構成要件:犯罪論體系核心概念的反撥與再造 陳興良
內容提要:構成要件是犯罪論體系的核心概念,它是犯罪論體系建構的邏輯起點。我國的四要件的犯罪構成理論在從蘇俄引入之初,就延續了蘇俄學者對構成要件的誤解,將具有特殊意蘊的構成要件理解為犯罪成立的一般條件,由此與具有階層性的三要件的犯罪論體系分道揚鑣,走上了一條完全不同的理論道路。在當前三階層與四要件的犯罪論體系的爭論中,階層性的有無是兩者的根本區分,而造成這一區分的根本原因就在于對構成要件的不同理解。只有追本溯源地澄清構成要件的概念,了解構成要件的演變徑路,才能為我國犯罪論體系的重構提供理論資源。
刑法的修改:軌跡、應然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價 邢馨宇、邱興隆
內容提要:以往刑法的修改,顯示出增設新罪、加重法定刑與限制有利于犯罪人的制度的適用三大軌跡,標示著嚴刑始終是指引刑法修改的主旨。然而,立足于刑法的效益、公正與人道三大基本價值的要求,以嚴刑為主旨的刑法修改,在很大程度上是非理性的。業已通過的刑法修正案(八),雖因表面看來已開始擺脫嚴刑思想的支配而備受熱捧,但是,實際上嚴刑仍是其主宰,因而承續了以往刑法修改的諸多非理性因素。相應地,修正案(八)只不過是刑法的再一次憂多于喜的修改。
客觀的未遂犯處罰根據論之提倡 陳璇
內容提要:在現代法治國的不法理論框架內,作為主觀未遂論之具體表現的計劃理論和印象理論均具有不可克服的內在缺陷。主觀的未遂犯處罰根據論雖為德國的通說及立法所采納,但這不僅有其特定的歷史原因,而且目前正受到日益激烈的批判。從世界范圍來看,未遂犯論的客觀化已成為刑法學發展的趨勢和潮流。我國應采納客觀的未遂犯處罰根據論,并以事后查明的行為時全部事實為基礎,站在行為時社會一般人的立場來判斷法益侵害的危險。
法律現實主義與轉型社會刑事司法 胡銘
內容提要:我國社會正處于轉型期,各種社會矛盾凸顯,刑事司法面臨著新的挑戰。西方的法律現實主義能為我國轉型期刑事司法提供可資借鑒的方法論和改革思路。法律現實主義運動在批評形式主義與三段論式審判的基礎上,把法律看作具有多重目標的社會引擎,關注司法行為、糾紛解決與社會問題。在中國語境下,引入法律現實主義,不是要簡單地否定形式主義,而是應理性對待形式主義并在其中融入客觀主義;應在刑事司法裁判中適用利益權衡,重視經驗歸納而不拘泥于簡單的演繹推理;應以實現社會正義為核心,構建合理銜接的多元糾紛解決機制。
我國合同拘束力理論的重構 解亙
內容提要:圍繞合同債權的拘束力問題,存在著債權-債務構成與合同構成兩種不同的理論模式。我國合同法在總體上選擇了合同構成。但由于理論上的準備不足,無論立法者還是解釋者都沒有清晰地意識到上述兩種構成的存在和意義,而是誤用了早已扭曲變形的嚴格責任體系和過錯責任體系作為理論工具,導致合同法在立法和解釋上都夾雜了很多債權-債務構成的成分,不僅造成了嚴重的體系矛盾,而且在一定范圍內引發了法律效果的偏差。這些矛盾和偏差需要通過用純粹的合同構成對現行的合同拘束力理論進行重構方能化解和矯正。
違反保護他人法律的過錯責任 朱巖
內容提要:違反保護他人法律的侵權責任通過精準界定抽象而模糊的過錯概念、擴張或者細化侵權法的保護范圍,使侵權法中僵化模糊的規則能夠適應不斷發展并充滿風險的當代社會。保護性法律需符合法律淵源的要求,并且該法律的目的應在于保護私人利益并提供侵權法的救濟。此種特殊過錯責任的構成要件相比一般過錯責任具有特殊性,并且其各要件處于相互動態關聯中。我國侵權責任法僅在第6條規定了有關過錯責任的一般條款,仍需通過此種特殊的過錯責任,尤其需借助于以行政法所確立的行為標準為主的保護性法律法規來進一步界定抽象的過錯。
死者生前人格上財產利益之保護 張紅
內容提要:人格權內含精神與財產雙重利益。對人格上財產利益的保護是人性自主的必然結果,且不論人之生死,人格上之財產利益皆應受保護。生者人格上財產利益保護應采用德國法上一元論的人格權保護模式,而死者人格上財產利益保護則應參照美國法上的公開權模式。利用死者生前之人格特征獲利的權利乃一種無形財產權,歸屬于死者之繼承人。繼承人行使此項權利需按照死者明知或可推知的意思進行,權利行使期限宜為50年。
