數字社會與法律的未來系列講座
王利明：邁向數字時代的民法
主講人：王利明
中國人民大學一級教授
中國法學會副會長
中國法學會民法學研究會會長
與談人
薛軍 北京大學電子商務法研究中心主任、教授
姚佳 中國社會科學院法學研究所編審
熊丙萬 中國人民大學法學院副教授，副研究員
主持人
程嘯 清華大學法學院副院長、教授
講座時間：2022年10月13日
主辦單位：清華大學法學院個人信息保護與數據權利研究中心
目次
引言
一、從有形財產向無形財產的擴張
二、從注重保護財產權益轉向注重維護數字人格權益
三、從注重歸屬到注重利用的轉化
四、從有形財產保護到無形財產保護的轉變
五、從意思自治到維護人格尊嚴的發展
結語
引言
我們已經進入了數字時代，數字時代呈現出信息爆炸、萬物互聯和人際互通等特征，數字技術和平臺應用的智能化發展改變了社會關系，同時也對民法帶來了新挑戰。
一、從有形財產向無形財產的擴張
傳統民法上，財產權具有“物必有體” “物債二分”和“物必排他”的特點。在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）編纂過程中，也采納了這樣的物權概念。但這主要是針對物理世界中有形物而確立的規則，很難完全適用于數字時代產生的新權益。因此，我們需要改變研究范式，對新權益采取新模式思考，引入新范式進行分析、研究，當然，這并不意味著徹底推翻傳統物權理論。我建議可以引入“權利束”理論，即同一客體上可以存在很多相互交互的權利，不存在權利之間的排他性。“權利束”理論注重對客體的利用，對因為利用數據而產生的的不同權益進行分析，從而有助于我們分析數據權益。
（一）區分數據權益和數據產品
《民法典》第127條對數字時代新型權益和財產的保護做了正面回應，雖然它表面上一個引致條款，但也是一個宣示性條款，宣示了數據網絡虛擬財產能夠作為新型的民事權益來進行保護。但是該條并沒有對數據權益的性質作出明確界定。
我個人認為我們應該區分數據權益和數據產品權益。前者是各項權益的集合，它包含財產因素、人格因素、知識產權等。以大眾點評為例，它包含了各種權益。首先，作為整體，它是無形財產。而拆分來看，其中關于消費者的賬戶、地理位置的內容，屬于消費者的個人信息；涉及的算法則屬于商業秘密，歸屬于平臺；關于餐飲店的介紹、經營信息、優惠券等則屬于經營者；關于符號的設計等，如果具有獨創性則還涉及知識產權……由此我們可以發現，數據權益是一個具有集合性特點的權益。在數據權益里，人格權益和財產權益交互，突破了傳統民法中以有體物為客體而產生的排他性。在數據時代，不同主體對數據利用本身不具有排他性，因為數據具有無限復制、再生的可能性，數據的價值也正是在反復利用中得以體現的。
而數據產品權益是將數據整體作為一種無形財產，如果其具有獨創性，可以納入到知識產權的保護范疇，如果不具有，也可以作為財產保護，由信息主體享有數據署名權、完整權、復制權、攜帶權等等。但目前我國對數據產品的侵權保護尚未形成共識，實務中主要通過《反不正當競爭法》對其提供相應的保護，比如杭州互聯網法院審理的淘寶訴美景案，法院認為這是一種不正當的搭便車行為，構成不正當競爭。從民法的角度來看，案涉數據研發者很難證明獨創性的存在，但是其也投入了勞動，故也應當屬于一種財產，所以美景的行為是典型的侵犯財產權的行為，但是這一認定的前提是承認數據產品是一種財產權利。
（二）網絡虛擬財產
事實上，《民法典》第127條不僅宣示了對數據權益的保護，還體現了對網絡虛擬財產的保護。通過比較該條文中對數據和網絡虛擬財產的表述，可以發現“數據”的后面沒有加“財產”，但是明確了網絡虛擬“財產”，這實際上已經界定了性質。
網絡虛擬財產包括比特幣、賬號、裝備、郵箱、NFT（數字藝術品）等等，但是對于網絡虛擬財產應當歸屬于債權還是物權尚沒有形成共識。有不少學者認為它應該屬于債權。如果以存在網絡服務協議為前提，如郵箱，它是使用者和平臺之間確立下來的協議，從這個意義上講將其納入債權范疇有一定的道理。但是實際上它也可以產生對抗第三人的效力，如任何人不可非法進入他人郵箱、查取郵箱信息，從這個角度來說也具有物權的屬性。
二、從注重保護財產權益轉向注重維護數字人格權益
第二個問題我想談一下，從注重保護財產權益向注重維護數字人格權益的發展，是進入到數字時代以后數據權益呈現出的一個很重要的特點。
（一）數據權益：財產權與個人信息密切結合
剛才也提到了財產權益和個人信息權益的密切結合，之所以要用權利束來觀察，就是因為數據權益和人格權益呈現了一種相互交融的狀態，很難把它們進行一種嚴格的分離。
數據是無形的、沒有邊際的，是流動的，是不確定的，但它是以信息為內容的。可能有一些信息不是作為個人信息存在的，比如說單純收集氣象信息來進行處理，可能不涉及到個人信息；也可能收集到了個人信息，把它進行了處理，而且技術上也不能復原。這些可能和個人信息還并沒有密切聯系，但是我們注意到所謂大數據，實際上它幾乎都是以個人信息為內容進行加工處理而形成的。
