□ 劉新凱 石博升
清末，以沈家本等人為代表的一批法制現代化先驅人物提出了一系列改革主張，開始了修訂舊律、創制新律的立法實踐。一般認為“清末修律”中，中國法律理論和實務是向外國尤其是日本學習并多受其影響，但實際上，清末民初的法律制度反向對日本亦有一定程度的影響。
清末民初法律制度對日本的反向影響
在沈家本主持下，由日本法學家岡田朝太郎等幫助起草的《大清新刑律（草案）》，廢除了《大清律例》中的無定役自由刑，無定役自由刑是將犯人“禁錮”于場所但不科以勞役的刑罰，而同時期日本的1908年刑法仍規定了無定役自由刑。這引起了當時日本刑法學界對無定役自由刑存廢的激烈討論。
“禁錮”是主要適用于政治犯、涉及道德廉恥等有關名譽的自由刑。日本現行刑法第十三條第二款把“禁錮”規定為只把服刑人員關押在監獄內但不強制勞動的自由刑。即沒有法定勞動義務，這與同為自由刑的有期徒刑而附有強制勞動義務的“懲役”有所區別。而《大清新刑律（草案）》廢除了無定役自由刑，之后1912年《中華民國暫行新刑律》、1935年《中華民國刑法》等民國刑法也對此一以貫之。
沈家本認為，應明確規定徒刑、拘役均應科以強制勞役。這在之后《大清新刑律（草案）》也作為一般原則被規定。沈家本與岡田私交甚篤，其《死刑唯一說》，即為兩人探討死刑執行方法、互有所見之作。雖沈家本受岡田影響較大，但岡田亦深受沈家本思想影響。
1906年至1915年在華期間，岡田吸收了中國變法期間的優秀元素，開始積極致力于廢除日本的無定役自由刑，并得到小河滋次郎等人的支持。在其1911年發表的《清國既成法典及法案》一文中指出：“世界上自由刑一般分為徒刑、拘役兩種，均規定了固定勞役。唯獨日本的‘禁錮’刑是無定役的自由刑，這大概是認為規定固定勞役的種類需要因人而異。但既然是‘因人而異規定勞役種類’，那么就不能免除政治犯人、微罪犯人、婦女和老人的勞役責任。況且勞動是神圣的，每個人均應有日常勞動義務。獨囚禁卻不強制勞動并不符合常理。”
1915年岡田離華回日后，深受“清末修律”思想影響的他繼續推動廢除日本的無定役自由刑。1921年，他在其著作《日本刑法改正評論》中對保留無定役自由刑存在的問題逐一提出批判意見。
岡田指出，各國自由刑以報應主義為根據，將定役（即勞動）視為是卑賤和痛苦的活動，所以日本修正案的出發點是：對于不涉及道德廉恥和情節輕微的犯人，科以無定役自由刑能夠維持情法之公平。岡田對這種觀點進行了駁斥，針對“勞動為賤”觀念，岡田從國家利益角度進行了否定；針對“定役即苦痛”觀念，岡田認為定役不但不是苦痛，而且還有利于國家和服刑人本身。岡田還指出《監獄法》有關勞動懲罰的規定和無定役自由刑之間存在矛盾。
岡田認為，日本應該向中國學習，他說：“吾人實不能不贊成中華民國刑律一切自由刑皆有定役，即廢除‘禁錮’，而于刑法或行刑法明定因動機或其他情節而免定役為當。”岡田的上述觀點，雖然仍得到小河滋次郎等人的支持，但遺憾的是未能最終改變立法。日本現行刑法仍然保留了“禁錮”即無定役自由刑條款。
但廢除無定役自由刑觀點，在當今日本學界仍有不少支持聲音。現代日本刑法學者名和鐵郎就批判“禁錮”刑：“只對違犯道德廉恥犯罪附以強制勞動義務，是古代階級社會蔑視勞動思想的殘留；現實中違犯道德廉恥與否其實難以區分。故我主張廢除徒刑和‘禁錮’，實現將兩者合二為一的自由刑的單一化。”
1935年的《中華民國刑法》在《大清新刑律》的基礎上還有進一步發展。其第九十五條規定：假釋期內因他罪受刑之執行者，其執行期間不算入假釋期間內。這在當時日本及其他國家的立法例中也是未曾有的。日本刑法學家小野清一郎曾在其著作《中華民國刑法（總則）》中這樣評論該法條：“這是中國立法技術縝密的證明之一。”
中國歷來有精密的立法技術，以《唐律疏議》為巔峰的立法技術，被后世明清律所沿用。日本在“脫亞入歐”以前，也是仿照明清律進行立法并進行社會治理的。日本1870年《新律綱領》是最后一部仿照明清律的中華法系刑法典。
中華法律文化的深厚底蘊是“文化自信”的重要源泉
“清末修律”并非單向繼受外國，而是存在雙向互動；并非一味的“文化輸入”，也有“文化輸出”，并獲得他國學者的贊同。究其原因：一是岡田來華時代中國已經有了沈家本等一批獨立思考的學者和官員，岡田在參與變法時也同時注意吸收中國的價值觀念和文化；二是中國傳統立法中本身仍有優秀并值得世界學習的精華部分；三是日本對近代中國在某種意義上也是有學習心態的，比如魏源《海國圖志》中的思想就曾深深影響了日本。在百余年前那個處于被壓迫并掙扎的年代中，在向西方和日本學習成為一種時代潮流的境況下，中國的法律制度和文化仍能對日本反向輸出，并且對其產生一定程度的影響，固然與當時法學先驅們的努力息息相關，更深層次則源于上下五千年中華法律文化的深厚底蘊，這也正是中華民族在當代增強“文化自信”的底力與源泉之所在。
（作者單位：前者系中央司法警官學院，后者系四川省人民檢察院成都鐵路運輸分院）