法學研究2009年第4期目錄、內容摘要及關鍵詞
裁判可接受性概念之反省 陳景輝(3)
內容提要：以"公眾意見能夠取代法律標準"為核心的裁判可接受性概念，實際上是以下兩個方面的統合：一方面，公眾意見能夠被轉化成正當化理由，因此才能取代法律標準成為裁判依據；另一方面，司法民主化要求司法裁判必須反映公眾意見。但是這兩個要素都存在明顯的缺陷：第一，公眾意見難以轉化為規范性的正當化理由；第二，司法民主化可以分為直接民主化與間接民主化，并且間接民主化能夠更好地與現行民主制度、裁判者的司法義務等要素保持一致，但是裁判可接受性概念中的民主化只是直接民主化的體現。由于以上兩個方面的問題，裁判可接受性概念缺乏存在的恰當基礎。
關鍵詞：裁判可接受性 公眾意見 正當化理由 司法民主化
法律推理基本形式的結構分析 雷磊(18)
內容提要：法律推理理論的核心在于結構問題，而對推理基本形式的研究正是圍繞這一點展開的。考夫曼的"四分法"模式與阿列克西的"三分法"模式為此提供了很好的出發點。相比之下，后者的分類更為可取，但仍然存在問題。在規范性論證視角下，法律推理的基本形式必然要體現出論辯理性的特點。為此需要劃分不同的論證階段與論證前提來分別對應涵攝、權衡與類比這三種基本形式。它們構成了法律推理之規范性模式的組成部分。
關鍵詞：法律推理涵攝 權衡 類比
不動產適用善意取得制度的限度 朱廣新(40)
內容提要：不動產登記簿的公信力和善意取得制度是兩種構造迥異的物之交易信賴保護機制。善意取得制度以占有不足以充分表征動產所有權為構造前提，以竭力衡量所有權人與善意第三人的利益關系為軸心；不動產登記簿的公信力制度以不動產登記簿可以作為權利外觀為構造前提，以完備的不動產登記制度為根基。善意取得制度的效果只能是第三人由無權利人取得物權；不動產登記簿的公信力所具有的效果不但有積極信賴保護與消極信賴保護之分，且其積極信賴保護的內容除由無權利人取得物權外，還包括由有權利人取得物權、受領給付、獲得權利順位等。因此，以善意取得制度保護不動產交易的便捷與安全，其局限非常明顯。物權法第106條應限縮解釋為主要適用于動產，不動產交易的信賴保護可通過解釋物權法第16條來實現。
關鍵詞：主觀權利 信賴保護 善意取得制度 善意取得效果 不動產登記簿的公信力
安全保障義務與不作為侵權 馮玨(62)
內容提要：最高人民法院人身損害賠償司法解釋第6條引入了源自德國判例的交往安全義務。但法院在審判實踐中遇到的真正困難在于不作為或間接侵權的結構性特征所帶來的因果關系難題。引入安全保障義務對解決這一難題的意義在于，如果安全保障義務的內容正是防止處于其保護范圍內的人遭受第三人的侵害，或者防止處于其控制范圍內的第三人侵害他人，那么認定義務人違反了此義務就可化解因果關系難題，但其意義也僅限于此。侵權責任法草案(二次審議稿)第14條對于第三人行為介入的各種情況欠缺考慮與準備，存在過度抽象之嫌，且一般性地否定了間接致害侵權存在的空間，將會帶來嚴重的負面影響。
關鍵詞：安全保障義務 不作為侵權 間接侵害 作為義務 因果關系
中國醫療損害責任制度改革 楊立新(80)
內容提要：我國現行的醫療損害責任制度經歷了限制患者賠償權利、加重醫療機構舉證責任初步形成防御性醫療、進行反思與理性思考三個階段，形成了案件案由、法律適用和責任鑒定三個雙軌制的二元結構的現狀，人為地分割了統一的醫療損害責任制度。目前正在制定侵權責任法，提供了全面改革醫療損害責任制度的機會。分析研究出現這種局面的原因和后果，有利于在侵權責任法中建立一個一元化結構的、統一的醫療損害責任制度，以更好地平衡受害患者、醫療機構和全體患者的利益關系。
關鍵詞：醫療損害 賠償責任 利益關系 制度改革
創意保護的法律路徑 任自力(93)