有人說這些數據實際上和個人信息相互的關系是：數據像橘子的皮一樣，個人信息是橘子的橘肉，它是一個載體與表達形式之間的關系，這種說法有一定道理。因此我們可以看出個人信息服務業的重要性。也正是因為這個原因，我們注意到歐盟的GDPR是通過數據的形式來保護個人信息，這是有一定道理的，這也說明了數據和個人信息的密切關系。
有的學者說，這兩者之間的關系能不能用所有權和用益物權這種區分模式來進行解釋，比如說將信息的權利人作為所有人，那么所有人在授權數據處理者對他的信息進行加工處理時所形成的權利，就可以作為用益物權。這種說法不能說沒有道理，但是我們剛才談到，這還是沿用傳統財產權的分析模式。以物理世界的財產權的分析模式來觀察虛擬世界的新型財產現象可能是會存在一定困難，是因為這樣一種分析模式可能會隔離數據里數據財產權益和人格權益的密切聯系，甚至會認為兩者之間好像是分離的、排他的。
事實上在數據權益里，和兩權分立所不同的是，即便個人信息主體允許數據處理者分析、加工、處理他的個人信息，也不等于信息主體完全放棄了他對個人信息的權益，同樣也并不意味著信息主體對數據產品里面所包含的各類信息不再享有任何權益。相反，即便信息主體許可數據處理者處理他的個人信息，形成了數據產品，此數據產品里他的個人信息、以及因這些個人信息產生的各種權益仍然應當受到保護。
因此數據權益和個人信息的關系，我認為很難用兩權分離來解釋。我個人更傾向于認為，當個人信息的信息主體允許收集、處理他的個人信息之后，數據處理者對這個數據產品中享有的權利好像放飛的風箏一樣，這個風箏不管放得多遠，始終不能脫離個人信息權利人的權利而自由放飛。因為當它在放飛的時候，實際上仍要受制于個人信息權益者的服務來兌現，而信息主體實際上牢牢地控制著這根風箏線，使得數據處理的權益不可能任意行使。
為什么這么來理解？我們可以看到，數據中包含的個人信息和數據處理者享有的權益之間，它是相互交織的。
首先，當這些權益發生沖突的時候，我個人認為，信息主體的權益恐怕應當受到更優先的保護。具體來說，數據處理者對其數據權益的享有和行使，應當以尊重信息主體享有的信息權益為前提，即數據處理者的數據權益必須以合法處理個人信息為前提。
其次，當經過了信息主體同意制作成數據產品之后，數據處理者也不能把數據產品隨意與他人進行共享和處分。《民法典》對此專門作出了規定，即便形成了一個數據產品，但是因為這里面包含了個人信息，所以不能在制作出數據產品之后隨意與他人共享。雖然在收集個人信息時取得了信息主體同意，但是再次共享實際上對于信息主體來說是一個新的利用行為，必須要再次取得信息主體的同意。同時對于被共享者來說，其實就是一個新的收集過程，所以當然應再次取得信息主體的同意。
另外，按照《個人信息保護法》第15條，信息主體還享有撤回同意權，那么即便先前信息主體同意處理者收集其個人信息，制作數據產品，但是在同意之后，這個信息主體仍然有權撤回他的同意。很多學者將這種撤回的權利解釋為一種任意解除權，我覺得這種說法還是有道理的。之所以法律賦予信息主體這一權利，也是為了充分地尊重信息主體、強化對個人信息的保護。
按照《個人信息保護法》第45條，信息主體還享有信息攜帶權。如果符合了信息攜帶權的條件，即便制作成了數據產品，信息主體要行使信息攜帶權，數據的處理者也不能拒絕。
最后，信息主體還享有刪除權，這些都會影響到數據產品的權益。
由此可見，數據產品雖然形成了，但是數據處理者在行使對于數據產品的權利時，仍然始終受制于信息主體享有的相應權利。如果信息主體要行使攜帶權、刪除權等等這些權利，處理者不能拒絕，否則就會對信息主體相應的社會評價產生重大影響。
因此，我個人認為，如果這兩種權利發生了沖突，原則上還是應該首先依法保護個人信息主體享有的權益，因為個人信息背后彰顯的是一種人格權益，是人格尊嚴，數據權益它畢竟還是一種無形財產權益。我個人認為。人格尊嚴還是應該優先于財產利益受到尊重和保護。這種優先性本身就有明確的法律規定。但即使法律上沒有明確規定，當處于一種模糊地帶的時候，還是應當優先保護人格權益性質的個人信息權益。
現在很多地方在進行數據立法的過程中，我一直主張一定要妥善處理好數據權益和個人信息權益之間的密切關系。在數據立法中，所謂保護數據權益，首先是要確定各個信息權益主體所享有的各種個人信息權益，然后才是對數據處理者的財產性權益進行保護。
（二）其他人格權益的數字化、人格要素的可利用性
在數字時代，除了個人信息會形成數據產品，其它很多人格權益也具有數字化和可利用性的特征。比如說肖像信息被數字化之后就形成人臉信息，人臉信息它不僅僅涉及到個人肖像，還包括了從人臉信息里可能涉及到的身體健康、年齡、種族、遺傳病、職業、地域來源等信息，甚至還能檢測到個人的心理狀況和精神狀況。所以人臉信息的保護為什么越來越重要？我覺得這可能和肖像信息被數字化有很大的關系。
名譽信息也可以被數字化。《民法典》把信用權益放入名譽權里進行保護，而信用實際上是通過大數據來進行的一種系統評價，大數據分析實際上是信用評價的基礎。正是通過這樣的一種數字化，才使得信用成為《民法典》保護的一種名譽利益。在今天，信譽的評價越來越重要，是一種直接關系到主體的重要人格權益。
