據對外經濟貿易大學法學院消息，中國社會科學院國際法研究所所長莫紀宏在涉外法治研究院成立大會上發表重要講話。講話內容如下：
為什么鞠兩個躬，首先，臺上坐的是大佬,剛才沈老說了,他是1965年進的北大,我1965年才出生，他進北大時候還沒有我呢，您的資格太老了，我1982年進的北大。黃進老師和王利明老師正好處于中間,又是我們的大師兄,他們都是泰斗，我們是小斗，在他們后面發言比較有壓力。他們三位大師講的,思維方式傾向性比較明顯,王利明校長是民法學巨頭,突出了涉外法治這塊更多的有國內法的特點,黃進校長更多地從國際法角度澄清涉外法的模糊認識,他其中有一個觀點是針對我的,涉外法治,我前段時間發一個小文章,講了講怎么破題。沈老師最有意思,進行協調,中間地帶,把他們兩個人的觀點綜合一起了。大家的觀點都跟自己從事的專業有關系,都給自己專業辯護,我是搞憲法的,怎么給憲法辯護,這是一個難點。我是國際法所長,所以,我得給國際法辯護,剛才黃進校長也說你得為國際法辯護,我們必須為國際法辯護。包括剛才黃校長講的,講得很好,但講得還不夠。
我們講涉外法治,要解決實際問題。通過講涉外法治,進一步把國際法治講透,國際法治的地位不能簡單地跟涉外法治相比,國內法治和國際法治的關系在法理上高于國內法治和涉外法治的關系。從邏輯上講,不能人為把國內法治跟國際法治硬性分開,把國際法治從國內法治分開的話,國內法治含金量就不高了。講到涉外法治是國內法治,這個觀點有問題的,那時候你已經把國際法治從國內法治排除出去了,這是不對的。我因為學憲法,關注的是憲法思維,憲法婆婆媽媽都管,統統都歸我管,然后要統籌,有矛盾整合在一起解決,好說好商量。
一方面,我完全贊同上面三位大師的觀點。另一方面,從憲法的角度談談我怎么為國際法辯護,我主張國際法應該是一級學科,但是,得把道理講清楚,講來講去,被人家為什么越來越瞧不起,從二級學科恨不得降到三級學科,說明道理沒有講得很透,恰恰涉外法治概念的提出給理論界提出非常大的挑戰,每個學科傳統的法學理論知識不能很好地自圓其說,解釋新問題時候總是有各種各樣地矛盾,有些問題以前沒遇到過,用以前知識硬套的話,顯得不是那么很有力,一下把法學理論缺陷揭示出來了,這是我們要共同研究的方向。
我就提出一個問題,怎么來看待涉外法治?我從涉外法治的法治統籌原則角度來看,講到要堅持統籌國內法治和涉外法治,法治原則里面提了“統籌”兩個字,以前沒有遇到過。法治原則以前從絕對角度考慮的。現在把法治原則整一塊,還統籌,“統籌”是什么東西?關鍵在“統籌”怎么破題。涉外法治統籌原則可以從六個方面理解,給我們提供一個新的思路,這是以前沒有的。在傳統國內法學和國際法學理論里面沒人研究。統籌統籌,從邏輯上看,肯定有東西才能統籌,統籌原則是二級原則,法治原則已經有了,不需要我構建,把已經有的原則整合在一起,統籌一下,我個人覺得涉外法治是二級法治原則,以前沒人提過。法治原則在實用中發生了互相碰撞,來源不一樣,有的來路不明,都是法治原則,整到一塊,要解決目前涉外這個領域的法律關系,到底用哪一個法治原則,公說公有理,婆說婆有理,所以要統籌,解決法治原則怎么從價值層面走向實用層面,具體保護人們的利益。涉外法治講的是應用型的二級法治原則。
