據(jù)華東師范大學(xué)法學(xué)院消息，2021年5月15日上午8點(diǎn)30分，以“責(zé)任理論的現(xiàn)代課題”為主題的第三屆刑法專題論壇在華東師范大學(xué)教師之家賓館舉行。本次論壇由華東師范大學(xué)法學(xué)院刑事法治研究中心、上海市法學(xué)會刑法學(xué)研究會、上海市法學(xué)會案例法學(xué)研究會、上海市第一中級人民法院共同舉辦，盈科“刑動派”基金對論壇的舉行提供了支持和助力。本次論壇包括主旨演講單元和三個專題研討單元，其中專題研討的三個專題分別為“責(zé)任基礎(chǔ)理論”、“故意論與過失論”以及“違法性認(rèn)識錯誤與期待可能性”。論壇采取了線上直播和線下會議同時進(jìn)行的方式，其中線下會議得到了來自全國30多家院校和20多家法檢單位的近80名專家學(xué)者及實(shí)務(wù)人員的參會支持，線上直播更是累計吸引了5000多人次的觀看。
開幕式
本次論壇的開幕式由華東師范大學(xué)法學(xué)院刑事法治研究中心主任錢葉六教授主持，錢葉六教授首先對各位專家學(xué)者、實(shí)務(wù)精英的參會支持表達(dá)了衷心的感謝，并介紹了出席本次論壇的嘉賓。隨后，在錢葉六教授主持下進(jìn)入致辭環(huán)節(jié)。
第一位致辭嘉賓是華東師范大學(xué)法學(xué)院黨委的張惠虹書記，張惠虹書記首先感謝各位專家領(lǐng)導(dǎo)長期以來對華東師大法學(xué)學(xué)科發(fā)展的關(guān)心支持，并表示刑法專題論壇見證了華師大法學(xué)學(xué)科的發(fā)展歷程，從某種程度上來說是學(xué)科發(fā)展的一個縮影，最后對今后論壇的持續(xù)舉辦和本次論壇的圓滿成功表達(dá)了期盼和祝福。
第二位致辭嘉賓是上海市第一中級人民法院的黃祥青院長、黃祥青院長表達(dá)了對論壇的三點(diǎn)感受。首先，本次論壇是一個絕好的學(xué)習(xí)機(jī)會，只有通過不斷的切磋學(xué)習(xí)，才能產(chǎn)生高水平的刑法理論和司法實(shí)踐；其次，本次論壇是一次增進(jìn)友誼的機(jī)會，伴隨著深入的討論和充分的交鋒，我們之間的友誼也會更上一層樓；最后，本次論壇是一次追夢的過程，帶著對未來刑事法治的更好期待，所以我們一定會走得更遠(yuǎn)，更好。
第三位致辭嘉賓是上海市法學(xué)會刑法學(xué)研究會的張建副會長，張建副會長高度肯定了華師大法學(xué)院的刑法學(xué)人為上海市刑法學(xué)的事業(yè)發(fā)展所做的成績和貢獻(xiàn)，指出本次論壇實(shí)際上是刑法學(xué)家庭的大聚會，本次論壇主題既是刑法學(xué)的基礎(chǔ)理論問題，同時對實(shí)踐中的疑難問題也有巨大的指導(dǎo)作用。
第四位致辭嘉賓是上海市法學(xué)會案例法學(xué)研究會的孫萬懷會長，孫萬懷會長首先提到本論壇已經(jīng)舉辦到第三屆，三屆論壇主題都離不開一個對“道”的追尋，每一屆論壇都給我們留下了非常深刻的印象，也為上海刑法學(xué)界打造了一個非常燦爛名片；其次表達(dá)了對華東師大法學(xué)院刑事法學(xué)科所做成績的敬意和欽佩，贊許刑事法學(xué)科給上海刑法學(xué)界乃至法學(xué)界帶來了一股清新之風(fēng)；最后以司馬遷在《報任安書》中的“究天人之際，通古今之變，成一家之言”和在場諸君共勉并對論壇的圓滿舉辦表達(dá)了祝愿。
第一單元丨主旨演講
第一單元的演講環(huán)節(jié)由上海政法學(xué)院終身教授嚴(yán)勵老師主持。