《民法典》還首次承認了對聲音利益的保護，就是因為它可以被數字化。隨著數字技術人工智能的發展，聲音利益也越來越顯示它的重要性。實踐中已經出現了非法偽造、非法合成、非法模仿、非法篡改等侵害聲音利益的現象。《民法典》也對此作出了積極回應，這也是對數字時代所產生的新型人格利益的一種回應。
死者人格利益也可能會被數字化，同時也應該得到維護。比如說現在通過AI對死者人格利益侵害，都是借助于數字化技術所產生的這樣一種侵害形態。
借助于數字技術，各種新型的人格權益在今天不斷地產生和發展，對人格權保護的范圍也在不斷擴展。因此，我個人認為在數字時代應該注重對人格權益的保護，這可能是未來民族產業發展的重要趨勢。而借助于數字化所產生的各種新型人格權益，也將是未來人格權益發展的重要表現。
三、從注重歸屬到注重利用的轉化
（一）數據的價值產生于利用
數據的價值與有形財產有所不同，數據不具有排他性，更注重的是利用。剛才之所以提到“權利束”理論，就是因為“權利束”正是從各種利用行為所產生的權益來分析數據等新型財產。有觀點說數據是一種“新石油”，這一說法也不太準確，因為石油仍然是有形財產，而數據具有石油所不具有的特性：
1. 數據具有可再生性，也稱無限產生的屬性；
2. 數據具有不可消耗性；
3. 數據只在反復利用中產生價值，即越利用越有價值；
4. 數據可以共享即共同利用，不具有排他性，因而形成了經濟學上的非競爭性的特點；
5. 數據利用不受物理空間的阻隔和限制；
6. 數據的利用價值具有特殊功能，即可預測性。
（二）鼓勵利用
考慮到數據的特性，我們討論和分析數據現象時，一方面要重視對數據權益的保護，尤其是對數據權益中個人信息權益的保護，但另一方面又要鼓勵利用。可以說在數據立法、個人信息立法中，都遇到了一個迫切需要解決的問題：如何在對數據的保護和利用之間形成一種有效的平衡？ 比如在《民法典》中為什么只稱“個人信息”而非“個人信息權”，一個重要的考量就是如果加了“權”字，會提高對個人信息保護的門檻，而如果保護門檻過高，可能妨礙個人信息的利用，進而妨礙數據產業的發展，妨礙科技的創新。因此我們只是把個人信息當做一種權益而不是權利來看待，這也是為了謀求保護和利用的平衡。
如何實現保護和利用的平衡還有很多問題可以探討。比如自動化決策、數據畫像問題，法律并沒有禁止個人畫像，但這也并不意味著可以隨意畫像，根據《個人信息保護法》第24條，自動化決策應當保證決策的透明度和結果公平、公正。通過自動化決策方式向個人進行信息推送、商業營銷，應當同時提供不針對其個人特征的選項，或者向個人提供便捷的拒絕方式。通過自動化決策作出對個人權益有重大影響的決定時，個人有權要求處理者予以說明，個人有權拒絕處理者僅通過自動化決策的方式作出決定。處理行為如果構成侵權，處理者還要承擔侵權責任。
（三）合同法從鼓勵交易到注重數據的流通與利用
數字時代的合同法也在發生變化，數據的利用是其固有的屬性，這對合同交易產生了重大影響。
第一，合同交易形式發生了重大變化。
進入數字時代，我們可以發現典型的數據財產交易方式已經不同于過去的實體財產交易，數據財產通常并不強調單一的控制權和所有權歸屬的移轉。比如我們從網上下載APP，購買電子書、電影等虛擬物品時，我們并不是想要取得這些產品的所有權，而只是希望獲得在一定時期內的使用權，從而滿足自己特定的生產生活需要。購買使用權、許可權成為了數字時代交易的主要形式，有學者將此種現象稱為“所有權的終結”，這個說法是有一定道理的。
第二，交易內容發生重大變化。
比如傳統交易中出現的一物數賣、一物數租在數字交易中是不存在的，因為數字交易更注重的是共享、共同利用，“不求所有，但求所用”。這種共享使得對于數據的利用更加廣泛，有學者認為這需要借助一種“合同網”來實現，“合同網”的出現也是數字時代合同的重大變化。
第三，合同交易規則的參照系發生了變化。
可以看到，數字時代交易的典型形式，已經不再依賴所有權的買賣，而是一種許可利用或許可使用，所以許可合同可能成為數字時代交易的基礎性、典型性合同。
第四，對于格式條款的規制日益重要。
在數據大規模自動化處理的情況下，數據處理者很難與每個人進行一對一談判。為了降低交易費用，只能使用用戶協議、隱私條款等格式條款。而用戶在下載APP時不可能對條款提出修改和變更意見，只能概括地表示接受或不接受，但在這些格式條款中確實夾雜了很多不合理、不平等的條款。因此，合同法在數字時代遇到的一個重要問題，就是如何強化對于格式條款的規制，這一問題比以往任何時候都顯得更為重要。
四、從有形財產保護到無形財產保護的轉變
（一）數據權益保護的特點
傳統民法對財產的保護方式主要以有體物為對象，形成了一套保護有形財產的規則和體系。但是，進入數字時代以后，因為數字財產的無形性，我們需要重新構建一套針對虛擬世界財產保護的規則。
在數字時代，對財產的保護有幾個很重要的特點：
