系統構建網絡領域反不正當競爭規則
——對《禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）》的建議
近年來，隨著大數據、算法等技術的廣泛應用以及新商業模式的快速發展，新型網絡不正當競爭行為不斷出現。2017年修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》雖然新增了“互聯網專條”，但該規定已不適應當今網絡領域反不正當競爭的客觀需要。為了進一步加強和改善網絡領域反不正當競爭執法，國家市場監管總局日前發布《禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），面向社會公開征求意見。
《征求意見稿》共7章40條，健全了網絡領域反不正當競爭執法體制，規定市場監管總局指導全國網絡反不正當競爭工作的職責等；歸納提煉了混淆行為、虛假或者引人誤解的商業宣傳行為、商業詆毀行為等傳統不正當行為在網絡領域的具體表現；通過“禁止利用技術手段實施妨礙干擾等不正當競爭行為”和“禁止利用技術手段實施其他網絡不正當競爭行為”兩章內容對“互聯網專條”進行全面細化，并重點對社會公眾關注的“刷單”、屏蔽廣告、“二選一”、數據抓取、“大數據殺熟”等行為作了較為全面、具體的規定等。總體上看，《征求意見稿》系統構建了網絡領域反不正當競爭的規則，與《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》相得益彰，共同促進競爭政策基礎地位在互聯網經濟、數字經濟中的落實和強化，但部分條款仍需要進一步完善。
建議完善禁止利用技術手段實施妨礙干擾等不正當競爭行為的規定。利用技術手段實施的妨礙干擾行為主要包括流量劫持、干擾和惡意不兼容。《征求意見稿》第十五條為干擾行為設定了兩個條件：利用技術手段和干擾其他經營者合法提供的網絡產品或者服務。該條第（二）項、第（三）項在結果要件的表述上采用“損害消費者合法權益或者影響其他經營者合法提供的設備、功能或者其他程序正常運行”的表述。按照該表述，經營者利用技術手段、損害消費者合法權益但未影響其他經營者合法提供的網絡產品或服務，也屬于干擾行為，與第二個條件相沖突。因此，建議刪除第（二）項、第（三）項“損害消費者合法權益或者”的表述。《征求意見稿》第十六條第二款第（五）項規定的“消費者合法權益以及社會福利”以及第（六）項規定的“特定行業慣例、從業規范、自律公約”也是經營者可以實施兼容行為的正當理由，因而建議將第（七）項改為“不兼容行為是否具有其他正當理由”。
建議完善禁止“大數據殺熟”的規定。《征求意見稿》第二十一條第一款在規定“大數據殺熟”時有兩處表述使用了“交易信息”，第二款還對“交易信息”的范圍進行了列舉，包括交易歷史、支付意愿、消費習慣、個體偏好、支付能力、依賴程度、信用狀況等信息。第二處“交易信息”的表述并不妥當。根據“大數據殺熟”的內涵和《中華人民共和國電子商務法》的相關規定，立法原意是要表達經營者不得針對交易條件相同的交易相對方提供不同的交易價格、服務搜索結果等信息，此處的信息不包括交易歷史、支付意愿、消費習慣、個體偏好等歷史交易信息。因此，建議借鑒《中華人民共和國個人信息保護法》第二十四條的規定，將第一款中的“對交易條件相同的交易相對方不合理地提供不同的交易信息”修改為“對交易條件相同的交易相對方在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇”。另外，“大數據殺熟”的產生主要依賴收集的個人數據信息和利用算法實行差別待遇，該條規定只禁止了算法歧視，未對經營者收集個人數據的行為做出規定。建議在該條增加一款：經營者在收集個人用戶數據時必須遵守《中華人民共和國個人信息保護法》及其他法律法規的規定。
建議新增市場監管部門監督經營者履行承諾情況的規定。《征求意見稿》第二十五條規定：“經營者違反本規定實施不正當競爭行為，情節嚴重或者造成重大影響的，在接受市場監管部門行政處罰后，應當通過網絡向社會公開承諾整改書，承諾采取消除行為后果的措施。”同時，根據《征求意見稿》第三十七條的規定，經營者沒有向社會公開承諾整改書的，市場監管部門視情節輕重給予警告或者罰款的行政處罰。該規定僅要求經營者公開承諾整改書，經營者是否按照承諾整改書采取措施以及承諾整改實施效果如何，市場監管部門和社會公眾均不得而知。因此，有必要新增監督檢查經營者履行承諾情況的規定，以增強制度的威懾力。建議在《征求意見稿》第二十五條增加一款：市場監管部門應當對經營者履行承諾的情況進行監督，在承諾履行期結束后對承諾整改效果進行評估。
建議完善專家觀察員相關條款。《征求意見稿》有三個條文對專家觀察員工作職責、遴選條件和回避制度作了規定。首先，是“專家觀察員”的表述。觀察員制度目前主要規定在公益訴訟中，根據浙江省人民檢察院和共青團浙江省委聯合制定的《關于加強志愿服務與檢察公益訴訟協作的意見》以及重慶市人民檢察院出臺的《公益訴訟觀察員工作辦法（試行）》，觀察員主要為檢察機關提供公益訴訟案件線索。《征求意見稿》使用“專家觀察員”表述難以體現其專業性，建議采用法律法規和司法解釋中的規范化表達，將“專家觀察員”修改為“專家”或者“有專門知識的人”。其次，是專家觀察員工作的職責。《征求意見稿》第二十七條規定，專家觀察員可以參與協助調查和對經營者行為是否有正當理由提出意見。案件調查和案件處理是前后相連的兩個階段，在案件處理階段只規定專家觀察員就正當理由是否成立提出意見，范圍過窄。建議擴展至違法行為性質認定、正當理由是否成立、競爭影響評估等事項，將《征求意見稿》第二十七條第二款修改為：專家可以依據自身專業知識、業務技能、實踐經驗等，就違法行為性質認定、正當理由是否成立、競爭影響評估等事項提出意見。最后，是關于專家觀察員的遴選條件。《征求意見稿》第二十八條第（二）項規定，“擁有法學、經濟學、金融學或計算機專業學士以上學位。”事實上，網絡不正當競爭行為及其認定可能還會涉及管理學、知識產權以及醫學、交通管理等行業性知識。因此，建議將第（二）項修改為：擁有法學、經濟學、金融學、計算機等專業學士以上學位。
（作者單位：華南理工大學法學院）