第一位演講嘉賓是南京大學(xué)法學(xué)院的孫國祥教授，針對“違法性認(rèn)識錯誤的新思考”這一題目，孫國祥教授主要從三個方面展開了精彩的演講。第一，孫國祥教授提綱挈領(lǐng)地指出要在在責(zé)任主義背景下把握違法性認(rèn)識錯誤，違法性認(rèn)識錯誤之所以受到關(guān)注，與社會的變遷、法律的繁雜與責(zé)任理論的發(fā)展有直接的關(guān)系。現(xiàn)代社會法律多如牛毛，公民有知道法律的義務(wù)這一觀點(diǎn)不應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)苛對待。若行為人沒有及時接收到法規(guī)范警告或者對法規(guī)范不可避免地陷入了錯誤認(rèn)識，則實(shí)際上沒有參與到法規(guī)范交談中，這會影響對行為人的譴責(zé)非難。而違法性認(rèn)識錯誤的討論，實(shí)際上就是在法定犯泛濫的情況下為行為人的出罪或者從寬處理尋找法理依據(jù)。第二，針對如何確定行為人具有“違法性認(rèn)識”這一問題，孫國祥教授從違法性認(rèn)識的對象和程度兩個方面展開了分析。具體而言，對于違法性認(rèn)識的對象是指“社會危害性”還是指實(shí)定的法規(guī)范這一問題的回答，應(yīng)區(qū)分自然犯和法定犯，對于核心刑法所規(guī)制的自然犯，由于所維護(hù)的是人類群體生活的基礎(chǔ)，價值判斷通常不會由于立場的不同而形成偏離，因此，行為人作為人類群體生活的參與者，其所提出的違法性認(rèn)識錯誤的辯解應(yīng)被直接予以否定。而對于法定犯，由于價值判斷的不統(tǒng)一性決定了對這些犯罪的違法性必須借助于刑法規(guī)范這一形式才能認(rèn)識，因此，違法性的認(rèn)識對象應(yīng)該是法規(guī)范而非社會危害性。在違法性認(rèn)識的“法”是否特指刑法這一問題上，孫國祥教授基于法秩序的統(tǒng)一性原理，主張刑法中大部分法定犯，前置法具有定性的性質(zhì)，原則上認(rèn)識到前置法的性質(zhì)也就具備了違法性認(rèn)識。孫國祥教授還指出國民對法的認(rèn)識，不僅僅是規(guī)范文本，而是也包括行動中的法。在認(rèn)識程度問題上，孫國祥教授認(rèn)為，行為人在存在違法性疑慮的情況下，行為人固然有進(jìn)一步驗(yàn)證法規(guī)范的謹(jǐn)慎義務(wù)，但該義務(wù)的履行應(yīng)該建立在法規(guī)范本身是清晰的基礎(chǔ)上。從罪刑法定原則可以推導(dǎo)，國家有義務(wù)向國民提供邊界清晰的行為規(guī)范。如果國家頒行的法規(guī)范本身是含糊不清的，則行為人不具有進(jìn)一步確證行為違法性的可能性，行為人也沒有必要總是選擇不利于自己的解釋，因而應(yīng)視為對違法性沒有認(rèn)識。第三，對于違法性認(rèn)識的不可能性問題，孫國祥教授提出對于相信政府部門司法機(jī)關(guān)的所作的正式的錯誤解釋的情形，應(yīng)承認(rèn)違法性認(rèn)識的不可能性。但對于信任律師等法律專家的咨詢意見、參照被官方實(shí)際默許的行為、從事特定行業(yè)的知法推定以及合法轉(zhuǎn)為非法的刑法擴(kuò)張這幾種情形下，能否承認(rèn)違法性認(rèn)識的不可能性還存有爭議。
第二位演講嘉賓是上海市第一中級人民法院的黃祥青院長，黃祥青院長通過理論結(jié)合實(shí)務(wù)，以“主觀責(zé)任的實(shí)務(wù)問題檢視”為主題，圍繞以下三個問題分享了自己獨(dú)到的見解。第一是討論主觀責(zé)任的目的為何的問題。黃祥青院長指出，討論一個問題，首先需要明確研討目的和討論的方向。討論主觀責(zé)任的目的，可以概括兩個目的：一是廓清主觀責(zé)任各范疇之間的界限，明確討論對象范圍；二是弄清各主觀責(zé)任要素對于行為人責(zé)任的“影響力”的大小。在此值得一提的是，將期待可能性作為主觀責(zé)任要素是必要的，因?yàn)橄噍^于故意、過失，期待可能性可以在人權(quán)保障的意義上起到良好的調(diào)節(jié)作用。第二是違法性認(rèn)識問題。黃祥青院長指出，對于違法性的認(rèn)識是必要的，但是應(yīng)該看到兩個方面的情況，一方面，法律的規(guī)定有時候是落后于社會變化的，為維護(hù)法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性，要修訂法律并不是一件輕而易舉的事情，這往往使得法律不能跟上新問題出現(xiàn)的步伐；另一方面，立法者也有能力上的局限性，不可能把包羅萬象的實(shí)際問題毫無遺漏地加以規(guī)制，而這就會使得對于什么行為是違法這一問題的回答上出現(xiàn)分歧或漏洞。