·筆談·
中國法學研究之轉型——法律學術與法治實踐
環境法律觀檢討 鞏 固
內容提要：當前環境法學表象繁榮的背后隱藏著專業性不強的危機，其根源在于較為落后的法律觀。在一些環境法理論中作為言說基礎和前提預設的“法”與作為現代法治基礎的“法”存在較大差異，具體表現為法律道德主義色彩濃厚、與科學規律界限不明、主體性缺失、孤立立法、與傳統法的關系失當五個方面。法律觀偏失的環境法學研究在實踐中只起到思想啟蒙的作用，無助于環境法治的實現。要想獲得理論提升和實踐突破，環境法學必須對自己的核心任務和研究范圍作出準確定位，牢牢把握法的本質特征，加強本土化研究，尊重現行法，采取現實主義思維，實現向法學的回歸。
規則抄襲或細化的法解釋學分析——部門規則規定應急征用補償研討 葉必豐
內容提要：憲法修正案第22條第3款中的“法律”系狹義的法律，部門規則無論是規章還是行政規范性文件，政府部門無論是國務院各主管部門還是地方政府的職能部門都不能創制應急征用制度。突發事件應對法第12條與第52條及有關單行法，在應急征用主體上系普通法與特別法間的關系，由此可以確定政府部門并非應急征用主體。政府部門沒有應急征用權，就無權細化應急征用條款。規則抄襲或細化并無必要和意義，相反容易導致規則建設資源的浪費和對法律意思的肢解或誤解。規則細化或地方規則建設應基于法律的授權或地方自主權。對不允許或無需細化的規則，應加強法律解釋和案例指導。
私人參與警察任務執行的法理基礎 章志遠
內容提要：治安承包現象引發的廣泛社會爭議是我國私人參與警察任務執行改革沉浮的真實寫照。對憲法基本政策條款和民主國、法治國及社會國原則的解讀顯示，私人參與警察任務執行并不違反我國憲法文本規定和憲法基本原理。“國家和社會”條款在行政法律規范中頻頻出現以及行政法上輔助性原則、行政過程論的闡釋表明，私人參與警察任務執行同樣具備合法性基礎。我國政法工作一以貫之的群眾路線和警察任務的時代流變，彰顯出私人參與警察任務執行具有深厚的社會歷史及現實基礎。從改革時機選擇、行政法制保障和后續政府規制上看，私人參與警察任務執行在我國依舊是一個極具挑戰性的行政法前沿課題。
內幕交易懲罰性賠償制度的構建 馬新彥
內容提要：懲罰性賠償的數額高于一般損害賠償的數額。該高出的數額賠償的是侵權行為對受害人權益和社會整體利益造成的無法用金錢衡量的無形損害。損害填補功能是懲罰性賠償制度的正當性基礎。內幕交易將內幕人的獲益全部轉嫁為一般投資者的損失，使證券市場失去公平與公正，使有意證券投資的人失去信心和投資的欲望，干擾證券的籌資功能、資本定價功能和資本合理配置功能，影響證券市場的健康發展。內幕交易造成的無法用金錢衡量的社會整體利益損害不僅給一般損害賠償帶來了理論難題和制度障礙，而且無法為一般損害賠償所全部填補，須由懲罰性賠償制度予以解決。當日、善意從事與內幕交易反向交易的投資人有權向內幕交易人請求其買入或賣出價格與消息公開后合理時間內收盤平均價格之間差額合理倍數的損害賠償。
公司法第16條的規范意義 錢玉林
內容提要：公司法第16條是爭議較多的條款之一。理論和實務中圍繞違反第16條提供的公司擔保或投資的效力展開討論，雖然觀點不盡相同，但大多圍繞第16條是否為強制性規定來論證各自的觀點。這種解釋有悖于第16條的立法目的。事實上，第16條并非旨在規范公司對外擔保或投資的行為，而是規范公司內部關于擔保或投資事項的意思決定程序。基于第16條的立法背景及其在公司法規范體系中的意義，違反第16條的直接后果是組織法上的相應責任，影響公司關于對外擔保或投資事項的董事會或者股東(大)會決議的效力。即使公司對外擔保或投資行為未經董事會或者股東(大)會決議，或者董事會或股東(大)會決議被撤銷或者確認無效，在第三人善意的情況下，亦不影響公司對外擔保或投資行為的效力。
不作為犯中的先前行為 張明楷
內容提要：應當以形式考察與實質考察相結合的方法，探討不作為犯的作為義務的發生根據。僅肯定先前行為是作為義務的發生根據，或者完全否定先前行為是作為義務的發生根據，都不妥當。但是，如果不對先前行為進行實質的限定，就會無限擴大不作為犯的處罰范圍。先前行為具備下列條件時，才能成為作為義務的發生根據：第一，對刑法所保護的具體法益造成了危險；第二，危險明顯增大，如果不采取積極措施，危險就會立即現實化為實害；第三，行為人對危險向實害發生的原因具有支配。不作為、具備違法阻卻事由的行為、過失犯罪行為與故意犯罪行為，均可能成為產生作為義務的先前行為。危險的先前行為不僅是不真正不作為犯的義務來源，而且是非典型的真正不作為犯的義務來源。
教育刑與刑罰的教育功能 陳 偉
內容提要：受自然科學方法論和科學工具理性主義的推動，教育刑在時代背景底蘊的支撐下應運而生。教育刑以教育為刑罰本質、把教育作為刑罰目的、強調教育貫穿刑罰實踐全過程，造成了教育與刑罰的異質性、刑罰目的位階性、實踐操作性等方面難以克服的多元困惑。教育刑理論根基的缺失以及“以教統刑”實踐模式的弊病，不是否定刑罰教育功能的實質理由。區別教育刑與刑罰的教育功能，是結合刑罰理論和司法實踐理性審視教育要素的結果，是對刑罰正本清源之后合理引導刑罰教育功能的需要。
推導作為訴訟證明的邏輯 胡學軍
內容提要：關于證據與證明的傳統哲學與邏輯理論存在著實踐缺陷，形式邏輯中的演繹和歸納推理不能合理解釋依證據進行的事實認定。證據的作用不可能是回復案件真相，而只是為特定假設提供支持。推導作為一種可廢止和情境化的第三種類型的推理是契合訴訟事實認定的邏輯形式，這種內容求真的推理與形式邏輯上的演繹及歸納推理有著本質的區別。推導理論的提出會對傳統證據法理論形成沖擊，從這一角度我們會對證明標準與證明責任、直接證據與間接證據、表見證明與摸索證明、事實推定與經驗法則等概念與問題形成新的認識。理解案件事實認定過程的推導本質，并對其缺陷有足夠的認識，才能在實踐中謹慎論證與比較各種假設，以全面的信息檢驗假設以避免最終的誤認。
《詩經》所載西周春秋法制及其對后世的影響 陶鐘靈
內容提要：從《詩經》反映的西周春秋時期法律發展情況看，周人已有一定的法律意識，當時作為法律稱謂的語詞后世大多演化為對成文法各種形式的稱謂；由三代的天命、天罰觀念發展而來的君權神圣觀念，明德慎罰、禮樂政刑綜合為用及注重社會和諧的思想也在此時初步形成；其時的禮樂、刑法、司法、婚姻、祭祀、土地等各項制度也都對后世有重大影響。