1. 司法解釋的建構理念分析--以商事司法解釋為例
陳甦
內容提要:在當前的司法解釋形成過程中,存在一些值得注意的制度建構理念與方式,如過多地基于推理啟動具體的司法解釋形成過程,先創設"立法政策"然后順此制定司法解釋,試圖通過司法解釋實現社會利益一般調整卻超越其本身的權限與能力等等。這些做法影響具體司法解釋的制度生長趨向與內容選擇,并導致司法解釋的定位逾矩與功能紊亂。為完善司法解釋形成機制以確保司法解釋優化質量,須強調基于審判經驗啟動具體的司法解釋的形成過程,以順應立法政策作為具體司法解釋的政策取向原則,以實現法律的技術完善作為具體司法解釋的建構重心。
關鍵詞:司法解釋 法律文本 立法政策 商事司法解釋
2. 公共政策合法性供給機制與走向--以醫改進程為中心的考察
馬長山
內容提要:公共政策合法性不僅是一個重要的法治理論問題,也是法治秩序得以形成的重要變量。三十年來的"醫改"進程表明,公共領域正在中國蓬勃興起,并促進了公共政策合法性供給機制的時代轉向,即從內部創議走向社會動員、從公眾默認走向價值回歸、從符合真理觀走向共識真理觀、從中心的內部循環走向中心與邊緣的雙向互動,展現著中國公共政策的重要民主化變革。雖然其中還存在著某些需要解決的問題,但它無疑構成了對多元和諧秩序的關鍵支撐和推進民主法治建設的新興動力。
關鍵詞:醫改進程 公共政策 合法性供給 法治秩序
3. 香港特區法院的違基審查權--兼與董立坤、張淑鈿二位教授商榷
李樹忠 姚國建
內容提要:特區立法機關應根據基本法制定法律,特區法院審查特區立法機關制定的法律是否違反基本法的權力被稱為"違基審查權"。香港的普通法傳統為特區法院的違基審查權提供了法理依據,特區的新法治秩序激活了普通法中法院的司法審查權,而全國人大常委會審查權的不完整性使特區法院的違基審查成為必要。司法實踐表明,特區法院的違基審查權無法挑戰全國人大常委會的審查權,對基本法的實施總體上是有利的;損害特區行政主導體制的主要因素并非是法院的違基審查,而是立法會的強勢地位。作為植根于普通法傳統、已有十多年運行實踐的權力,特區法院的違基審查權無須再通過全國人大常委會釋法確認。當然,基于其在特區法治秩序中的地位,特區法院違基審查權應受到特區外部與內部兩方面的制約。
關鍵詞:香港特別行政區基本法 違基審查權 基本法解釋權
4. 解除效果折衷說之評論
崔建遠
內容提要:解除效果之折衷說不符合我國合同法第97條規定的文義和規范意旨;解除不消滅合同關系之說不符合客觀事實;將恢復原狀義務作為合同解除導致的返還債務存在著難以克服的弱點。折衷說對于我國合同法第98條的解讀、對于合同與違約損害賠償之間的依存關系的認識存在著誤區,在利益衡量方面處于劣勢。在合同無效、合同被撤銷和合同解除三者之間關系的把握上,折衷說看錯了法律評價的重心。折衷說關于解除權行使的行為引起物權變動之說不能成立。
關鍵詞:合同解除折衷說 直接效果說 恢復原狀 返還債務
5. 遠程在線銷售的課稅問題與中國的對策
廖益新
內容提要:遠程在線銷售具有區別于傳統商業交易方式的特點,對中國現行的以增值稅和營業稅為代表的一般流轉稅制度提出了問題和挑戰。從目前各種在線交易的內容和現行增值稅與營業稅的課稅對象以及適應電子商務國際稅收協調的發展趨勢看,我國應明確認定此類交易在性質上屬于現行營業稅意義上的銷售勞務或無形財產。對在線銷售交易,中國現行營業稅制度應區分境內交易和跨境交易,對前者實行提供方所在地課稅原則,對后者適用接受方所在地課稅原則。在跨境遠程在線交易的營業稅征管方式上,對B-to-B交易應適用境內接受方申報納稅的逆向課稅機制,對B-to-C交易宜適用非居民企業境內稅務登記代為收繳營業稅的征管機制。
關鍵詞:遠程在線銷售 營業稅 消費地課稅原則 征管方式
6. 碳稅制度與國家戰略利益
陳紅彥
內容提要:碳稅制度因全球變暖問題而發端,然其平衡、保護的絕非單一的環境利益。國外相關的理論與實踐表明,發達國家碳稅制度有效地平衡、協調了重大的甚至是相互沖突的國家戰略利益關系,同時在一定程度上限制了發展中國家的競爭優勢;其碳稅制度以國家戰略利益為依歸,形成一個以一般性條款、彈性稅率、稅收優惠和稅收中性等內容為基石的規則體系。于我國而言,建立碳稅制度不僅是建設資源節約型與環境友好型社會的需要,也是釋放自身國際政治壓力、應對發達國家碳關稅威脅的理性選擇。我國碳稅制度應從征稅對象、納稅主體、稅率、計稅依據、征稅環節、稅收優惠和稅收用途等方面,形成完善的國家戰略利益保護機制。盡管短期來看,碳稅制度在各國的推行將面臨國家現實利益的沖突等障礙,但共同的國家利益選擇必然促進碳稅制度在全球范圍內的發展與實施。
關鍵詞:碳稅制度 國家戰略利益 制度建構
7. 盜竊罪中的被害人同意