針對法律本身存在滯后性和不完滿性的情況，如何認(rèn)定違法性認(rèn)識的問題，黃祥青院長通過對世界首例“操縱證券價格案”的分析，提出在互聯(lián)網(wǎng)時代犯罪的鏈條大大延長，各環(huán)節(jié)的行為人對自己的行為有清晰的認(rèn)知但是對于距離較遠(yuǎn)的其他環(huán)節(jié)的違法性則難以認(rèn)識，此時只要行為人對于整體行為的違法性有“概括的認(rèn)知”即可。第三是行為的主客觀不一致時如何處理的問題。對于現(xiàn)實(shí)中存在的一些主觀犯意和客觀的危害行為相分離，即發(fā)生了認(rèn)識錯誤的情形，黃祥青院長主張在此種情形下應(yīng)該堅持了行為責(zé)任的基本立場，認(rèn)為客觀行為的危害性是決定刑罰的基礎(chǔ)，主觀責(zé)任只是在客觀危害的基礎(chǔ)上調(diào)節(jié)刑罰輕重的因素。此外，在被告人的主觀如何證明問題上，黃祥青院長提出要善于運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)常識來推翻被告人的不合理辯解。
第一單元的與談環(huán)節(jié)由華東政法大學(xué)楊興培教授主持。
第一位與談嘉賓是上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院的張紹謙教授，張紹謙教授首先對兩場演講的內(nèi)容作了精要的歸納，指出孫國祥教授的演講中最讓人印象深刻的是對于什么是違法性認(rèn)識中的“法”這一問題的探討，而黃祥青院長的演講中一個鮮明的線索就是在解決具體的責(zé)任問題的時候，要平衡好保障人權(quán)和維護(hù)法益之間的關(guān)系。隨后，張紹謙教授在以下幾個方面提出了自己獨(dú)到的觀點(diǎn)。首先，張紹謙教授指出我們先要搞清楚違法性認(rèn)識錯誤這個概念的含義，大陸法系的三階層理論和現(xiàn)在我們國家傳統(tǒng)的四要件理論對違法性概念的說法就不一致，前者是與構(gòu)成要件該當(dāng)性、有責(zé)性相并列意義上的違法性，后者是在與社會危害性、應(yīng)受刑罰懲罰性相并列意義上的刑事違法性，違法性到底是在什么層面上來使用的是一個亟待解決的問題；其次，認(rèn)識的對象到底是刑法的違法性還是前置法的違法性，如果是前置法的違法性則其規(guī)范層級應(yīng)該到哪一地位，是否可以包括公安部的技術(shù)規(guī)范；再次，違法性認(rèn)識錯誤要影響責(zé)任似乎已經(jīng)是共識，但是在我國刑法框架下，由于犯罪故意只要求明知自己行為是危害社會的，并不要求是明知違法的，所以要與我國現(xiàn)行法相適應(yīng)的話，就需要轉(zhuǎn)移到危害性認(rèn)識錯誤里面才能影響責(zé)任，這一路徑顯然值得進(jìn)一步探討；復(fù)次，張紹謙教授指出在違法性認(rèn)識錯誤的認(rèn)定上要堅持如下幾個原則，第一是協(xié)調(diào)好責(zé)任主義和刑事政策的關(guān)系，兩者都需要兼顧而不能過度強(qiáng)調(diào)其中一點(diǎn)；第二是理論與實(shí)務(wù)相結(jié)合原則，可以在理論上充分地去探討違法性認(rèn)識與責(zé)任的關(guān)系，但是在實(shí)務(wù)當(dāng)中操作的時候，還要考慮到理論能不能夠在實(shí)踐中得到充分的正確的實(shí)施。最后，在違法性認(rèn)識錯誤的判斷步驟上要區(qū)分以下三個要件：（1）有沒有真實(shí)的義務(wù)；（2）行為人有沒有認(rèn)識的能力；（3）有沒有認(rèn)識到違法性的客觀條件。
