2020年12月12日，應北京大學法學院邀請，美國科文頓·柏靈律師事務所(Covington & Burling LLP)上海辦事處高級顧問——李聃（Dan Levine）律師作為北京大學法學院“Global & Comparative Law”系列課程項目的主講嘉賓，就“拜登總統執政期間的美國外國投資委員會（CFIUS）：新時代？”話題成功舉辦了線上講座。講座由北京大學法學院副教授陳若英主持，北京大學法學院副教授唐應茂擔任評議人，校內外近百名師生參與其中。
本文以文字實錄的方式呈現講座核心內容。
李聃：美國外國投資委員會（CFIUS）是一個跨部門的美國政府委員會，由9位成員組成，主席為財政部長；還有2位無投票權成員（non-voting member）和5名執行成員（executive office member）。CFIUS負責對交易進行審查，以確定其是否有未解決的國家安全問題；如確認沒有，則宣告其不存在國家安全問題；若不能確認，則要向總統提出建議，由總統禁止尚未進行的交易，或撤銷已經進行的交易。即CFIUS只有審查、宣告和建議的權力，而無直接禁止或撤銷交易的權力。但在實踐中，在CFIUS宣告交易是否存在國家安全問題前，交易方可與CFIUS簽訂“緩和協議”（mitigation agreement），而后由CFIUS宣布此交易并不存在未決的國家安全問題。相關交易方為了避免日后此交易被禁止或撤銷，往往會事先簽訂緩和協議。
CFIUS創立于1975年，當時正值美國決策官員對石油輸出國組織（OPEC）成員國投資美國公債、股票和債券感到擔憂。當時的重點是讓CFIUS審查外國投資趨勢，而非具體的交易。1975年至1987年間，CFIUS極少展開審查，其工作重點主要集中于收購處于軍事供應鏈或從事敏感政府工作的目標公司的交易上，且主要是應國防部的要求展開審查。
1988年，出于對日本公司在美國境內收購半導體企業的關注，1950年《國防生產法》的“艾克森-弗洛里奧修正案”出臺，賦予了總統以“禁止可能對國家安全造成損害的交易”之權力，里根總統在獲得授權后，轉授權給CFIUS以審查、調查和向總統建議暫停或禁止某些交易的權力。
2007年，受2006年DPWorld收購P&O失敗案件的影響，《外國投資與國家安全法》（“FINNSA”）出臺，其目的是為了將對外國投資的審查“去政治化”。
2007年FINNSA出臺后至2018年，可以從管轄權、審查程序和審查標準三個方面分析CFIUS。管轄權方面，CFIUS能且只能審查能讓外國主體獲得對既存美國企業控制權的交易。審查程序方面，分為自愿申報、審查、調查和可能的總統“決定”。在實踐中，多數當事人會撤回、放棄其交易以避免消極的決定。
CFIUS對交易進行審查的標準是“國家安全”，但立法中并無對國家安全的直接定義，而僅列明了數個需要考慮的因素。總的來說，“購買者所產生的威脅”乘以“目標公司的敏感性”大致就是交易帶來的國家安全威脅（threat posed by purchaser × vulnerability of target= risk to U.S. national security），即為CFIUS需審查的內容。而實踐中，交易各方往往會通過簽訂緩和協議來解決這個問題。
2018年，《外國投資風險評估現代化法》 （Foreign Investment Risk Review Modernization Act ，簡稱FIRRMA）出臺后，CIFUS政策又發生了較大變動。2007年至2018年間，中國逐漸成為了美國最重要的經濟伙伴，也成為了在地緣政治上美國最重要的對手。同時，對美企業的外國投資交易性質也有所改變，出現更多的非控制股權投資，即收購的股權比例小于100%的股權投資、風險投資等。同時，全球的技術和技術的軍事應用發生了重大變化，中國發布了《中國制造2025》，計劃注重多領域重要產業的發展。