車浩
內容提要:盜竊罪的客觀構成要件是違反占有人意愿而轉移財物的占有;相反,得到占有人同意而取走財物,就可以排除盜竊罪的客觀構成要件。將被害人同意的一般原理與盜竊罪構成要件的具體特征相結合,能夠強化刑法總論與各論之間的整合與協調,促進刑法教義學的縱深發展。運用"預設的同意"理論,可以有效回應ATM機等自助型機器類案件中的疑難問題:使用"偽幣"從機器處取得財物的,構成盜竊罪;使用真幣從機器處取得財物后又抽出真幣的,構成針對真幣的盜竊罪;非法使用他人的信用卡在ATM機上取款的,不構成盜竊罪;使用信用卡利用ATM機故障惡意取款的,構成盜竊罪。在盜竊陷阱的場合,應根據是否存在同意而區分既遂和未遂。按照"客觀權限+審核義務"的標準來區分盜竊罪間接正犯與三角詐騙,體現了對被害人意愿的尊重。
關鍵詞:被害人同意 盜竊罪 打破占有 盜竊陷阱
8. 逮捕審查制度的中國模式及其改革
劉計劃
內容提要:"偵查中由人民檢察院批準、決定逮捕",構成逮捕審查制度的中國模式,其理論基礎是檢察監督理論。定量分析表明,逮捕在我國刑事訴訟中被普遍適用,有違法定逮捕要件,對公正審判與有效辯護造成不利影響;定性分析表明,逮捕被普遍適用的根源在于,享有批準、決定逮捕權的檢察機關實為追訴機關,其執行的實體標準、審查程序及"快捕快訴"的追訴性指導思想,擠壓了取保候審等羈押替代措施的適用空間。解決逮捕普遍化問題,應依據"互相制約"的憲法原則確立法院審查模式,由法院統一行使逮捕決定權,即在檢察機關初次審查的基礎上,增加法院審查程序,以制約公安機關、檢察機關行使的追訴權,更好地實現保障人權的刑事訴訟目的。
關鍵詞:逮捕 人身自由 程序正義 審查逮捕模式
9. 司法證明機理:一個亟待開拓的研究領域
封利強
內容提要:司法證明機理是指由多方證明主體共同參與進行證據推理活動的內在規律和原理。沒有對證明機理的深入把握,就難以通過"證據群"獲得可靠的事實認定結論。近年來,英美學者致力于對證明機理的探索,開辟了一個全新的交叉學科領域。證明機理的研究對于擺脫司法證明的現實困境具有重要意義。我們應當批判地吸收和借鑒英美"新證據學"的研究成果,綜合運用系統論、邏輯學、心理學、語言學、行為科學等多種研究方法進行系統化研究,以期實現司法證明的科學化。
關鍵詞:司法證明 證明機理 證明科學 新證據學
10. 哈爾濱解放區對外僑案件的審理
孫光妍 孔令秋
內容提要:哈爾濱是中國共產黨建立穩定政權的第一個國際化大城市,外僑人口眾多,犯罪率高,法律糾紛量大。從1946年-1949年,哈爾濱解放區法院受理外僑刑民事案件分別為447件和813件,占其所受理的刑民事案件總數的8.3%和14.7%。法院在涉僑審判中以民國法律、解放區的革命政策法令、蘇聯法以及外僑的善良風俗作為審判依據,有效地解決了糾紛,維護了社會秩序。
關鍵詞:哈爾濱解放區 外僑案件審理 革命法制史
11. 八議成制于漢論考
龍大軒
內容提要:法律史學界通說認為八議制度始于曹魏。但經深入挖掘、分析史料后可以發現:從周之八辟到漢之八議的名稱變化,表明了一種新的法律制度在漢代萌生;在兩漢法律遺存中能夠尋找到八議的大部分內容;在漢代司法活動中,八議也已成為斷案議罪必須遵循的法律準據。以此可證,八議制度的確立時間當在漢代。
關鍵詞:八議 律令 漢魏律
12. 涉外民事關系法律適用法若干爭議問題
王勝明
內容提要:不宜在涉外民事關系法律適用法中就什么是"涉外"作出規定。最密切聯系原則的第二層含義,即確定適用的法律與該涉外民事關系不具有密切聯系的,則適用與該涉外民事關系具有最密切聯系的法律,有可能妨礙涉外民事關系法律適用法的正確適用。涉外民事關系法律適用法第4條中的強制性規定主要是指我國刑法和行政法、經濟法中的強制性規定。涉外民事關系法律適用法對規避未作明確規定,但明確規定不適用反致。涉外民事關系法律適用法允許當事人協議選擇動產物權的法律適用,有一定的考慮。鑒于國際條約的復雜性,涉外民事關系法律適用法未規定國際條約的適用問題。
關鍵詞:涉外民事關系法律適用 最密切聯系原則 強制性規定 規避 國際條約
13. 對影子銀行加強監管的國際金融法制改革
袁達松
內容提要:2008年金融危機的產生與游離于監管體系之外的影子銀行的崩潰密不可分。在后危機時代,國際社會金融監管改革中很重要的一個方面即是加強對影子銀行的監管。美歐等發達金融體已紛紛采取多種改革辦法加強對其監管。以金融穩定理事會為代表的國際組織亦對影子銀行監管進行研究,并形成了相關建議。影子銀行對金融體系帶來的主要威脅是系統性風險和監管套利,改革現有金融監管法制的重點也在于此。我國應當積極參與此方面的國際金融法制改革,并適時加強國內的法制建設。
關鍵詞:國際金融法 影子銀行 金融監管