第二位與談嘉賓是華東政法大學(xué)的李翔教授，李翔教授從以下四個問題入手展開自己的分析。第一個問題是不知法不免責(zé)，還是不知法不為罪。李翔教授對此問題的基本的結(jié)論是如果行為人缺乏對前置法律規(guī)范的認(rèn)識，而導(dǎo)致無法認(rèn)識到自己行為的社會危害，這時候就應(yīng)當(dāng)阻卻責(zé)任或者至少阻卻故意。第二個問題是應(yīng)當(dāng)是違法性認(rèn)識，還是違法性認(rèn)識的可能性問題。在是否需要違法性認(rèn)識這一問題的立場上，學(xué)界先后的觀點(diǎn)處在兩個完全極端的位置上，先是強(qiáng)調(diào)違法性認(rèn)識不要說后是主張違法性認(rèn)識必要說，李翔教授認(rèn)為相較而言違法性認(rèn)識的可能性更加具有司法實(shí)務(wù)上的意義。第三個問題是對是否有認(rèn)識的判斷標(biāo)準(zhǔn)或者依據(jù)問題。對于怎么去判斷行為人對前置法律規(guī)范是否有認(rèn)識，學(xué)說上有存在主觀說、客觀說以及折衷說。李翔教授認(rèn)為通常來講我們可能應(yīng)當(dāng)以一般人的判斷為標(biāo)準(zhǔn)，同時結(jié)合行為人自身的教育背景、社會閱歷等方面來綜合性判斷行為人是否對前置性法律規(guī)范有違法性認(rèn)識的可能性。第四個問題是發(fā)展方向問題，具體來說就是理論目標(biāo)是責(zé)任阻卻還是責(zé)任的降低或者減輕。李翔教授指出有關(guān)違法性認(rèn)識問題的條文曾經(jīng)在刑法立法草案中出現(xiàn)，但最終被刪去了，并援引了高銘暄教授對于這一立法變化的說明對這一條文上的缺失做了解釋。
第一單元的自由討論環(huán)節(jié)由上海市高級人民法院的羅開卷副庭長主持。
第一位發(fā)言人是上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院的李睿副教授，李睿副教授首先從現(xiàn)在多發(fā)的“翻墻”行為切入，肯定了違法性認(rèn)識的必要性；其次在判斷標(biāo)準(zhǔn)上，主張對于傳統(tǒng)的一般生活領(lǐng)域，應(yīng)該以個別人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，在專業(yè)領(lǐng)域則以專業(yè)一般人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷；再次，李睿副教授指出，如果將來司法或者學(xué)術(shù)當(dāng)中對這一問題要有所推進(jìn)的話，那么應(yīng)該對以違法性認(rèn)識不存在為出罪事由的情形加以類型化、具體化；復(fù)次，李睿副教授就P2P案件中，對某些觸雷的貸款公司曾經(jīng)一度是被政府所鼓勵和褒獎過的現(xiàn)象，就此時如何認(rèn)定后來加入的從業(yè)者的違法性認(rèn)識這一問題提出了疑問；最后，李睿副教授還就企業(yè)合規(guī)與違法性認(rèn)識之間的關(guān)系問題發(fā)表了自己的看法。
第二位發(fā)言人是上海市浦東新區(qū)人民法院的金果法官，金果法官就在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪如何認(rèn)定概括性故意問題提出了自己的疑問。黃祥青院長就李睿副教授提問的有關(guān)P2P案件中違法性認(rèn)識的認(rèn)定問題，提出對于決策者和業(yè)務(wù)人員應(yīng)該區(qū)分討論，對于決策者由于其明知自己所從事的業(yè)務(wù)沒有經(jīng)過相關(guān)國家金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的正式批準(zhǔn)，也明知對于所吸收資金的高回報率是無法實(shí)現(xiàn)的，從這兩點(diǎn)“明知”出發(fā)認(rèn)定其具有違法性認(rèn)識應(yīng)該沒有問題。
第三位發(fā)言人是清華大學(xué)法學(xué)院的康子豪博士，康子豪博士提出從前述發(fā)言來看，實(shí)際上對于違法性認(rèn)識的內(nèi)容存在差異，有的認(rèn)為是對行為的社會危害性的認(rèn)識，有的認(rèn)為是對條文法規(guī)的認(rèn)識，這一問題的回答可能與責(zé)任的本質(zhì)問題相關(guān)。康子豪博士還指出對于違法性認(rèn)識對象是刑法還是前置法這一問題的回答也可能與在法秩序統(tǒng)一問題上是采取一元論、多元論還是緩和的一元論有關(guān)。