中國法學研究中或者在政策推進中是以問題為導向,是實用主義法治觀,對于國際法治來說,也是這樣。要讓我切身體會到國際法解決利益糾紛時候讓我受益了,通過一個一個具體問題的解決才能吸收國際法的原則。為什么在中國特色社會主義法律體系當中到現在沒有國際法這個部門法,很多人認為沒有國際法好像也沒有什么大的問題,這就麻煩了,讓我們搞國際法的人感覺老虎吃刺猬無處下口,這恰恰是國際法研究面臨的困境。這是我個人觀點,不當處請黃校長批評,因為你是老大哥,我是從憲法角度考慮的。目的只有一個,就是要呼吁重視國際法,不能再像以前那樣對待國際法了,否則的話,涉外涉不出去的。
我個人的觀點是,過去我們在國際法和國內法問題上受到傳統淺顯二元化理論的影響,有的認為一元化,國內法、國際法是一個東西,有人認為是兩個東西,二元化的存在,導致國際法很難跟國內法有效地嫁接起來,重要不重要?沒人管,國內法缺少國際法的基礎,本來國際法應該作為法學的基礎學科。我們講人權,我們首先要講普遍的人權,首先講大家都享有的,不管白人、黑人,然后再根據自己的特點在自己國家搞一點公民權利、搞點特殊性保障,應該是這樣一種理論,現在倒過來了。從邏輯上、法理上講,國際法是法學的基礎,沒有國際社會普遍公認的法治原則,哪有什么國內法的原則,國內法原則只不過在國際法原則上適當地拓展一下,在特定空間、時間里做一點延展,豐富一下法治原則的內涵。是不是這樣的關系?從這個角度講,為什么我主張國際法一級學科,而且一級學科中間最基礎性學科,不學國際法就不能學法律。但要把這個道理說的讓國內法專家相信也沒門,光是概念,沒用的。
首先,怎么讓大家覺得國際法有用呢?保護自己利益時候,光按照自己的想法不行,出去以后不行,在我的概念中,有一種很淺顯的概念,出國后都是國際法發揮作用,在國內都是國內法,是不是這樣?大錯特錯。這幾年我們社科院搞“一帶一路”法律風險防范大型調研項目,我帶隊,去年沒去成,特別是前年,我帶隊去了好多國家,我發現這是書呆子的想法,出了門就是國際法,不是那么回事兒。出了門去哪兒?你去的國家有自己的法治,它是不是重視國際法,它可能比你重視程度還差,找誰說理去?再一點,人家懶得管你,目前海外有五千萬華人,兩千萬左右華僑,他們有時候“幾不管”。我們調研的時候發現,有的地方,國際法管不了,所在國也不管,我們自己也不管,成了“幾不管”,怎么弄?不能讓法治陽光照不到中國公民身上吧,用什么理論解決?恰恰是法治原則怎么樣解決問題,怎么辦呢?要統籌,在你身上有幾個法治原則和模式都可以用,要統籌起來,得有人做這個事。說國內法為主,很有意思,最高法院江院長知道,溫州文成等法院通過視頻聯網國外當事人開庭,那邊當事人不回來,這邊找一個聯絡員,在國外參加視頻的當事人躲在商會里,不讓別人看見,就這樣開庭了,大量案件就這么過去了。不通過領事館的領事協調,就把虛擬法庭開到國外了,不光開庭,在意大利米蘭,還搞出溫州行政服務中心了。建議王敬波校長去看看,溫州行政海外服務中心,老外不知道,我們問老外了,我說你們知道這個事嗎?老外說不知道。說不知道還管嗎?說看什么情況了,涉及到我們國家利益我們就管,如果不涉及我國利益,哪有精力管呀,中國人的事我們不管。國際法、意大利法,根本沒有精力去管境外的中國公民,只有中國法管他們,這就是中國法域外適用的涉外法治問題,不是國際法治問題。傳統理論中間整成國際法了,是國際法問題,因為只有僵化式的思維,認為好像出了門就是國際法,這個問題實際上給涉外法治提供了空間,涉外法治屬于應用型法治,就是要解決涉外領域如何適用法治原則來保護中國企業和公民的權利問題。
