《法學(xué)研究》2009年第2期目錄、內(nèi)容提要、關(guān)鍵詞
1. 國際變革大勢與中國發(fā)展大局中的知識產(chǎn)權(quán)制度 吳漢東 3
內(nèi)容提要：經(jīng)濟(jì)全球化與知識革命的出現(xiàn)給知識產(chǎn)權(quán)制度帶來了深刻的影響。現(xiàn)代各國的知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)，在復(fù)雜的國際背景中表現(xiàn)出了鮮明的時代特征，既有促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的戰(zhàn)略政策考量，也有追求法律規(guī)范體系化的理性制度安排。中國知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)立足本土，因循國際變化和時代潮流，步入國際化、現(xiàn)代化、戰(zhàn)略化與法典化的發(fā)展道路。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)制度 國際化 現(xiàn)代化 戰(zhàn)略化 法典化
2. 基于債務(wù)關(guān)系之支配權(quán) 金可可 19
內(nèi)容提要：基于債務(wù)關(guān)系之支配權(quán)是指基于持續(xù)性債務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的支配權(quán)，是債權(quán)物權(quán)化的類型之一。以交付或使用移轉(zhuǎn)為界，此種債務(wù)關(guān)系在時間上可以分為純粹債權(quán)階段與債權(quán)與支配權(quán)并存的階段。在后一階段，法律關(guān)系上存在著債權(quán)與支配權(quán)的雙重結(jié)構(gòu)，使其既具有物權(quán)之部分特征，亦受到債務(wù)關(guān)系之制約。
關(guān)鍵詞：基于債務(wù)關(guān)系之支配權(quán) 物權(quán)性 絕對性 占有權(quán)
3. 風(fēng)險領(lǐng)域理論與侵權(quán)法二元歸責(zé)體系 葉金強 38
內(nèi)容提要：近代民法上的過錯責(zé)任原則包含"有過錯就有責(zé)任"和"沒有過錯就沒有責(zé)任"兩個層面。近代以來，"沒有過錯就沒有責(zé)任"原則逐漸被廢棄，代之而起的是風(fēng)險責(zé)任原則。風(fēng)險責(zé)任以風(fēng)險領(lǐng)域理論為基礎(chǔ)，根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)判斷風(fēng)險發(fā)生于何人領(lǐng)域之內(nèi)，進(jìn)而確定無過錯所致?lián)p害的分配。劃定風(fēng)險領(lǐng)域的考量因素包括利益獲取、風(fēng)險開啟與維持、信賴保護(hù)、損害分散可能性、自我保護(hù)可能性等。現(xiàn)代侵權(quán)法歸責(zé)二元體系由過錯歸責(zé)和風(fēng)險歸責(zé)構(gòu)成，風(fēng)險責(zé)任可涵蓋現(xiàn)行的危險責(zé)任、交往安全義務(wù)中的無過錯責(zé)任、公平責(zé)任等所有無過錯致害責(zé)任。風(fēng)險責(zé)任立法可采一般條款加類型立法的模式。
關(guān)鍵詞：過錯責(zé)任 風(fēng)險責(zé)任 風(fēng)險領(lǐng)域理論
4. 妨害排除與損害賠償 王洪亮 57
內(nèi)容提要：我國物權(quán)法規(guī)定了防御性物上請求權(quán)，并承認(rèn)其物權(quán)效力。同時，侵權(quán)法上也存在防御性請求權(quán)制度，與德國法上防御性物上請求權(quán)一般化相合。在防御性物上請求權(quán)一般化后，需要重新區(qū)分防御性請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)。二者的主要區(qū)別在于妨害的持續(xù)性以及排除妨害之效力只及于初始的妨害源。排除妨害請求權(quán)中的妨害應(yīng)具有結(jié)果違法性。由于妨害排除法并未體系化，缺少明確的構(gòu)成及適用范圍規(guī)則，可以準(zhǔn)用損害賠償法的部分規(guī)則。
關(guān)鍵詞：物上請求權(quán) 防御性請求權(quán) 妨害排除 妨害防止 損害賠償