第四位發(fā)言人是華東師范大學(xué)法學(xué)院的錢葉六教授，錢葉六教授簡述了責(zé)任論上從心理責(zé)任論到規(guī)范責(zé)任論的發(fā)展，并就在規(guī)范責(zé)任論中的違法性認(rèn)識可能性和合法行為期待可能性的問題發(fā)表了自己的看法。
第二單元丨專題探討：責(zé)任基礎(chǔ)理論
本單元的報告環(huán)節(jié)由復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院汪明亮教授主持。
第一個報告人是中南財經(jīng)政法大學(xué)的童德華教授，童德華教授以“刑事責(zé)任的本質(zhì)與本土化論綱”為題開始了精彩的發(fā)言。童德華教授首先闡明自己因期待可能性的研究而對刑事責(zé)任問題的思考由來已久，并認(rèn)為刑事責(zé)任論是我國刑法學(xué)研究的軟肋之一，目前對該理論內(nèi)容的研究無法為司法實(shí)踐提供有價值、有操作性的指引。具體而言，存在具體內(nèi)容與基本主張相脫節(jié)、沒有回應(yīng)刑法規(guī)定所賦予的應(yīng)有機(jī)能、內(nèi)容不具體而無法為司法評價提供理論指導(dǎo)三個方面的問題。其次，童德華教授敏銳地指出刑事責(zé)任概念的使用存在混亂，并認(rèn)為義務(wù)說、結(jié)果說、法律關(guān)系說不能凸顯責(zé)任評價的獨(dú)立地位，心理狀態(tài)說、譴責(zé)說不能揭示責(zé)任應(yīng)有的地位，進(jìn)而通過追問量刑從寬的根據(jù)何在提出責(zé)任評價既要服務(wù)刑罰個別化原則要求，又要凸顯其獨(dú)立地位的鮮明觀點(diǎn)。隨后，童德華教授簡要回顧了責(zé)任理論的歷史發(fā)展，并在以下三個方面表明了自己的立場：首先，從責(zé)任論的本質(zhì)即確定行為人與刑法規(guī)范之間的應(yīng)答聯(lián)系出發(fā)，他詳細(xì)闡釋了責(zé)任理論發(fā)展的內(nèi)在聯(lián)系和不足，并指出交談責(zé)任論在更大程度上為未來著重在社會團(tuán)結(jié)層面理解公民與法律之間的關(guān)系提供了場景。其次，童德華教授認(rèn)為責(zé)任的作用是將具體的行為從抽象的行為類型中標(biāo)記出來，因此責(zé)難可能性不僅存在有無問題還存在程度大小問題，為此他批判了德日構(gòu)成要件理論并認(rèn)為英美刑法中的寬恕事由可供借鑒。最后，童德華教授在堅持“不知法不赦免”規(guī)則的基礎(chǔ)上，認(rèn)為將違法性認(rèn)識可能性作為故意要素存在諸多問題，從而提出違法性認(rèn)識可能性應(yīng)作為責(zé)任評價要素的觀點(diǎn)。童德華教授最后引用德國學(xué)者的“責(zé)任理論是刑法進(jìn)步的晴雨表”這一論斷強(qiáng)調(diào)責(zé)任理論的重要性，呼吁刑法學(xué)界加強(qiáng)對責(zé)任理論的研究。
本單元的第二個報告人是上海師范大學(xué)法學(xué)院的崔志偉老師。崔志偉老師報告的題目是“不法是客觀的、責(zé)任是主觀的？----對當(dāng)下歸責(zé)理論的一種質(zhì)疑”。首先，崔志偉老師對學(xué)界引入德日三階層體系后所堅持的主客觀二分立場以及所引申出來的先客觀歸責(zé)再主觀歸責(zé)的歸責(zé)模式提出質(zhì)疑，并引入快播案、劉旭被控過失致人死亡無罪案來說明“不法是客觀的、責(zé)任是主觀的”之主張不切實(shí)際，進(jìn)一步提出“主觀要素是否一概屬于有責(zé)性范疇”的核心問題。隨后，崔志偉老師針對這一問題展開主觀要素對界定不法具有不可或缺的作用的證成，從而否定主觀要素一概屬于有責(zé)性范疇。