第二,主體性的主導型原則。涉外是有主體性的,它是有方向的,由內到外才叫涉外,跟它相反的由外到內叫涉內,涉外法學有起點,從國內伸向國外,國內法治是起點,沒有國內法治怎么伸到外,如果國內法治能解決涉外問題,我還搞什么涉外法治呢,國內法治是涉外法治的起點、依托,但是,不等于國內法治。如果這樣的話,就不需要沈老師的“邊緣”地帶了,“邊緣”的原因就是國內不管用,涉外以后要找點別的原則,不管國際的,還是外國的,反正是解決具體事項。主體性是主導的。
第三,客體多元性。過去法學理論比較簡單,主要針對民法中間講的法律關系、主體、客體、標的物,沒有從治國理政角度面對抽象的主體、抽象的客體怎么建立國家治理層次上的法律關系,沒有的。最近有人提社會主義法治學,很有道理,既要有具體的講具體行為之間的法律關系,也從國家治國理政角度考慮法律政策,從宏觀角度考慮法治關系,過去沒人研究,不明白,不知道怎么闡述這個關系,恰恰用在涉外法治這塊非常好,涉外法治解決的就是法治關系,不是簡單的普通的法律關系,可以是多元的,法律關系都一樣,處理時候用什么樣的法治原則,法治原則有共同的,也有非共同的,你走出國門有不同法治文化,有不同法治模式,首先法治之間有差異,對付客體多元性應該有這樣一個基本思路,求同存異,并行不悖;相互借鑒,優化使用;合作共贏,追求同一,不是統一。
第四,價值的法益性原則。涉外涉外,如果從專業性語言、法律關系角度講,主體中間只要有一個是涉外因素的,客體只要有一個因素,權利、義務、內容只要有一個因素跟外國有關的,都可以納入進來。再一個,時間空間,盡管兩個中國人,打官司選擇到國外去,這也是涉外因素。涉外法治必須以涉外法律關系為基礎,脫離精準的邏輯分析,法律人沒有話語權的。應通過分析涉外法律關系來考察涉外法治的要求、特點。另外,涉外法治是二級法治原則,不創造新的法治原則,只是統籌既有的法治原則,要解決法治價值要有具體的法益性,空喊怎么怎么好沒用,誰的處理問題方案好就采取誰的方案,沒有法益性是不行的,這個恰恰順應了以問題為導向的法律實用主義的思維方式,涉外法治推進過程中就知道國際法治重要了,就知道尊重別的國家法治重要了。
第五,法治的綜治性原則。國內法治優先,尊重國際法治,注重借鑒和應用外國法治,統籌法治的正當性、確定性、有效性。最后是綜治性,法治是在涉外領域恰恰能夠發揮它的綜治特征。法治統籌原則是涉外法治最大的特點。
最后一點,一句話,恐怕法治也不是萬能的,國際治理中間還是要堅持主權治理原則,不能否認意識形態的治理功能。我們人口占全世界四分之一,我們沒有拿人口數量說事,國際治理中間國際民主治理為什么不能貫徹呢?我們以后要多說,過去我們不敢拿這個說事,就怕得罪外國人,中國和印度加一塊超過一半人口了,所謂西方的法治原則,為什么都回避了呢?楊潔篪主任昨天在中美高層對話中對美方動輒說國際社會怎樣怎樣,義正詞嚴地反駁到,你們講國際社會如何如何,不就你們哥幾個嘛,你們哥幾個能代表國際嗎?還是要有主權治理的理念。通過涉外法治的研究,我們要盡量在統籌過程中防范境外的法律風險,這是實打實的,什么國際法,什么外國法,國際法很重要,如果能防范風險,我們就要嚴格遵守國際法原則,要防范不了,我們還得想點別地招,不能死磕一個。
我們還要以國際法為基礎有序推進涉外法治,離開了國際法,涉外法治就沒根了,從這點上講,我毫不猶豫地說國際法學一定要成為一級學科,這也是支持黃進校長。只是我的理由、法理、道理跟你不太一樣,這算我的一點補充。
謝謝大家!