內容提要：創意的法律保護是近年來許多國家創意產業發展中面臨的一個基礎性命題和共同難題。創意應具有新穎性和具體性。關于創意保護的權利基礎，主要有財產權理論、合同理論、不當得利理論和保密關系理論。我國有關創意保護的理論研究與司法實踐均處于初創階段，應從三個方面構建創意保護的法律制度：在性質上，將創意界定為一種獨立的知識財產；在保護范圍上，堅持創意判斷上的相對新穎性和具體性標準；在保護模式上，確立以著作權法為主導、以合同法等法律為補充的系統保護機制。
關鍵詞：創意 法律保護 著作權
刑法的困境與憲法的解答--規范憲法學視野中的許霆案 白斌(108)
內容提要：在許霆案的討論中，刑法教義學所面臨的尷尬處境只有通過憲法教義學的介入才能夠得以消解，即必須反思刑法第264條特殊加罰條款的合憲性問題。在現代社會，相較于其他行業的法人組織，金融機構對于國民經濟與社會的穩定繁榮而言更為重要。由此，在刑法上給予金融機構"適當的"特別關照應當被允許。但是，無論從比例原則還是從體系解釋的角度看，為盜竊金融機構數額特別巨大的行為所設定的刑罰，在只限于死刑和無期徒刑這一點上，從立法目的的角度上已經難以充分說明，即為了達到立法目的超過了必要的限度，因此不能被認為是基于合理依據的差別對待。爭議條款違反了憲法平等權規范，應屬無效。
關鍵詞：許霆案 盜竊罪 加罰條款 憲法平等權 比例原則
罪數形態理論正本清源 劉憲權(122)
內容提要：罪數形態作為一罪與數罪中諸種復雜的犯罪形態的總稱，其既區別于典型一罪，也區別于典型數罪。罪數形態理論既涉及罪數的判定，也涉及罪數的處罰，罪數形態的體系定位應為兼具犯罪論與刑罰論的二元論。在罪數的判斷標準上，應注意將形式上罪數的區分標準與法律評價上罪數的處斷標準相區別，形式上罪數的區分標準只能是犯罪構成，法律評價上罪數的處斷標準則應考慮罪刑均衡、訴訟效益等原則。犯罪構成的復數性、非典型性與法律后果上的不并罰性是罪數形態的兩個基本特征。應以有無刑法規定為標準，將罪數形態分為法定的罪數形態和處理的罪數形態兩類。
關鍵詞：罪數形態 體系定位 判斷標準 法定形態 處理形態
中國法語境中的檢察官客觀義務 龍宗智(137)
內容提要：檢察官客觀義務，是指檢察官超越控方立場，堅持客觀公正。檢察官履行客觀義務是檢察制度的基本要求，但基于不同的司法制度背景，形成以德國法和美國法為代表的兩種類型。檢察官為履行打擊犯罪的職責需成為熱情的控方當事人，又因客觀義務而應充當冷靜的、無偏倚的司法官，而這兩種角色是相沖突的。應當注意客觀義務論作用的限度并警惕其可能產生的負面效應，同時注意通過外部制度保證客觀義務。在我國，因為檢察制度的性質及其制度背景，更須確立檢察官客觀義務。為此，需要進行一系列的調整，如檢討與合理設定內部績效制度、在一體化與獨立性之間尋找平衡點，尤其應注意遵循訴訟規律，維系訴訟構造功能。
關鍵詞：檢察制度 客觀義務 司法公正 法律監督
法律適用中的時間要素--中日東海爭端關鍵日期和時際法問題考察
張新軍(157)
內容提要：中日東海爭端中真正的法律問題指向的是大陸架權利制度。這一制度在過去大半個世紀中發生了很大變化，在法律適用時必須考慮時間要素。時間要素中的關鍵日期、時際法和現行法分別解決的是何時為止的法律關系需要判斷、法律關系建構及形成于前法和后法的整個過程時適用哪一個法律，以及法律關系僅形成于后法之后時適用哪一個法律這三個問題，其中關鍵日期和時際法是中日東海爭端的焦點。考慮這兩點后的適用法律仍然是1969年北海大陸架案所確定的自然延伸原則。
關鍵詞：中日東海爭端 大陸架制度 海洋法公約 時際法 關鍵日期
清代冕寧訴狀與西南少數民族地區的糾紛解決機制 張曉蓓(174)
內容提要：四川民族混居地冕寧縣保存了大量的清代司法檔案，客觀地再現了西南少數民族地區司法實踐的原始狀態。詳細分析其訴狀并結合地方志等材料，可以看到清代這一地區的訴訟制度已較完善；各族民眾將到州縣訴訟作為糾紛最終解決方式已很普遍，已具有較強的國家法律意識；案件審斷既能遵循國家律例及其規定程序，又能根據當地情況進行適當的變通，以實現多民族和諧相處的社會效果。
關鍵詞：冕寧清代檔案 少數民族法制史 清朝法律史
·筆談·權利的法律與道德根基(187)