《法學研究》2009年第1期目錄、內容提要、關鍵詞
1. 案外人異議之訴 張衛平 3
內容提要：新民事訴訟法第204條雖然設置了案外人異議之訴，但規定過于簡單，在該訴的構造和適用要件方面尚有諸多內容需要通過司法解釋和司法判例加以充實和完善。案外人異議之訴是執行救濟的一種方法和手段，其目的在于阻止或撤銷執行機構對執行標的的執行，在性質上屬于特殊的命令訴訟。案外人異議之訴適用于所有的對財產的強制執行。
關鍵詞：執行救濟 案外人異議之訴 命令訴訟說
2. 證據保全制度的功能及其擴大化 許少波 17
內容提要：基于訴訟數量不斷增長和現代型訴訟要求先收集證據、后提出事實主張的客觀需要，為實現預防訴訟、促進訴訟、集中化審理和多元化解決糾紛之目標，兩大法系各主要國家紛紛對證據保全及類似制度進行了改革，使證據保全制度除保全證據外，又具有了確定事實、開示證據和訴訟外解決糾紛的多種功能。為強化當事人舉證責任，保障當事人證據收集權和證明權的實現，我國也必須擴大證據保全制度的機能，一方面增設確定事物狀態和經對方當事人同意之證據保全類型，另一方面鼓勵當事人在證據保全程序中就與糾紛解決相關的事項達成協議。
關鍵詞：證據保全 確定事實 開示證據 訴訟外解決糾紛
3. 間接代理制度對仲裁條款的適用 徐滌宇 33
內容提要：正確解釋合同法第402條和第403條對仲裁條款具有的規范效力，在仲裁實踐中具有重大意義。但就涉及有仲裁條款的案型而言，作為歸屬規范的合同法第402條，出現違反法律計劃之不圓滿性，屬于規整漏洞，應以目的性擴張方法填補；合同法第403條對間接代理中的仲裁條款無適用余地，但可運用合理利益原則創設仲裁條款自動移轉規則，此非合同法第403條之解釋和適用的結果，而是通過仲裁條款的解釋對所涉當事人意思的擬制。中國民法的知識形態應轉向以解釋論為主導的路徑，即以現行法、判例和教義學語句為對象展開法律論證，在法律的解釋和適用以及法教義學的形成中促成法的成長。
關鍵詞：合同法第402條 合同法第403條間接代理 仲裁條款
4. 生產者延伸責任的擴張性解釋 馬洪 46
內容提要：生產者延伸責任是指生產者就其生產的產品在整個生命周期對環境的影響應承擔的責任。生產者除應承擔傳統經濟、行政法上的產品質量責任、民商法上的產品侵權責任（包括環境侵權責任）外，其責任還必須延伸至原材料的選用、產品設計、產品生產、廢棄產品的回收和循環利用與最終處理階段，以實現環境保護和資源的節約與合理利用。生產者延伸責任產生的制度淵源是環境法上的生產全過程控制治理模式，思想理論淵源是循環經濟理論。
關鍵詞：生產者延伸責任 循環經濟 環境法
5. 期待可能性理論的梳理 張明楷 60
內容提要：有必要站在非決定論的立場討論期待可能性；有關期待可能性的部分觀點分歧，緣于在不同意義上使用期待可能性概念；期待可能性雖然在德國受到冷落，但這僅限于故意的作為犯的情形，而且有其特定原因；我國目前應當采取規范責任論，使期待可能性理論發揮應有的作用；缺乏期待可能性既是某些法定的責任阻卻事由的根據，也是超法規的責任阻卻事由。
關鍵詞：期待可能性 多重含義 整體命運 具體問題
6. 刑事和解與傳統刑事責任理論 杜宇 78
內容提要：最近十年的刑事責任研究基本停滯，無法實現理論之明顯提升，其重要原因在于，責任論始終以刑罰為唯一關注，使得刑事責任論與刑罰論難辨你我，無法獲得超越于刑罰論的實質性內核。"刑事和解"的出現，為我們展示了對責任的另一種理解可能，從而為擺脫責任論的研究困境提供了難得的契機。以和解的責任觀為線索，對傳統責任論的核心內容展開深入反思，可以看到：責任的承擔，不僅要面向國家，而且要面向被害人和社區；責任的實現方式，應從"刑罰-保安處分"的二元格局，邁向"刑罰-保安處分-刑事和解"的三元格局；責任的基本訴求，則應在傳統的懲罰與預防的框架內，導入恢復性的價值目標。
關鍵詞：刑事責任 刑事和解 刑罰保安處分 非刑罰方法
7. 刑事附帶民事訴訟的三種模式 陳瑞華 92