第一，更注重效率性。在數字時代，由于網絡技術的應用，一旦造成侵權損害的后果，就可能導致損害后果迅速蔓延和發酵，這種損害后果甚至是無法估量的。所以，怎樣及時化解糾紛和解決糾紛，是數字時代對數據權益保護提出的一個非常重要的挑戰。
第二，更注重安全性。在數字時代，數據安全更為重要，所以相比于事后救濟，刪除權、更正權、補充權等請求權，對于維護數據安全更為重要。
第三，更強調透明性。比如針對大數據殺熟，算法的公開、算法解釋權、自動化處理過程的公開等方法，都是數字時代權利保護的特殊方法。
第四，更要求預防性。在數字時代，一旦造成侵權，其后果是難以估量的。這就更加要求注重預防，所以“既要向后，也要向前”。因此，《民法典》人格權編規定的禁令等措施，在今天看來更為重要。
第五，更具有綜合性。不僅通過私法的方法，還要借助于公法，包括反不正當競爭法、反壟斷法等，為數據權益提供保護。
（二）損害賠償功能的多樣化
我簡單談一下數據權益保護在損害賠償制度方面的應對，這就是損害賠償功能的多樣化。
在侵害數據權益的情形下，對個人信息主體權益的損害通常可以稱為“大規模微型損害”。這種“大規模微型損害”是指，對個體而言，損害可能是微型的，但是它常常針對眾多的信息主體，所以又是大規模的。比如一個數據涉及大量個人信息，一旦被黑客攻擊或者被爬蟲技術竊取，則不僅會對數據處理者造成損害，還可能對信息權利人造成“大規模微型損害”。
因此，這種“大規模微型損害”提出了一系列在法律上需要解決的問題。比如說損害的認定、損害賠償數額的確定、權利人如何主張等，這都是數字時代的法律應當應對的問題。
還有，對數據權益的侵害，如果涉及到對個人信息權益的侵害，究竟怎么計算損害？《個人信息保護法》引入了“獲利返還”規則來解決這個問題。我認為這是非常有必要的。也就是說，侵害單個的個人信息權益，很難計算出其所遭受的實際損害。但是，行為人通過非法倒賣、非法共享等獲得的利益，可以直接作為權利人所遭受的損害要求行為人賠償。這也是保護數據權益以及保護數據權益中的個人信息權益非常有效的辦法。
五、從意思自治到維護人格尊嚴的發展
最后，我想簡單談一下，數字時代價值理念的變化，即從意思自治到維護人格尊嚴的發展。
從價值理念看，傳統民法主要注重私法自治，通過私法自治鼓勵財富創造，但是對人格尊嚴的維護還沒有給予高度的關注。進入數字時代之后，民法更應當強化對人的關愛，國家需要注重對人格尊嚴的維護。
美國著名的學者Froomkin研究認為，高科技爆炸的數字時代，各種科技的發明給人類帶來了巨大的福祉，但是這些科技發明大多有一個共同的副作用，即對個人隱私和個人信息的威脅。大數據導致了人的透明化，造成了無隱私的透明社會。在大數據面前，我們每個人都像在“裸奔”。大數據分析不僅能夠知道我們的過去，了解我們的現在，甚至還能預測我們的未來。所以，進入數字時代之后，法律可能面臨的最嚴峻的挑戰就是怎么強化對人的隱私和個人信息的保護。
許多人格權益可以被數字化，導致人格權益更為容易遭受侵害，比如AI換臉、大數據的濫用。算法的發展帶來算法黑箱、算法倫理失范、算法歧視等問題，都可能威脅個人的人格尊嚴。因為數據與個人信息的結合，侵害數據產品也會導致對個人人格權益的侵害，威脅個人的人格尊嚴。另外，基因編輯等技術，在給人類帶來福祉的同時，也會對個人的人格尊嚴產生威脅。
結語
因此，進入到數字時代，民法所面臨的問題絕不僅僅是數據權益的保護和數據財產的保護，更應當關注對人的保護和人格尊嚴的維護。正如孟德斯鳩所說：“在民法慈母般的眼中，每個人就是整個國家。”
我一直認為，在數字時代，民法雖然是財產法、交易法，但不應當僅僅只是財產法、交易法，更應當注重人文關懷的價值理念。當人文關懷的價值理念與私法自治發生沖突矛盾的時候，人文關懷的價值理念應當優先。實際上，在《民法典》多個條款中都體現了這樣的精神和理念。因此，民法不應當只是財產法、交易法，而應當充分彰顯人文關懷，成為尊重人、關愛人、保護人的“人法”。
所以，進入數字時代之后，不能僅有數字而無法治。數字可以為法治賦能，以數字促進法治，但是法治也要規范數字。數字社會治理更需要加強數字法治，法治要為數字中國建設保駕護航。
以上是我一點不成熟的想法，謝謝大家！
與談環節
主持人 程嘯
清華大學法學院副院長、教授
謝謝王老師！王老師對進入數字時代以后民法所面臨的問題進行了全方位的梳理：從數據財產對傳統民法的物債二分提出的挑戰，特別是數字時代的新型財產權的性質、權能和保護；到合同法在數字時代所面臨的問題，比如數字產品的交易、對平臺格式條款的規制；再到人格權領域，如個人信息權益、隱私權的變化和發展；最后是在數字科技信息網絡技術發展的時代，民法價值理念的變化，既要注重私法自治，也要注重維護人格尊嚴。其中提到的很多問題，也正是當前民法理論界和實務界所關注的話題。在這一領域，無論是我國還是歐盟、英美，可以說都處在同一起跑線上，甚至中國的網絡信息科技發展的實踐所提出的很多問題，包括法院審理的很多新類型案件，是國外實踐所沒有的，剛才王老師在講座中也提到了很多相關案例。
