《法學研究》2010年第2期目錄、提要:
道德、法律、守法義務之間的系統性理論
——自然法學說與法律實證主義關系透視 劉楊(3)
內容提要:“惡法命題”是處理道德-法律關系的靜態法哲學的核心命題,由于預設了不同的法律觀,兩個惡法命題非但不構成形式邏輯意義上的反對關系,反而在理論功能、實踐效果上具有統一性。惡法命題的真實意義存在于廣義的守法環節。守法義務理論既是惡法命題在動態的守法領域的延伸、拓展和應用,又是對惡法命題的呼應、落實和證成。具有耦合關系的惡法命題和守法義務命題在自然法學和法律實證主義的理論體系中,分別構成了前后相繼的兩個“道德命題”和兩個“分離命題”,由此形成的“道德-法律-守法義務之間的系統性理論”,既從理論上說明了兩大法學派“不同而相通”是如何實現的,也解釋了二者共同維護正義、自由、法治是如何可能的。這一理論實現了法哲學從靜態到動態的躍遷,是兩大法學派相互爭辯、借鑒并彼此補充、深化的結果。
合憲性推定的正當性 王書成(23)
內容提要:合憲性推定是憲法審查中一種重要方法。其最初起源于美國,爾后逐漸被德國、日本、澳大利亞等法治國所采用。國內目前對于合憲性推定方法的認識尚有不足,在一定程度上影響了憲法審查制度的有效運作。對于合憲性推定方法的借鑒,不在于簡單移植,重點在于從一般原理的角度來探求其所存在的正當性基礎。從人權價值、規范體系、經濟理性等多角度對合憲性推定的正當性進行論證,可發現合憲性推定是一種原理性的憲法方法,根基于憲法的最高性、法官的經濟理性、人權的目的性、國家權力的手段性等。合憲性推定的正當性論證,在折射出目前憲法方法的貧瘠的同時,也有助于擺脫憲法文本浪漫主義的方法論困境,進而體現出憲法方法兼具政治與法律的特性。
權利客體的概念及層次 方新軍(36)
內容提要:權利的客體是權利設立的基礎,權利的標的是權利行使的對象,權利的內容是權利主體自由意志的行使方式。權利的客體要結合權利的層次作不同的分析,第一層次的權利客體包括物質客體和觀念客體。第二層次的權利是第一層次的權利動起來的結果,第二層次的權利客體原則上是第一層次的權利,但是通過第二層次權利創設出來的新權利種類有例外。第三層次的權利是第二層次的權利動起來的結果,其客體原則上是第二層次的權利,其后依此類推。權利客體和權利標的的區分對于第一層次的權利分類沒有意義,但是對第二層次及以后的權利分類意義重大。
身份制度的私法構造 馬俊駒 童列春(59)
內容提要:身份制度的私法構造以個人間的組織狀態與市民社會的結構性存在為前提。個人生活在身份體中。身份體是人們賴以生存和發展的組織或群體,是私法秩序的重要載體。身份體作為利益配置單位,通過確定成員身份界定身份體內外關系,實現其內部身份關系的制度安排。身份制度私法構造的基本要素包括身份利益、價值體系、區分機制、行為規則和外部標志。身份制度以某類組織或群體而非原子化個人為調整對象,確認和規范人們實際生活中的強弱共存狀態,形成身份權利特有的形式與功能,并以“命令—服從”的治理模式替代平等協商機制,在身份關系的變動中體現對意思自治的限制。
反向工程的合法性及實施條件 胡開忠(72)
內容提要:反向工程在傳統產業及信息產業中的存在具有一定的合理性,它可以限制發明人的技術壟斷,節約研發的成本,促進技術進步并保護消費者的利益。反向工程問題不僅涉及發明人個人的利益,而且關系實施人及社會公眾的利益,在確定反向工程的實施條件時,應當注意平衡上述利益關系,并根據各產業的特點完善這一制度,以促進科技和經濟的發展。
股份共有的公司法規范 沈貴明(86)
內容提要:數個主體共享股份權益的,是廣義的股份共有;共有人在股東名冊上記載并受公司法規范的,是狹義的股份共有。股份共有具有準共有的屬性,可以適用民法有關共有的規范,但公司法的相關規范應優先適用。股份共有人應當確定行使共有股份權利的代表人;未確定代表人的,除公司或其他當事人認可外,不得行使該股份權利。共有人之間承擔連帶繳納股款責任。公司對共有人的通知和送達以代表人為受領人,代表人不明確的,任一共有人均可為受領人。
勞動法與小企業的優惠待遇 謝增毅(97)