5. 公司章程"另有規(guī)定"檢討 錢玉林 71
內(nèi)容提要：公司法在有限責(zé)任公司股東表決權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)繼承、股份有限公司利潤分配等方面規(guī)定了公司章程"另有規(guī)定的，從其規(guī)定"，從而排除適用公司法的條款。初始章程與章程修正案具有不同的法理基礎(chǔ)，公司章程"另有規(guī)定"的效力應(yīng)分別作判斷。在適用法上，公司章程"另有規(guī)定"應(yīng)貫徹股東平等原則。
關(guān)鍵詞：公司章程 初始章程 章程修正案 意思自治 股東平等原則
6. 我國仲裁機構(gòu)現(xiàn)狀實證分析 陳福勇 81
內(nèi)容提要：仲裁機構(gòu)的性質(zhì)定位是討論仲裁法修改方案和仲裁機構(gòu)改革方案時無法回避的問題，該問題的解決離不開對我國仲裁機構(gòu)現(xiàn)狀的準(zhǔn)確認(rèn)識。北京仲裁委員會組織實施的兩次全國性問卷調(diào)查所獲得的數(shù)據(jù)表明，我國有相當(dāng)部分仲裁機構(gòu)在性質(zhì)定位、人員狀況、財政狀況以及業(yè)務(wù)狀況四個方面都存在明顯的行政化色彩。從"國家與社會"的分析視角來看，造成不同仲裁機構(gòu)民間化程度存在差異的根本原因在于全國各地國家與社會關(guān)系的重構(gòu)進(jìn)程不同步。需要利用國家和社會力量促進(jìn)國家與社會關(guān)系在仲裁領(lǐng)域的調(diào)整，消除仲裁機構(gòu)之間的不合理差異，推動仲裁機構(gòu)的轉(zhuǎn)型。在轉(zhuǎn)型過程中，必須堅持有利于仲裁使用者和增進(jìn)公共利益的立場。
關(guān)鍵詞：仲裁機構(gòu) 行政化 民間化 國家社會
7. 對常見犯罪量刑基準(zhǔn)的經(jīng)驗分析 王利榮 98
內(nèi)容提要：確立量刑基準(zhǔn)旨在厘清量刑步驟和常見規(guī)則。個罪基準(zhǔn)刑的確定應(yīng)當(dāng)以司法解釋、法院量刑指導(dǎo)意見中類型化經(jīng)驗和指導(dǎo)性案例中具體經(jīng)驗為基礎(chǔ)；基準(zhǔn)刑對應(yīng)的基準(zhǔn)事實應(yīng)是既遂狀態(tài)下反映該罪特有手段或者實害程度的事實；基準(zhǔn)刑即使重合于法定刑中間線也不宜確立中線論的指導(dǎo)地位。選擇確立常見犯罪的量刑基準(zhǔn)不僅是回應(yīng)現(xiàn)實需要，借此劃分等重線，還能避免因過度技術(shù)化而反受其累。
關(guān)鍵詞：常見犯罪 基準(zhǔn)事實 基準(zhǔn)刑量 等重線
8. 中國刑事訴訟模式的本土構(gòu)建 左衛(wèi)民 107
內(nèi)容提要：目前學(xué)界關(guān)于中國刑事訴訟模式的定位存在一定偏差，這一判斷在實證與比較法的分析進(jìn)路中可以得到確證。由于當(dāng)下中國刑事訴訟既有傳統(tǒng)因素，又受到現(xiàn)實情況、國際因素與中國社會發(fā)展的影響，因此它的現(xiàn)實模型具有多樣性、變動性與矛盾性特點，但在整體上是過渡式、轉(zhuǎn)型式的，同時也是一種國家本位主義的訴訟形態(tài)。未來中國刑事訴訟模式的構(gòu)建要考慮實際存在的多重因素的影響與制約，遵循本土主義、現(xiàn)實主義、演進(jìn)與建構(gòu)主義、創(chuàng)造主義等原則，力爭形成一種"本土主義的現(xiàn)代型"刑事訴訟模式。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟模式 實然 應(yīng)然
9. 檢察機關(guān)偵查權(quán)的自我約束與外部制約 李建明 121
內(nèi)容提要：發(fā)生在江蘇省贛榆縣人民檢察院反貪局的刑訊逼供案提出了對監(jiān)督者進(jìn)行監(jiān)督的問題。檢察機關(guān)的偵查權(quán)存在被濫用的可能性，突出反映在非法取證行為和與此相聯(lián)系的強制措施的濫用兩個方面。檢察機關(guān)雖然建立了自我約束機制，但這不足以有效防止偵查權(quán)的違法行使；檢察機關(guān)偵查權(quán)也受到外部的監(jiān)督制約，但外部的監(jiān)督制約機制因種種原因功能弱化。完善和強化檢察機關(guān)偵查權(quán)的自我約束和外部制約機制，基本路徑是優(yōu)化檢察機關(guān)在自偵案件偵查過程中的權(quán)力配置，確立并嚴(yán)格實施以檢察機關(guān)承擔(dān)證據(jù)合法性證明責(zé)任為特征的非法證據(jù)排除規(guī)則。