下面，有請三位與談人，就剛才王老師的講座發表自己的觀點。首先有請北京大學法學院教授、北京大學電子商務法研究中心主任薛軍教授進行與談，大家歡迎。
與談人 薛軍
北京大學電子商務法研究中心主任、教授
一直以來，民法的知識體系被認為相對而言比較成熟。民法理論體系，往往從羅馬法到現代民法，有一個很強大的學理傳統。在面對新技術、新社會情境的時候，民法自身的知識體系、思維方式、研究范式能不能夠針對新的社會現實作出及時回應，或者說對民法的知識架構進行與時俱進的發展和拓展，非常值得思考。王老師在今天的講座中圍繞這一問題，做了一個非常系統的思考，提出了很多值得民法學界在未來予以重點關注和研究的新課題。他的報告非常具有啟發性。
我特別關注到王老師的報告中提到一種新的財產現象，就是以數據為核心的新的財產形態。它本身也可能作為一個領域法而存在，這一現象會系統地影響民法的各項制度。王老師圍繞數據的確權問題、交易問題、侵權問題，甚至是數據的繼承問題，充分地揭示出民法制度的回應應該是系統性的。
隨著新的數字經濟時代的到來，民法的研究重點可能會發生位移。比如對合同法分則的研究，在傳統上重點關注買賣合同，因為它是現實生活中最常見最基礎的交易形態。但如果未來的社會經濟生活不再把所有權的歸屬視為最關鍵的因素，那么在談到合同時，可能首先想到的是其他的一些類型的合同，比如許可使用合同。這提醒我們注意，民法關注的焦點問題并非一成不變。法律制度往往隨著它在社會生活中發揮的作用的重要性，不斷地在進行調整。作為民法研究者要把握時代的脈搏，開拓新的研究領域。
民法學者的研究視角也應當追隨社會現實的發展。比如說在侵權領域，我們傳統的侵權法所設想的典型場景往往是比較簡單的，直接發生的權益侵害現象。但隨著互聯網平臺這樣一種社會交往、互聯互通的工具的興起，越來越多的侵權是借助于平臺這一載體來發生和展開的。在這個過程中，我們當然可以借助于傳統民法的學理，將平臺理解為一個幫助者或者工具，但實際上這種認識不足以涵蓋平臺這樣一種中介性的組織體，全面深入地介入到侵權法基本架構后所產生的深遠影響。我們現在談知識產權侵權，基本上都會有平臺因素的介入。那么平臺在其中究竟是共同侵權，還是幫助侵權？具體的責任形態，過錯因素，責任順位等如何認定？這些都是未來侵權法不可回避的新課題。
從交易的方式來看，進入到互聯網時代之后，也存在著重大改變。以前我和王老師交流時有討論過，有些國家對于意思表示錯誤可撤銷的問題上，大部分國家都不會要求當事人一定要去法院撤銷，那么我們為什么有這個要求呢？王老師認為這一要求是為了維持合同關系的嚴肅性、穩定性等方面的考慮。現在隨著合同訂立場景、方式的深刻變化，這個問題的語境以及發生了重大的變化。比如網站標價錯誤問題，可能幾秒鐘之內就下了幾千甚至幾萬單。這和傳統民法所設想的一對一的合同締結場景是完全不一樣的。如果還用傳統民法中的意思表示錯誤或重大誤解規則去處理為可撤銷，而且還要去法院撤銷，就意味著當事人要去全國各地的法院，幾百幾千件案件一個個地去訴訟。這種處理問題的思路是否符合我們當下的社會情境，值得反思。每年的雙十一，618期間，都會有大量的標價錯誤發生，一個標價錯誤往往使得一個商家毀于一旦。估計民法學者也不會認為這是一種可欲的結果。這里只是舉了一個例子。隨著互聯網因素對社會生活的全面介入，類似前述因社會經濟場景的變化而導致的新的民法課題可謂層出不窮。
當下，我們確實來到了一個需要民法學者系統性地去思考，對于互聯網時代到來之后，民法究竟面臨著什么樣的新問題，以及如何調整自己的思路和理論框架的時刻。我們雖然討論“平臺時代”的到來，但很少有人會去思考“平臺”的架構和傳統的公司的架構，究竟有什么樣的區別。把“平臺”理解為傳統的信息中介或網絡服務提供者，是否能準確概括多樣化平臺的各種本質？我們討論“用戶”也就是user時，我們所預設的民法上的用戶是“消費者”形象還是“經營者”形象？不同的典型形象預設，其實都呼吁不同的規則。《民法典》第1194條至第1197條的“通知—刪除”規則，設想的user，其實是傳統的文化消費者形象，在這種情況下，通知后的刪除，對其沒有什么重大影響。但如果我們將“用戶”預設為網絡經營者的形象，那么“通知—刪除規則”對其可能就是毀滅性的影響了。因為這就是別人得以維持其生計的網店啊！所以，即使是“通知—刪除規則”，面對不同的用戶，其影響也是天壤之別的。在這種情況下，我們當然需要重新考慮該規則的適用，是否符合利益衡量的均衡性。至少，有了這種意識之后，我們理解民法的網絡侵權條款時會有更多的維度。
今天王老師的講座所引發的思考非常多。我希望民法的學術研究能夠開辟“互聯網時代的民法”新的領域，持續地深入地關注這些新問題，面向E時代，建構中國的民法知識體系。
主持人 程嘯
清華大學法學院副院長、教授
感謝薛軍老師！薛老師對羅馬法很有研究，薛軍老師剛才提到的問題，也是這次王老師講座給大家帶來的一個思考，即我們民法規范很多是從羅馬法等法律發展歷史中借鑒而來，但相比幾千年來法律所調整的典型的社會生活事實，進入 21 世紀以后，數字網絡時代的典型社會生活事實已經發生了很大的變化。因此，傳統的法律規則及其背后理論可能需要作出改變，如剛才王老師提到的國外學者提出的所有權終結論，即現代社會對于財產的控制支配，可能不再是傳統的對有體物的控制和支配。