內容提要:目前我國勞動合同法和其他勞動立法統一適用于所有企業和個體工商戶的做法值得商榷。應充分考慮小企業和個體工商戶的自身特點、特殊要求以及勞動法的實施狀況,對它們在勞動法上實行一定的優惠待遇。境外的一些國家和地區包括美國、德國、韓國、日本以及我國臺灣的勞動法都對小企業實行一定的豁免或差別待遇。借鑒境外的經驗,根據我國的具體情況,可以對個體工商戶、獨資企業、合伙企業以及股份合作企業在勞動合同解除、勞動規章制定、社會保險方面實行一定的優惠待遇,以減少小企業的負擔,扶持小企業的發展,并促進勞動法的真正實施。
主張的具體化研究 占善剛(110)
內容提要:在采行辯論主義運作方式的民事訴訟領域,基于主張責任之法理,當事人必須積極地向法院主張于己有利的法律要件事實。當事人的主張只有符合具體化的要求,才能認為是適格的,也才能認為當事人已盡主張責任。主張的具體化不僅要求當事人作出具體的陳述,而且禁止當事人作純為恣意的、射倖式的陳述。主張具體化的正當性依據在于保障法院的審理利益及對方當事人的防御利益。為使法院能有效判斷當事人的主張是否具有證據調查的必要性,避免產生預斷,主張的具體化應以滿足法院的裁判重要性審查為基準。在情報偏在性事件中,應緩和主張具體化的要求,允許當事人為抽象的事實主張,以求當事人之間的實質公平。
檢察的內涵及其啟示 朱孝清(123)
內容提要:將英文中的“public prosecution”翻譯為“檢察”,是因為西方國家特別是大陸法系國家的檢察機關均具有監督屬性,且含義與我國歷史上的御史制度有契合之處。以公訴為主的職能、監督的屬性、維護國家法制統一的目的、國家與社會公益代表的身份,四者共同構成“檢察”的內涵。如果將檢察內涵中的四個要素割裂開來或者對立起來,就有可能在理論或實踐上出現謬誤。
強奸罪與嫖宿幼女罪的關系 車浩(136)
內容提要:如何理解奸淫幼女型強奸罪與嫖宿幼女罪的關系,刑法理論存在多種解釋方案。在立法論上,可以從兩罪法條競合但刑罰輕重失序的角度展開修法必要性的論證。在解釋論上,無論是將兩罪解釋為法條競合進而主張“重法優于輕法”或者主張想象競合犯而“從一重罪處罰”,在法理上都難以自洽。較為妥當的解釋方案是,缺乏有效同意是強奸罪的構成要件要素,具備有效同意則是嫖宿幼女罪的構成要件要素,因此兩罪是互斥關系。同意效力判斷的關鍵在于幼女是否屬于具備性同意能力的賣淫幼女。這不僅能夠合理說明類法益對刑法章節設置的指導意義,而且有利于維持保護幼女與保障人權之間的平衡。
證明力規則檢討 李訓虎(156)
內容提要:中國的司法實踐對證據的證明力表現出異乎尋常的關注,呼喚證明力規則、創造證明力規則并實踐證明力規則。然而,當下的證據法學界對證明力規則往往持一種簡單化的批判態度,其對于證明力規則的理性總結與學理思考相較于司法實務界傾注的努力不相適應。在以證明力為導向的證據法中,證明力規則的產生是一種必然。在證明力規則問題上,中國證據法學者在理論層面缺乏主體意識,但法律條文以及司法實踐卻顯示了相當程度的主體性并保持了韌性。
我國刑事訴訟運行狀況實證分析 徐美君(174)
內容提要:通過對1997年至2007年《中國法律年鑒》記載的數據以及中國東部某基層公安司法機關實際運行刑事訴訟法的相關數據進行分析,可以得出初步的結論:我國的刑事訴訟是一種“偵查決定型”刑事訴訟,偵查機關在偵查終結時所作的決定更是關乎整個刑事案件訴訟結果的命運節點。據此,迄今為止進行的著重于審判程序改革的刑事訴訟改革進路值得反思,未來的刑事訴訟改革應當以解決偵查終結時偵查權的有效監督問題為重點。
國際法中的特別法優先原則 廖詩評(186)
內容提要:國際法規則的沖突是國際法不成體系的重要表現,特別法優先原則強調適用更特殊、更具體的特別法規則,是解決這種沖突的重要方法。沖突確實存在與規則屬于同一事項構成了該原則適用的基本條件,而調整事項和規則所涉及的締約方則構成確定一般法和特別法的參考因素。
中國古代的罪疑惟輕 蔣鐵初(196)
內容提要:“罪疑惟輕”是中國古代疑罪處理的代表性觀點。它主張當犯罪事實不能確定時,對嫌疑人從輕處罰。“罪疑惟輕”的觀點是對司法實踐中疑罪從輕的認可,與傳統法律文化中的中庸思維、有罪必罰等觀念有著密不可分的關系,對古代疑罪處理的模式和司法官員的疑罪處理觀念產生了深遠的影響。