內容提要：中國現行刑事附帶民事訴訟制度建立在"刑事優先于民事"的基礎上，是一種"先刑后民"的程序模式。該模式造成了附帶民事訴訟調解難和附帶民事判決執行難，且導致附帶民事訴訟違背民事侵權法的一般歸責原則。學術界提出的"刑民分離"模式，盡管具有理論上的正當性，卻可能在實施中面臨著一系列的制度障礙。司法實踐中盛行的"先民后刑"模式承認民事賠償折抵刑事處罰的合理性，有效地促成了被告方與被害方的和解，解決了被害人的民事賠償問題，但在理論正當性上面臨爭議。刑事附帶民事訴訟制度中三種程序模式的并存，反映了中國法律制度中普遍存在的問題，也顯示出司法實務界自生自發的改革所具有的生命力，值得我們在推進法制改革的過程中給予足夠的重視。
關鍵詞：附帶民事訴訟 先刑后民 刑民分離 先民后刑
8. 刑事審判組織表決規則研究 姚莉 110
內容提要：表決規則是審判組織運行機制的重要組成部分。各國司法制度中存在著一致裁斷規則、嚴格多數裁斷規則、簡單多數裁斷規則和相對多數裁斷規則等不同的表決規則，許多國家針對不同的審判組織人數構成、不同的裁判事項、不同的審級等因素而采取不同的表決規則，構建包括多種規則的表決規則體系，以體現司法權運作的內在規律，實現多重價值目標。中國刑事審判組織長期采用簡單多數的單一表決規則，這種表決規則無法容納刑事訴訟制度所追求的多元價值目標，因而有必要對審判組織的表決規則進行系統的研究，并在此基礎上對中國刑事審判中的表決規則制度進行反思和重構。
關鍵詞：審判組織 表決規則 一致裁斷 多數裁斷
9. 司法判決中的正當程序原則 何海波 124
內容提要：在法律、法規和規章對行政機關應當遵循的程序沒有明確規定的情況下，法院能否根據正當程序原則去審查行政行為的合法性，是觀察當前中國司法的實際職能和法律發展的一個窗口。通過統計《人民法院案例選》上行政判決所用的法律依據，分析田永案件、劉燕文案件、張成銀案件等十余個有關行政程序的代表性案例，結合對法官所做的訪談，可以發現，在過去十多年中，正當程序原則在司法審查中獲得了比較廣泛的認可，開始成為中國法律的一部分。這一事實顯示了中國法院在相對局促的空間里的能動主義立場，以及由個案判決所推動的一種法律發展的特殊路徑。
關鍵詞：行政訴訟 正當程序原則 司法能動主義 法律發展
10. 羅馬法中的四大民眾發動程序 徐國棟 147
內容提要：包括民眾訴權、民眾令狀、人民控告和檢舉四項制度的羅馬法公益訴訟制度群，是現代公益訴訟制度的起源。四項制度的遞嬗，展現了羅馬訴訟法從民眾主義到國家主義的發展史，由此揭示了在國家機器完善的現代條件下民眾訴訟的存在依據問題。由于人民利益與官僚利益可能發生不一致，民眾訴權仍有存在余地，但必須采用眾有利益理論對原告資格制度進行改革，才能保證民眾訴權良好地運作。
關鍵詞：民眾訴訟 民眾令狀 人民控告 檢舉 眾有利益
11. 《呂刑》在中國法律史上的地位與影響 梁鳳榮 166
內容提要：《呂刑》所反映的德刑并舉治國思維及刑法制度與原則，直接或間接地影響著后世刑法的構建。在法律思想方面，后世社會的明刑弼教、亂世重典及賢人執法理念與《呂刑》有淵源關系，在法律制度，古老的五刑、五聽與贖刑也是后世同類制度的嚆矢。《呂刑》中關于上下比罪、簡孚有眾、其刑上備等定罪量刑原則又分別成為后世的類推、據眾證定罪及重罪吸收輕罪等制度的示范。
關鍵詞：《呂刑》 德刑并舉 中國刑法史 五刑 五聽
12. 國內公法對國際法的影響 蔡從燕 178
內容提要：國際法包括私法意義上的國際法和公法意義上的國際法。近現代國際法本質上是一種私法意義上的國際法，但國際交往的日益頻繁與復雜必然要求建立某種形式的等級制與集中化架構，公法意義上的國際法應運而生。作為一種后發的法律秩序，國際法受到較為成熟的國內法的影響是很自然的。在借鑒國內公法發展國際法時面臨某些重要的障礙，也會產生不可忽視的風險，應該予以充分的注意。國內公法日益影響國際法的趨勢對于中國的國際法理論與實踐將產生重要的影響。
關鍵詞：國際公法 等級制與集中化
13. 第五屆國際法論壇"改革開放與國際法"學術研討會綜述 194
"正直精邃"法學研究所所雕·所訓(208)
法學研究注釋體例(封三)