關(guān)鍵詞：檢察機關(guān)偵查權(quán)濫用 偵查監(jiān)督 權(quán)力制約
10. 法律的馴化與內(nèi)生性規(guī)則 支振鋒 135
內(nèi)容提要：法律應(yīng)該被遵守。但遵守既可能來自守法者對義務(wù)的自覺，也可能來自守法者所感受到的制裁威脅。當(dāng)守法主要源于威脅時，社會就會被撕裂為施法者與守法者兩個相互對抗的陣營，法律也會成為暴政與奴役的工具。結(jié)合傳統(tǒng)中國的某些思想資源、哈特的規(guī)則理論以及哈貝馬斯的溝通行為理論，嘗試彌合在守法行為中從"被威脅"到"有義務(wù)"之間的鴻溝，是內(nèi)生性規(guī)則的理論訴求。
關(guān)鍵詞：法律強制 法律遵守 內(nèi)生性規(guī)則
11. 對違反法定程序的司法審查
--以最高人民法院公布的典型案件（1985-2008）為例 章劍生 150
內(nèi)容提要：學(xué)理上，對"法定程序"之解釋有"法律、法規(guī)規(guī)定說"、"法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定說"、"法律、法規(guī)、規(guī)章和憲法規(guī)定說"和"重要程序說"等四種學(xué)說，對違反法定程序之行政行為的法律效果，也存在著上"無效說"、"撤銷說"和"區(qū)別說"等三種觀點。最高人民法院公報上公布的有關(guān)違反法定程序的典型案件中，判決理由及判決主文與行政訴訟法的規(guī)定和學(xué)理解釋之間存在著較大的差異。結(jié)合學(xué)理和司法實踐，可以認(rèn)為：法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的程序為"法定程序"；在沒有"法定程序"情形時，法院可以引入正當(dāng)程序輔助判斷之。認(rèn)定行政行為違反法定程序之后，法院應(yīng)當(dāng)主要考慮"是否損害行政相對人實體法上的合法權(quán)益"之因素，區(qū)分不同情形分別作出撤銷判決、確認(rèn)判決和駁回訴訟請求判決。
關(guān)鍵詞：法定程序 正當(dāng)程序 行政訴訟
12. 聯(lián)合國反恐全面公約中的武裝部隊問題 黃瑤 166
內(nèi)容提要：如何規(guī)范一國武裝部隊的行為是制定聯(lián)合國反恐全面公約的最大難題之一。武裝部隊在武裝沖突及執(zhí)行公務(wù)中的活動，應(yīng)否受該公約的管轄？各國在此問題上難以達(dá)成共識。分歧的主要原因在于各國在國家恐怖主義的概念以及全面公約與國際人道法的關(guān)系問題上看法不一。為使全面公約盡早得以通過，可以明確規(guī)定國家武裝部隊在武裝沖突及執(zhí)行公務(wù)中的活動以及民族解放部隊的活動均免受全面公約的管轄。因為即使不適用全面公約來約束武裝部隊的行為，國際人道法和國際刑法等其他相關(guān)國際法規(guī)則也可對此種行為進(jìn)行管制。
關(guān)鍵詞：聯(lián)合國反恐全面公約 武裝部隊 國家恐怖主義 國際人道法
13. 哈爾濱解放區(qū)法制建設(shè)中的蘇聯(lián)法影響 孫光妍 郭海霞 183
內(nèi)容提要：根據(jù)哈爾濱市檔案館藏檔案和其他原始資料，可以看到哈爾濱解放區(qū)民主政權(quán)的施政綱領(lǐng)、工商業(yè)保護(hù)與管理條例和勞動條例等都有了一定規(guī)模。這些法律法規(guī)體現(xiàn)出濃重的蘇聯(lián)法的影響，但也帶有更多的中國特色。這與當(dāng)時蘇聯(lián)紅軍進(jìn)駐哈爾濱、廣大干部的蘇維埃情結(jié)、俄僑人口眾多、緊迫的戰(zhàn)爭環(huán)境以及中國共產(chǎn)黨人理論上的漸趨成熟等多種歷史條件有關(guān)。哈爾濱解放區(qū)的法制建設(shè)是中國共產(chǎn)黨由農(nóng)村革命根據(jù)地法制建設(shè)轉(zhuǎn)為城市法制建設(shè)的起點，是連接工農(nóng)民主政權(quán)、抗日民主政權(quán)和其他解放區(qū)人民政權(quán)并進(jìn)而影響新中國法制建設(shè)的重要一環(huán)。
關(guān)鍵詞：蘇聯(lián)法 哈爾濱解放區(qū) 革命法制史
繼承優(yōu)良傳統(tǒng)，促進(jìn)法律史學(xué)的深入發(fā)展 198