FIRRMA給CIFUS帶來了兩個最顯著的變化。其一，擴大了CIFUS的管轄權。除了力圖獲得控制權的交易外，CFIUS會還可以審查涉及某些特殊對象的非控制權、非被動投資，這些特殊對象是：關鍵技術、關鍵基礎設施和敏感個人數據交易(三類交易統稱“TID Business”)和某些敏感設施周邊的房地產。第二，在某些情況下，獲得CIFUS關于這些交易的簡短“聲明”成為強制要求，因此有別于以前的自愿申報。
新增管轄權的部分交易被定義為任何直接或間接的投資，不論其規模大小，只要使外國人獲得：（1）與美國業務有關的董事會席位或觀察員權利；或（2）參與有關美國關鍵基礎設施、關鍵技術或敏感個人數據的實質性決策的權利。
CIFUS的規則和程序不會有根本性的改變。拜登政府應當會更加忠于和嚴守法律，但也不會一上臺就將CFIUS作為打擊中國的工具。這對一些處在過審邊緣的交易帶來了利好，也讓交易方有更多的機會與CIFUS達成緩解協議。至少在拜登政府初期，第一點的趨勢比第二點會更強；所以，2021年的情況會更接近于2017-2020年，而非2016年或之前的狀況。
Kurt M. Campbell和Jake Sullivan發表在知名期刊《外交事務》（Foreign Affairs）的文章“Competition Without Catastrophe: How America Can Both Challenge and Coexist With China"表示：美國為了捍衛其技術優勢仍然會繼續加強對與中國的技術投資和貿易限制，但這種限制會是有選擇性的，會允許正當的投資和貿易存在。
唐應茂：提供一篇對在美國的中國企業的實證文章，進一步說明了解美國CFIUS政策對中國的重要性。根據該文提供的實證研究結果，這些企業進軍美國的很大部分原因確為吸取先進技術。
李聃：雖然美國常表示“不是針對中國一個國家”，但中國某種程度上確實在用這樣的方式獲取重要技術。個人和企業進行投資交易的最終目標應是自身的商業目標，而非貫徹國家政策，這也是CFIUS審查的重點。但《中國制造2025》的存在本身即讓美國政府懷疑某些中國投資是為了貫徹中國國家政策采取實施的。
唐應茂：作為一名美國的律師，你如何看待美國以外其他國家的外國投資審查制度的發展？從IMF的數據上看，2007年是國際化的巔峰之年；之后投資和金融數據都開始下行，國家間也開始簽訂區域性條約。這種對外國投資審查的機制是否會影響到跨國投資總量和國際貿易總量？是否還能回到2007年前那個全球化的世界？
李聃：在2018年FIRRMA出臺之前，歐洲和加拿大就開始對外商投資表示擔憂，尤其是來自中國的投資。在加拿大，中海油并購NEXEBN的案子引發大量討論，由于被并購的公司是美國公司的子公司，交易也受到了CFIUS的管轄，最終沒能通過審查。此外，加拿大也在自然資源領域進行細致排查，尤其是對中國具有國資背景的企業。德國和整個歐洲的外國投資審查也在顯著增加。總而言之，在世界范圍內，除了CFIUS，各國的外國投資審查制度正在不斷涌現。美國在審查外國投資時，非常關注其原籍國家是不是進行審查。FIRRMA使得一些情況下的并購交易的CIFUS審查成為強制要求，但FIRRMA同時為一些特定的投資者提供了豁免。而在決定相關投資者是否可享受豁免時，一個重要的考慮因素即看其所屬國家是否存在外國投資審查制度以及這種制度是否與CFIUS機制相似。這一規則明顯加劇了其它國家對外國投資進行審查的趨勢。
2007年及之前的跨境投資流量可能很大部分歸因于美國對歐洲的投資，而2008年的大幅下降是因為金融危機。就實體經濟來說，我認為之后會有更多的跨境投資流量，但與前經濟危機時代比較起來如何，還尚未可知。但因為中國作為國際投資者的角色凸顯，跨境投資水平在未來可能會比2008金融危機前會更高。拋開疫情的影響不談，美國的FIRRMA或者歐洲、加拿大新的外商投資規則是否真的會限制國際投資流量，也仍然不確定。過去的數年中有一種流行的觀點，即認為外商投資越多越好，這可能收到了美國經濟停滯以及低收入、中等收入和傳統制造業等的觀點影響。我認為各國對外商投資會有更多的懷疑，會淡化“外國投資是有利的先入為主的印象。因此，對于外國投資的審查還是會限制國際間投資流量的。