民法上的賠禮道歉責任及其強制執行 葛云松
內容提要:賠禮道歉可以緩解受害人的精神痛苦,具有填補損害的功能,可以達到撫慰金所不能實現的效果,也符合普通民眾的公平感,作為侵權責任的一種形式具有積極意義。但對賠禮道歉的間接強制執行違反了比例原則,構成違憲。公布判決書并不能獲得與被告道歉相當的效果,并非一種適當的替代執行方式。由原告或者法院以被告名義草擬道歉啟事并予以公布的觀點也不妥當。而以受害人發表譴責聲明而由被告負擔其費用的方式替代執行,則不失為一種妥當的方式。如果受害人不選擇以該方式強制執行,則可以請求被告支付一定的金額,其數額應由法院在判決書中確定。
企業公司化改組的法律性質及其表述 王軍
內容提要:企業公司化改組的法律性質取決于原企業的營業重組方式,可能是分立、合并、減資、分立與合并相結合或整體變更,也可能是營業轉讓或者未經法律承認的營業出資。以“凈資產折股”等術語表述公司化改組,規避了出資類型限制和分立企業債務承擔規則,使發起人向新公司轉移原企業債務的行為合理化。在原企業債務糾紛中,企業改組的法律性質成為爭議焦點。司法解釋試圖平衡新設公司與原企業債權人的利益,但其表述上的紊亂阻礙了司法政策的貫徹。公司化改組之表述及相關司法困境的法律根源在于:公司法對出資方式過度限制,民法通則等法律的分立企業債務承擔規則過于嚴苛。
我國預算法修訂的規范分析 蔣悟真
內容提要:追求和實現預算民主是我國預算法修訂的目標之一。預算法律關系是公共預算關系的抽象和擬制,是立法者運用立法技術制定法律規范的基礎和指引,在預算立法與實踐之間起著承啟的作用。修訂預算法應加強預算法律主體的開放性和制衡性,規范和完善不同的預算法律行為及其法權配置,并使預算法律責任具有科學性和可操作性。對預算法律文本中蘊含的各類法律關系進行規范分析,旨在通過對預算法律所預設的邏輯秩序進行闡釋和解析,進而說明和論證預算法律規范設定的主體、行為和責任等邏輯秩序與預算實踐秩序間的關系。
中國憲法學方法論反思 李忠夏
內容提要:政治憲法學過度強調不成文憲法、政策及利益的重要性,而規范憲法學存在對規范性一詞的誤解。憲法學作為理解的科學,既非純粹的、邏輯嚴密的價值學,也非純粹的實證主義科學或純粹描述事實的社會學。憲法中的價值源自憲法規范與社會現實的結合。必須面向時代精神價值,通過具有整合性的憲法解釋將憲法的規范含義與不斷變化的現實結合起來,既保持變通性又不失安定性,這是中國憲法學面臨的迫切任務之一。
民間法與裁判規范 謝暉
內容提要:裁判規范是法官在司法中援引或運用一定規則以直接適用于個案的規范。裁判規范分為兩種:一種是法官援引一定規范所直接形成的裁判規范;另一種是法官運用一定規范而構造的裁判規范。民間法作為法律淵源,既可以被法官直接援引作為裁判規范,也可以被法官作為構造裁判規范的“原材料”加以運用。民間法作為法律淵源有一些制約性條件,需要法官識別民間法,也給法官增加了論證義務,以便使民間法作為裁判規范或者以民間法為據構造裁判規范時,獲得當事人及其他社會主體的接受。
反傾銷法上從低征稅規則的適用 張亮
內容提要:在歐盟等適用從低征稅規則的WTO成員方,反傾銷稅并非一律根據傾銷幅度確定,而是根據傾銷幅度和損害幅度中的低者確定。從低征稅規則具有合理性,不僅為越來越多的成員方所適用,而且在WTO多哈回合談判中得到了絕大多數成員方的支持。從低征稅規則適用的關鍵在于損害幅度的計算。作為歐盟計算損害幅度的兩種基本方法,削價法和低價法在實踐中得到了廣泛的應用,對其他成員方具有重大的影響。中國應該在反傾銷中適用從低征稅規則,并借鑒歐盟的削價法和低價法。
《欽定大清刑律》新研究 陳新宇
內容提要:本文利用諸多珍貴的歷史資料,復原了《欽定大清刑律》從1906年的預備案到1911年的欽定第六案共七個法案的編纂歷程,辨析期間的變革、修訂情況,發掘出一些鮮為人知的典故。法典修訂論爭中新舊兩派的區別并非絕對涇渭分明,而且新派在立法中無視程序要求的做法也極為不妥。