1. 基本權利的規范領域和保護程度
——對我國憲法第35條和第41條的規范比較(杜強強)
內容提要:基本權利的規范領域和保護程度之間存在反比關系:規范領域愈寬,保護程度愈低;規范領域愈窄,保護程度愈高。我國憲法第35條規定的言論自由,其規范領域寬于憲法第41條規定的監督權,因此憲法對監督權的保護程度高于對言論自由的保護。基本權利對公權力裁量余地的限制,隨著所涉及基本權利的不同而有所差異:公權力對言論自由的限制,需要提出充分的理由;對受保護程度更高的監督權的限制,需要提出更強有力的理由。憲法對監督權的高程度保護,體現了制憲者對民主監督的期盼和對民主建設的信心。
2. 人民陪審員制度的復蘇與實踐:1998-2010(彭小龍)
內容提要:1998年以來人民陪審員制度的復蘇是多種社會需求合力催生的結果,承載了推進司法民主、維護司法公正、強化司法監督、提高司法公信力等多重期望。然而,由于陪審員難以有效地參與審判,該制度在人力補充、調解協商、知識提供等方面的作用較為突出,其他效果則不太明顯。經驗材料由此呈現“一種制度實踐、兩種復蘇原因及效果判斷”的現象。相對于立法意圖和人們的預期,人民陪審已出現某種程度的職能異化。未來的改革應致力于職能分化,強化專門領域案件和輕微案件中民眾參與審判的作用,同時注重提升陪審員在重大案件中的代表性和參審效果。
3. 我國食品安全風險規制模式之轉型(戚建剛)
內容提要:以食品安全風險規制所涉主體為基點,通過考察行政機關、利害關系人、專家和普通公眾四類主體在食品安全風險規制中所承載的不同角色和功能,可以抽象出食品安全風險規制的兩種模式。我國傳統的食品安全風險規制模式屬于自上而下模式,食品安全法的頒布與實施強化了該模式。面對當前我國頻繁發生的食品安全事件,自上而下的規制模式在風險議題形成、安全標準制定、風險評估、風險信息溝通和風險管理等方面面臨全面挑戰。相互合作的規制模式有當代政治法律理論和國外食品安全風險規制經驗的支持,有助于在食品安全風險規制所需要的理性與感情、科學與民主之間尋求盡可能的平衡,符合我國食品安全風險規制的現實需要。在規范層面上,該模式的制度框架由核心制度、支持性制度和技術制度構成。
4. 傳統的延續:習慣在現代中國法制中的地位和作用(劉作翔)
內容提要:在多元調整性文化中,習慣是一種很重要的規范類型。在法律出現空缺的情況下,習慣就成為補充法律漏洞的重要規范依據。這并不意味著習慣就變成了法律。在沒有被法律吸收之前,習慣仍然是習慣。法律賦予習慣以法律地位,使得習慣成為在沒有法律的前提下,人們的一種行為規范依據和法官的裁決依據。這對包括中國在內以制定法為主要規范依據和來源的國家,具有重要的法治意義。
5. 第三人欺詐與第三人脅迫(薛軍)
內容提要:傳統民法對第三人欺詐與第三人脅迫采取區分式的立法模式。在第三人欺詐情形,排除意思表示人針對善意相對人撤銷其意思表示的權利;在第三人脅迫情形,則賦予意思表示人以無限制的撤銷其意思表示的權利。區分模式忽視對交易安全的保障,造成法律制度內部的沖突。對第三人欺詐與第三人脅迫設立統一規則的模式具有諸多優點,在最近的民法理論中得到越來越多的支持。在未來中國民法典的編纂中,應對第三人欺詐與第三人脅迫采納統一的規則模式,承認在無信賴利益保護需求時,被欺詐人與被脅迫人享有撤銷權。
6. 權利推定:實體與程序之間的構造(王洪亮)
內容提要:權利推定須從實體法與程序法相結合的角度予以理解。實體法決定了推定的根據以及推定的對象與范圍。被推定的權利通常是包含占有權能并以占有之取得為權利取得要件的物權,債權不能被推定。另一方面,程序法上的原理亦會影響實體法的效果。權利推定主要是取得推定而非狀態推定,主要根據在于推定相對人舉反證推翻推定的范圍。權利推定之推翻本質上為程序法問題,但如何平衡當事人之間的利益也會影響實體權利的實現。在程序中,推定權利人須承擔程序性的釋明義務,占有人必須說明取得之過程,以便推定相對人有針對性地進行反證。
7. 抽象人格權與人格權體系之構建(楊立新 劉召成)
內容提要:當今的人格權法中出現了一般人格權、人格商業利用權以及自我決定權等。這些非具體人格權的產生是對具體人格權的補充性發展,而非體系構建的產物,因而由其與具體人格權共同構成的人格權體系內部產生了矛盾。傳統民法注重對外在人格和內在人格的保護,對此通過具體人格權制度予以實現,但對于處于人格核心地位的意志自由則欠缺保護。意志決定自由是人格的本質,決定了人的人格個性和人格發展,民法應當予以保護。抽象人格權就是對于意志自由的保護。它包括自我決定權、一般人格權和人格商業利用權。抽象人格權在人格權體系中的地位是具體人格權的權能,同時具有一定的獨立性。由抽象人格權與具體人格權構成完整的人格權體系,對意志自由、內在人格和外在人格提供全面的保護,并且可以解決具體人格權與各種非具體人格權之間的矛盾。