唐應茂：國際資本流動在2007年達到了頂峰，但2007年之后的年平均水平還是比2007年之前高。影響國際投資流量降低的因素中，外國投資審查機制只是其中之一。另一方面，尤其對于中國來說，早年間對外投資沒有取得良好的成果（甚至有部分虧損，如萬達、海航等），可能歸因于其它因素。所以，不能責備各國的外國投資審查機制降低了國際資本流動。
陳若英：關于CFIUS審查所涉及的程序、工作方式和有關的程序正當性問題，外國投資審查工作對政府工作人員來說意味著巨大的信息負擔和工作量，因為需要深入了解交易所屬行業的情況和交易的商業細節，需要做很多判斷。在中國，長期以來，外商投資在審批機構并不會雇傭外部機構進行輔助和幫助其審查工作。CFIUS如何進行審查？是否真能理解并購交易的商業訴求？如何對立法中寬泛的標準進行解釋？是否會尋求外部顧問的輔助？如果是閉門造車，是否影響其程序正當性？
李聃：本來，國家安全的標準就是不確定的，CFIUS的審查決定是基于標準（standard）而非基于規則（rule）做出。因此，對很多問題的考慮是開放的，需要進行個案判斷。如果要進行基于規則的判斷（即對具體的情形進行描述并發布具體的規則），會對政府和產業都施加過高的前期成本。事實上，政府是可以聘請外部顧問的，但因為這種交易往往高度政治敏感，所以一般很少聘請外部機構輔助。
觀眾提問：拜登政府下，如何看待美國與關鍵盟友之間在外資審查領域的合作？例如，德國經濟部先批準后又撤銷中資并購德企業Axtrion的交易，原因是CFIUS的干預和美國政府的情報共享。如何看待這種合作趨勢？
李聃：美國將會更多地的使用外交手段促使讓別國政府展開審查。但美國政府如此行為的目的更多是為了限制中國在某些關鍵領域得到重要技術，而不是想培育或保持所謂的“產業冠軍”。美國一直很注意讓CFIUS的職能保持在國家安全的范圍內，而不要擴展到必要商業領域。
觀眾提問：歐盟近兩年在不斷推動完善其投資安全審查機制；2020年，中國企業對歐盟的投資額同比下滑了99%。近期，歐洲企業界呼吁歐盟機構重新評估有關審查機制的合理性和必要性。美國企業界對近兩年特朗普政府使用CFIUS作為針對中國的工具的總體看法如何？如拜登政府更多強調就人權和勞工問題啟動CFIUS機制，會否得到美國企業界支持？
李聃：FIRRMA出臺后，對藥企的幾乎任何非被動投資都會被審查，而中國企業投資對美國的藥企行業又非常重要，所以此行業中的美國企業幾乎都強烈反對。當中國投資的重心離開制造業后，中國投資問題的政治敏感性降低，因為這些投資既沒有影響到就業率，也不像迪拜DPWorld并購P&O港口公司一樣政治敏感。關于微信和抖音，雖然不否認抖音可能侵犯個人信息，但普通用戶并不關心自己在抖音中的信息是否為中方企業所獲取。而CFIUS更為關注的是，這些企業會否使用其掌握的隱私信息定位到某些具體的個人并掌握這些具體個人的情況和動向。
附：李聃（Dan Levine）律師簡介
李聃（Dan Levine）律師是科文頓·柏靈律師事務所 (Covington & Burling LLP) 上海辦事處的高級顧問及該所公司業務部成員。他在對內及對外上市公司公共和私人并購、合資經營、私募股權及風險資本投資、技術交易及商業協議等領域為中國和非中國企業提供法律咨詢。他在指導中國對外投資者理清美國外國投資委員會（CFIUS）國家安全審查程序的脈絡方面具有豐富的經驗。他曾為多個行業的客戶提供咨詢，包括生命科學、科技、清潔能源、電信和資產管理等。李聃（Dan Levine）律師于2012年在紐約加入科文頓，并于2013年移居上海。他之前曾在另一家國際律所的紐約、北京和香港辦事處任職。