6月5日,由東南大學法學院、東南大學網絡安全法治研究中心、東南大學民事檢察研究基地主辦的“網絡黑灰產中新型詐騙犯罪的刑法規制”研討會在江蘇南京舉行。會議設開幕式、網絡黑灰產中新型詐騙的基礎理論、網絡黑灰產中新型詐騙的具體認定、閉幕式四個單元,圍繞“網絡黑灰產中新型詐騙犯罪”相關理論與實務前沿問題進行深度探討,數十名專家學者應邀參會,為網絡黑灰產犯罪治理建言獻策。
劉艷紅教授發表題為《以法治化方式系統治理電信網絡詐騙犯罪》的主旨演講。她闡釋了電信網絡詐騙犯罪的代際特點,系統總結新型犯罪的辦案規律,進而提出在“消極刑法觀”的指引下融合“物性刑法”與“人性民法”的特征,妥善處理安全與發展的關系,秉持“系統觀念、法治思維”的綜合治理思路懲治電信網絡詐騙犯罪。
在“網絡黑灰產中新型詐騙的基礎理論”研討環節,對于“網絡黑灰產”概念的認定,與會學者提出雖然針對“網絡黑灰產”概念尚不存在官方的界定,但這一名詞已經廣泛運用于學術研究與司法實務。具體而言,黑產是指法律明文禁止的行為,灰產是指游離于法律邊界的行為,黑灰產針對的是非法行為樣態。針對電信網絡詐騙內涵與外延的界定,有學者提出電信網絡詐騙是在“電信網、計算機網和有線電視網”三網融合的背景下,針對不特定多數人實施的非接觸式詐騙犯罪;有學者提出電信網絡詐騙是源于電話詐騙,應用于電信網絡的一種犯罪;另有學者補充指出,應當限定電信網絡詐騙的范圍,不能因后期以電信網絡為犯罪工具,便認定為電信網絡詐騙,認定電信網絡詐騙的核心要素仍為非接觸式、針對不特定多數人的犯罪特點。明晰民事欺詐與刑事詐騙的邊界,有學者以區別說、非對立說為理論基礎,主張“民事欺詐可能成立刑事詐騙,刑事詐騙不等于民事欺詐”,認為民事欺詐與刑事詐騙的界分是一個不太恰當的說法,而應在整體法秩序的框架下區分不構成刑事詐騙的民事欺詐與刑事詐騙犯罪。另有學者主張詐騙罪的認定以行為人虛構關鍵事實、促成他人交付財物為判斷標準,若僅虛構輔助事實,則只構成民事欺詐。針對“非法占有目的”的認定,有學者提出非法占有目的中的法為“民法”等前置法,若被害人支付合理對價,即使該對價遠高于成本價,因未違反民法公平交易原則,而不應認為行為人具有“非法占有目的”。另有學者進一步結合日本詐騙罪構成要件中要求的“非法占有目的”與德國詐騙罪構成要件中要求的“非法獲利目的”,提倡我國詐騙罪中“非法占有目的”的認定應當以盈虧的重要事項為標準,即“整體財產說”,從欺騙內容是否直接針對盈虧重要事項及欺騙行為性兩方面綜合認定是否存在“非法占有目的”。還有學者主張“非法占有目的”這一構成要件的認定,應當參考法律法規以及最高人民檢察院制定的各類網絡犯罪辦理紀要等規范性文件。針對共犯的認定,有學者圍繞電信詐騙中取款人共犯責任的認定,提出應以詐騙既遂以及共犯關系形成時間點(產生意思聯絡)為評價基準。
在“網絡黑灰產中新型詐騙的具體認定”環節,針對利用規則漏洞“薅羊毛”行為的司法定性問題,圍繞“大學生利用肯德基點餐App漏洞騙取優惠券案”“惡意退換貨賺取運費險案”等典型案例,有學者提出上海、北京等地存在部分商家鼓勵“薅羊毛”的現象,故只有行為人人為創造“薅羊毛”的機會,才有入罪的可能性,否則并無刑事處罰的必要性。另有學者提出網購新型詐騙的共性在于惡意利用規則漏洞,行為人并非因為合理利用規則不構成詐騙罪,相反是因不滿足詐騙罪的犯罪構成要件而屬于對規則的合理利用。還有學者提出惡意退換貨賺取運費險的行為不屬于合理利用規則漏洞,而是保險合同明確禁止的行為,應適用保險詐騙罪定罪處罰。智能機器能否被騙的問題,有學者指出結合信息網絡的發展趨勢應當承認智能機器可以被騙,在肯德基App上發生的交易與在肯德基柜臺中的交易并無二致,只是交易的場所發生了遷移。針對新型詐騙犯罪主觀故意的認定,有學者主張對于行為人主觀認識程度,只要認識到所詐騙的是財物即可,并不需要完全認識到財物的數額、種類。同時對于行為人是否有能力認識到上述內容應當根據行為時的主客觀情況進行綜合判斷,堅持客觀主義立場,以客觀證據佐證案件事實。妥善處理罪數認定問題,有學者針對取款人反復幫助某一人取款的行為,主張第一次取款行為應以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處,對于后續取款行為應認定為詐騙罪的共犯,且應將取款人的取款行為視為一個整體,以包括的一罪論處。堅持罪刑均衡的原則,有學者指出司法實務中犯罪人更關注量刑問題,承辦法官在認定新型網絡詐騙犯罪時應當綜合考慮其行為的社會危害性,使得刑罰與犯罪行為相適應。另有學者提出在定罪量刑的過程中,司法人員應當充分運用裁判智慧,在選擇罪名時,綜合考量相關罪名的法定刑幅度,合理量刑,保證罪刑均衡。