8. 公證證明效力研究(張衛平)
內容提要:公證證明具有約束法院認定案件事實的效力,法院對公證證明事實的實質審查判斷的自由裁量權受到限制或排除,對提出公證證明的當事人而言則具有免證的法律效果。公證證明在證據證明力方面具有優越性。公證證明的效力源于法律上的推定。公證對案件事實的證明存在復式證明和單式證明兩種形式,無論哪種形式,公證文書都是一種證據,在證據屬性上屬于書證,且是公文書、報告性文書。應在民事訴訟法中明確將當事人要求確認公證文書真偽的訴訟作為確認之訴加以規定。除涉及公證文書本身的真實性和合法性、公證證明事項在內容上具有很強主觀性以及其他難以通過公證確認其真實性和合法性的證據以外,其他經公證證明的事項無須質證。
9. 回到抽象的訴權說(嚴仁群)
內容提要:為訴權附加要件會導致其名不副實、無意義并隱含悖論。這是附條件訴權說的重大、致命缺陷。在程序伊始,法院面對的是“無知之幕”。要正當地走出這種狀態,要給權利人以救濟,就必須接受所有原告的起訴,對所有程序和實體事項的審理都應當在程序內進行。所以,不附要件的抽象訴權說有其深刻的內在合理性。作為修正型的抽象訴權說,司法行為請求權說能夠應對針對抽象訴權說的所有批評,且有更多實益。基于抽象的訴權說,訴權與訴訟要件、裁判請求權等的關系能夠厘清。
10. 犯罪構成體系的價值評價:從存在論走向規范論(歐陽本祺)
內容提要:德日三階層犯罪構成體系以規范論為基礎,以評價性概念為基石,價值評價的對象是事實,價值評價的實證標準是罪狀,實質標準是開放的,諸如新康德主義的超驗理性、羅克辛的刑事政策以及雅各布斯的社會規范等。我國四要件犯罪構成體系以存在論為基礎,以描述性概念為基石,評價對象與對象評價不分,事實判斷與價值評價同一。存在論體系及其描述性概念嚴重限制了價值評價的功能,無法協調好事實判斷與價值評價、體系內評價與體系外評價、積極評價與消極評價的關系。我國犯罪構成體系應該從存在論走向規范論。
11. “被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋(劉明祥)
內容提要:我國刑法采取的是單一正犯體系,教唆犯從屬性說無存在的法律基礎,用此說來解釋我國刑法第29條第2款中的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”,不具有合理性。應當將其解釋為被教唆的人沒有按教唆犯的意思實施犯罪,具體包括四種情形:(1)教唆犯已實施教唆行為但教唆信息(或內容)還未傳達到被教唆的人;(2)被教唆的人拒絕教唆犯的教唆;(3)被教唆的人接受教唆,但還未為犯罪做準備;(4)被教唆的人接受教唆,但后來改變犯意或者因誤解教唆犯的意思實施了其他犯罪,并且所犯之罪不能包容被教唆的罪。
13. 司法鑒定制度改革的基本思路(郭華)
內容提要:司法鑒定制度基于鑒定結論證明案件事實的證據功能而產生。鑒定結論作為鑒定人的判斷更需要制度控制和程序檢測。然而,我國的司法鑒定制度未能較好地完成這一任務,即使進行了相應改革,改革后的司法鑒定制度仍未能發揮應有的作用。深化司法鑒定制度改革應當以鑒定結論的證據性質、功能及其應然性作為基礎,建立具有保障鑒定結論可信性功能的鑒定制度和具有檢測鑒定結論可靠性功能的訴訟程序,以使司法鑒定制度能夠滿足訴訟證明的高標準要求。
14. 普遍民事管轄的發展與挑戰(宋杰)
內容提要:普遍民事管轄源于美國1789年《外國人侵權索賠法案》。自美國聯邦法院1980年首次適用該法案以來,普遍民事管轄的理論與實踐引起了國際社會的廣泛關注,已發展成為與普遍刑事管轄并列的一個新領域。普遍民事管轄的發展給傳統國際法規則特別是與豁免有關的規則帶來了重大挑戰,也給大陸法系國家帶來了法律制度創新上的挑戰。中國有必要在本國法律制度中確立普遍民事管轄的相關制度,并在普遍管轄議題的全球性磋商中持更具建設性的立場。
15. 外國法解釋模式研究(徐鵬)
內容提要:外國法解釋不同于外國法查明。借助解釋模式這一概念,可將外國法解釋的目標、主體、對象和途徑等不同要素統合為有機整體,置于國際私法和法律解釋理論的雙重脈絡中予以探究。在現有外國法解釋模式中,解釋目標一般為確定外國法在其所屬國的意義,故裁判者須完全摒棄先見,作為忠實的外部觀察者摹寫外國法律共同體對外國法的客觀理解。此模式在司法實踐中的困境揭示出其在相當程度上偏離了法律解釋的內在規律。應重新厘定外國法解釋目標,結合外國法適用的“情境化”特點,以法律論證理論重構外國法解釋模式。