薛老師對電子商務法也很有研究，參加了我國電子商務法的起草過程。剛才薛老師也結合電子商務法提出了很有價值的意見。
下面我們有請中國社會科學院法學研究所的研究員姚佳老師。姚老師這些年在數字法治，尤其是個人信息權益還有數據權屬的研究方面，作出了很多的貢獻，撰寫了相當有分量的論文。下面歡迎姚老師。
與談人 姚佳
中國社會科學院法學研究所編審
王老師的講座極為系統，對民法基礎理論和相關制度進行了拓展與反思。德國學者維亞克爾的名著《近代私法史》，曾對德國法的發展歷史進行了系統總結與反思，給人們以極大啟發，對后世產生較大影響。今天王老師的講座也堪稱是一部數字時代的私法史，對民法發展歷史中的數字時代面向進行了深刻的總結、提煉與展望。
第一，民法是一個非常有體系性、歷史性的學科，當我們進入到后民法典時代，可能也在試圖克服理論性繼受方面的問題。正如王老師談到的，從財產法角度，尤其是物權法方面，在數字時代，雖然我們也會討論數據權屬問題，分析“數據”到底是誰的，但這樣的一個“屬”，可能不再像以前一樣，是那種非常堅硬的，以所有權的占有、使用、收益、處分四項權能所共同構成的歸屬，這種歸屬可能會變得略顯觀念化一些。所以當我們去討論一些數據問題的時候，包括國家目前正在推動的數據基礎制度構建、數據要素市場化等等之時，創設了幾個新的數據權利，某種程度上也是對以往絕對意義上的所有權觀念的一種更新。
此外，剛才王老師提到的案例，認為其中一方企業具備的不僅僅是一種競爭利益，某種程度上其享有的是一種數據權益，對此深表贊同。也補充一點資料：比如說在兩個企業之間的數據不正當競爭糾紛，當對數據權益予以判斷的時候，往往可能基于反不正當競爭法來判斷。但我們又知道，比如在德國法上，反法可以說是侵權法的特別法，多按侵權的思路來判斷。當然，我們也知道，我國在制定消費者權益保護法、反不正當競爭法之時，其思路和定位已經與傳統上大陸法系、英美法系的思路不太一樣了。回到數據反不正當競爭案件，可能在司法實踐之中，即使是在反不正當競爭法的框架中判斷，也有一定的順序和思路：一是原告一方是否有相應的數據權益；二是被告是否構成不正當競爭行為；最后再認定法律責任問題。由此可見，數據權益的判斷是首要的步驟，至少在這類案件之中，不可能只在一種虛空的意義上討論某種行為對市場競爭秩序的影響。
第二，理論的更新開放和來源多元。首先是理論的更新與開放。數字時代非常復雜，對人和物的理論都需要更新的問題。即便是數據，它可能還不僅僅只是“數據”，可能會涉及數據資源、數據資產、數據資本、數據要素等多個概念，以不同樣態或者是面貌出現。當我們回到數據本身，若以“主體中心主義”來思考，我們如何來安排和分配不同主體之間的利益，而這些利益秩序的安排，又離不開數字時代所呈現出的多種客體。如何建構主客體之間的關系，既需要在傳統的理論框架中解釋，同時又需要一定的理論更新予以補給。
另外是理論來源的多元。進入到數字時代，英美、歐盟、中國開始了立法競爭，甚至是規則重構上的競爭。中國立法之時，面對著較為豐富的域外立法實踐經驗，這種在先經驗來源的多元化可能會對我們本身的體系，即對民法學的整體架構體系和如何調整這一架構提出新的課題。
第三個層面的問題是從尊重意思自治到更加強調維護人格尊嚴。雖然中國民法典沒有采取潘德克頓的五編制，但法律行為理論依然貫穿了民法典的整個體系。充分尊重民事主體的意思自治是民法之本意。法律行為這一理論工具仍然是有效的。但在數字時代，新科技的發展，以及高度組織化的、大規模的平臺的出現，對人的意志自由產生了很大的影響，人們可能由理想化的意志自主變為“被動”的意思自治，人們甚至可能僅僅成為科技發生作用的對象。在人的自主和意思自治受到較大影響之時，我們更應當強調維護人格尊嚴。盡管我們前面說，我們在克服和更新傳統理論中的一些不足，以及多元化借鑒，但無論在法理論和法技術層面如何解構與重構，我們始終還是要回到“人法”本身，充分尊重人的價值。
王老師這場報告有如一部數字時代的私法史，回顧歷史之后，更多的是要面向未來，包括未來如何將民法理論、理念、規則甚至某種體系性的更新，更主要的是如何賦予民法理論更多的活力。我們也更希望在這當中能夠看到人的發展的活力，這可能才是我們邁進數字時代民法的真正價值所在。
主持人 程嘯
清華大學法學院副院長、教授
謝謝姚佳教授！正如姚佳教授所言，進入數字時代，隨著網絡經濟、數字經濟的發展，民法、憲法、行政法、刑法等各個學科都面臨著很多新情況和新問題。姚佳教授結合王老師講的內容，從數據權屬和個人信息保護等方面提出了很多很有價值的觀點。
下面有請第三位與談人，中國人民大學法學院熊丙萬教授。近年來，熊丙萬教授在財產法領域做了很多研究，尤其是針對數字經濟時代財產法面臨的新問題撰寫了不少有分量的文章。下面有請熊丙萬教授。
與談人 熊丙萬
中國人民大學法學院副教授，副研究員
謝謝程老師和王老師的精彩報告！我從這個報告里學到很多。王老師不僅從具體問題的視角展現了民法在數字時代需要應對的新問題，而且從宏觀層面系統地闡述了民法如何面對和調整數字時代的市民社會生活。其中提出了大量值得未來進一步研究的重要學術議題。
現在簡單談一下對王老師報告的學習體會，特別是關于數據要素財產權的理解。傳統民法，無論是財產規則還是交易規則，主要是以實物為原型的。數據作為一種新的生產要素和社會資源，在形式上和內容上都有明顯的特點。面對這樣一種社會資源，我們怎么在制度安排和學術研究上去看待它？這既是現實問題，也是未來發展所面臨的問題。
就像姚佳教授剛剛談到的那樣，在既有的民法制度體系和學說體系中，因為并沒有一套關于數據權屬的成熟規則和學說。所以，在過往的案件當中，大多數法院會把它納入到反不正當競爭法當中處理，通過競爭利益的個案判斷來實現來零散地確權，但并沒有相對穩定的規則。或者說，規則是零售的，而不是系統供給的。
在新近的學術討論和公共政策制定當中，至少有三大問題是當前關注的焦點：
第一個問題是，在數據要素上是否要去設立財產權，也就是常說的要不要確權？現有的學術研究當中，主要有兩個方面的努力：一方面的努力是嘗試構建財產權制度。包括王老師剛才提到的以“權利束”為理論基礎來建構數據要素上的財產權體系。此外，也有多種其他意見，嘗試建構不同的財產權體系。但另一方面，不管是學術討論還是公共政策的辯論，還有一股很強的意見認為，在數據要素上沒有必要引入產權制度。這是一個很重要的問題，重點是產權安排到底能夠發揮什么作用？以及究竟會帶來什么樣的副作用？
在討論這個問題的時候，我們需要從數據要素市場大視野的出發來看待問題，首先從數據要素來源上看，除了消費互聯網上順帶生成的數據之外，還有工業互聯網中順帶或者專門生成的大量數據。這種視野能夠幫助我們更好地審視在數據要素上要不要引入財產權機制。在6月22號，中央深改委通過《關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》。這個意見近期可能會全文發布，其中有嘗試去著重回答到底要不要確權以及如何確權的問題，值得關注。
第二個問題是，如果要確權，我們采用一種什么樣的財產權利框架？是采用以實物為原型的那種權利體系，即以所有權為起點、在所有權的基礎上去派生出各種用益物權的機制？還是放棄以實物為原型的所有權觀念，轉而采用一種更具有彈性的更靈活的“權利束”的框架，即從一開始就充分認識和承認數據是由多方主體共同參與生產的一種要素，存在多方權益主張和訴求？這是今天王老師著重提到的很有啟發性的問題。中央深改委通過的這個文件，我理解放棄了所有權思路，轉而采用了一種權利分置的思路，與權利束的思路吻合度高，也值得進一步關注。
第三個問題是，數據要素流通的市場如何搭建？如何建構數據要素流通交易場所？是場內交易還是場外交易？如果場內交易和場外交易都有，是否著重鼓勵場內交易，抑或場外交易場內完全自由選擇？如果要鼓勵場內交易，交易場所怎么建設？
當前，全國各地蓬勃發展各種交易所。對比既有的產權交易所、證券交易所、知識產權交易機構、地票交易所，數據交易所的職責和功能定位是什么？它的作用是什么？這也是一個很有意思的問題。除了交易場所之外，數據交易本身在很大程度上有其專業性，可能還會涉及到整個數據流通的服務生態系統的問題。除了交易場所之外，還涉及到數據商人，或者說數商，或者說數據經紀人、數據經紀商。未來數據經紀商到底有哪些類型？數據經紀商參與經營活動，在提供數據核驗、技術服務定價核價以及數據傳輸方面的服務時，其準入門檻如何設置，是否要采用審批制，要不要持牌？這些同樣是未來要去重點關注的問題。
除交易場所、經紀商之外，另外一個大的問題就是登記機制問題。數據交易要不要登記？登記的意義是什么，是基于傳統的產權變動意義上的登記，還是合法性確認的登記，還是存證登記、廣告登記或者基于管理目的登記。登記到底要發揮什么作用？這是當前值得進一步關注的問題。與此同時，如何設置登記機構？通過什么形式來設置登記機構，需要什么樣的法律條件來支撐，以至于它能夠去發揮相應的促進數據要素市場發展的作用？都值得討論。
總而言之，王老師今天討論的數據這樣一種新的生產要素，無論是表現形式、交易規則，還是背后的整個法律背景上，都與傳統的建立在實物基礎之上的民法有明顯差異。相應地，一方面我們需要重新審視既有的制度體系，特別是其解釋力和調整力；另一方面，就像王老師剛才講到的，如果能夠有更系統的理解和思維，可能有助于我們更好地去理解和解決相應的現實問題。
謝謝大家！
主持人 程嘯
清華大學法學院副院長、教授
好的，謝謝丙萬教授！關于數據與權屬的問題確實近年來很受關注，而且我們國家在這方面似乎也發展得相對激進一些，深改委通過了相應的文件，很多部門也都在重點關注。丙萬教授也參與了前期深改委文件起草的一些工作。剛才王老師也提到了這個問題，關于數據權益，他提出用“權利束”的觀點來理解。在我和姚佳教授一起參加的一個討論會上，與會專家達成的共識是，對于公共數據，沒有必要考慮權屬問題，更多的是考慮如何實現共享和開放。共享是指，數據不是各政府部門的保密資產，而應該在政府的各個部門之間實現數據的共享，以此提高國家的治理能力和社會管理的水平，更好地服務于公共利益，真正實現讓“數據多跑腿、群眾少跑路”。
當然公共數據之外的數據，像社會數據，尤其是企業數據，確實如丙萬教授所言，是有爭議的。就像有的學者提到的，沒有給企業確權，企業照樣收集數據，企業想確權的目的可能只是進一步地強化自己的市場壟斷地位。而且在實踐上還不成熟的情況下，進行法律規定是否合適？
聽眾問答環節
主持人 程嘯教授
最后一個環節是回答觀眾提問。第一個問題是，想請教王老師，傳統的公法和私法的劃分是否還能適用于數字時代，特別是個人信息保護法存在公法和私法融合的現象，您是怎么看待這個問題的？
主講人 王利明教授
我覺得這個問題問得非常好。剛才薛軍老師談的一個觀點我比較贊成，即在傳統公法私法分類的基礎上，未來隨著數字時代的發展，領域法的發展可能是未來法律發展的一個很重要的趨勢。領域法就是結合了公法私法的要素，把它們整合在具體的法律中來調整某一類社會關系。比如《個人信息保護法》，和將來如果條件成熟制定的數據法，它們實際上就是領域法。以《個人信息保護法》為例，大概26個條款屬于私法，其他的條款主要是屬于公法，所以很難說《個人信息保護法》就是一部私法。但是你也不能說它完全和《民法典》相分離，因為按照最高院的解釋，個人信息保護是《民法典》人格權編有關個人信息保護制度的具體化，所以《個人信息保護法》里的20多個條款就是《民法典》人格權編的重要組成部分。但是它也結合了公法內容，所以就形成了領域法。未來我覺得領域法將會成為一個重要的法律發展趨向。不僅僅是個人信息保護法、數據法，還有將來醫藥衛生等方方面面，都有可能會形成領域法。這個也是我們需要關注的一個新的現象。
主持人 程嘯教授
好的，謝謝王老師！確實，領域法就是公法私法的規范的兼容。只要我們不抱著飯碗法學的姿態，那么可能公法私法的學者在很多新興領域中可以形成學術上真正的融合與協同。謝謝王老師！
第二個問題是，請問王老師，您認為數字時代民法人應當如何平衡好堅守與創新的關系？因為數字時代的新興事物對民法的基礎理論提出了挑戰。
主講人 王利明教授
這個問題也非常好。我覺得首先我們不能完全否定傳統民法理論，更不能有推倒重來的態度。我們現在討論的構建民法學的自主知識體系，我也非常不贊成那種所謂推倒重來的觀點。針對新的問題、新的現象、新的領域，我們可以轉換研究視角和研究范式，做一些新的探索和新的研究。從這個意義上講，我更主張在堅守傳統民法理論的基礎上，多做增量，多做新的探索，多做新的研究，推出更多具有創新性的理論成果。但是這個理論成果不應該是推倒重來的。比如我剛才談到的權利束理論，它也是英美法廣泛采用的一種研究范式，在英美法中這種研究范式可以說已經形成了共識，而且一些法經濟分析學家也高度重視這種研究方法，把它引入到法律經濟分析領域中來。所以我們還是應該在前人的研究成果之上來做創新，堅持守正創新，多做增量多做探索。我覺得以這個態度來對待新興領域的研究會更好一點，謝謝！
主持人 程嘯教授
好的，謝謝王老師！確實學術的傳承和創新是有機統一的。應對民法的新問題，還是要先盡量做到舊瓶裝新酒，實在裝不下去，再考慮是不是得換新瓶子了。
最后一個問題是偏向制度化的問題，請問王老師，您談到格式條款的規制在未來會更顯重要，想問一下現在的網絡數字經濟條件下的格式條款會在哪些方面發生變化？
主講人 王利明教授
比如不同的App都有大量的格式條款。不同的格式條款可能發生的變化不一，但是我想強調的一點是，應當在《民法典》關于格式條款的規定的基礎上，結合互聯網發展所出現的格式條款的新情況，進行更加具體的規定。
《民法典》針對格式條款，有好幾個重要的規則，比如針對不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利，以及排除對方主要權利等情形都做了規定；同時也設定了兩項義務，一個是對于異常條款“surprising term”，要提示對方注意，同時應根據對方的要求予以說明。這些規則都可以適用于規范互聯網時代的格式條款。
當然互聯網中的格式條款又有它的特殊性。比如怎么提示對方注意，這可能要結合互聯網的特點。《民法典》的編纂中，有人建議以彈窗的方式或其他方式提示對方注意，這些都值得探討。所以我想既要遵守《民法典》的基本規則，也要考慮互聯網自身的特點。在這個基礎上，可以通過司法解釋等做一些完善。比如在《民法典》合同編司法解釋的制定討論中，有學者提出有必要針對互聯網格式條款制定一些特殊的規定。這個意見很重要。但是這些特殊規定還是要以《民法典》中的基本規則為基礎，結合互聯網的情形做細化的處理。
主持人 程嘯教授
好的，謝謝王老師！確實，現在的格式條款，包括隱私政策、平臺用戶規則等等，往往以各種方式存在于App頁面和網站上，要針對互聯網的特點來確定提示方式。
感謝王老師的精彩講座！感謝三位與談嘉賓，薛軍教授、姚佳教授和熊丙萬教授，以及所有聽眾！
責任編輯：譚則章