具體來說，崔志偉老師認(rèn)為主客觀二分的立場并不符合刑法規(guī)范的現(xiàn)實(shí)語義，主觀要素可能決定著不法的有無，主觀要素可能影響著不法的程度，主觀要素還可能影響著行為的不法性質(zhì)。此外，崔志偉老師指出不能犯未遂可罰的理由即行為人存在主觀故意的事實(shí)以及特別認(rèn)知成為客觀歸責(zé)理論“背上芒刺”的困境，均可證明在不法認(rèn)定上不能忽視主觀要素。最后，崔志偉老師總結(jié)道，純粹從主客觀區(qū)分的角度先客觀歸責(zé)再主觀歸責(zé)容易得出不合理的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)重新衡量故意、目的等主觀要素在三階層犯罪論體系的定位。在得出結(jié)論后，他進(jìn)一步思考并提出自己的一個困惑，即構(gòu)成要件范疇的擴(kuò)張是不是類似于傳統(tǒng)上所講的四要件犯罪構(gòu)成，借此機(jī)會請教各位專家。
本單元的第三個報告人是上海政法學(xué)院的彭文華教授。彭文華教授以詼諧幽默的口吻，為大家呈現(xiàn)了一場關(guān)于“刑事責(zé)任年齡個別下調(diào)的合理性及其適用”的精彩報告。彭教授首先就《刑法修正案（十一）》關(guān)于刑事責(zé)任年齡個別下調(diào)的規(guī)定作了簡要的背景介紹。接著，他梳理了目前學(xué)界關(guān)于刑事責(zé)任年齡的爭議，主要有“降低論”、“維持論”和“彈性論”三種不同的觀點(diǎn)。為探究何種觀點(diǎn)更具有科學(xué)性和合理性，彭文華教授回歸到刑事責(zé)任年齡的本質(zhì)問題上來，在追溯了早期懲罰從處罰無生命物體到限于有生命動物的演變之后，他提出刑事責(zé)任年齡的本質(zhì)是自由意志，而啟蒙思想家提出自由意志的目的是限縮人的處罰范圍。基于此他進(jìn)一步主張，自由意志論和法律擬制論共同構(gòu)成刑事責(zé)任年齡劃分的理論依據(jù)，其中自由意志論是刑事責(zé)任年齡劃分的基礎(chǔ)，法律擬制論是刑事責(zé)任年齡的框架。隨后，彭文華教授批判了剛性刑事責(zé)任年齡制度，提倡刑事責(zé)任年齡彈性論，主張在一定程度和條件下適當(dāng)?shù)亟档托淌仑?zé)任年齡并不違背自由意志論。最后，彭文華教授從最低刑事責(zé)任年齡規(guī)定的特點(diǎn)、對降低刑事責(zé)任年齡規(guī)定的評價以及理解與適用三個方面重新聚焦我國《刑法》第17條第3款的適用問題。彭文華教授指出，“犯故意殺人、故意傷害罪”應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大解釋為故意殺人和故意傷害的行為，而不是指具體的罪名；判斷犯罪手段是否特別殘忍側(cè)重的不是對法益侵害程度和后果的判斷，而是著眼于對一種善良風(fēng)尚和倫理道德的違反；“情節(jié)惡劣”應(yīng)當(dāng)是“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”之外的限制性條件；追究已滿12周歲、未滿14周歲的人的刑事責(zé)任之核準(zhǔn)追訴與超過20年的追訴時效的核準(zhǔn)追訴有所不同。彭文華教授最后總結(jié)性地指出此次對刑事責(zé)任年齡的修改之象征意義遠(yuǎn)大于實(shí)質(zhì)意義，肯定了修法的合理性，并重申了所主張的刑事責(zé)任年齡彈性論。
本單元的最后一個報告人是華中科技大學(xué)的李冠煜副教授。李冠煜副教授基于對民營企業(yè)家經(jīng)濟(jì)犯罪現(xiàn)狀的反思，以“論民營企業(yè)家經(jīng)濟(jì)犯罪的責(zé)任判斷”為題作了令人印象深刻的主題報告。報告主要分為三個部分：第一，是優(yōu)化營商環(huán)境政策指導(dǎo)下的刑法解釋體系化之提倡，這主要是基于機(jī)能主義刑法解釋論存在的諸多優(yōu)勢。但為了防止刑法解釋的過度機(jī)能化，機(jī)能主義刑法解釋論的體系性制約還需要滿足邏輯性、明確性和實(shí)用性三個要求。在責(zé)任判斷上，李冠煜副教授主張根據(jù)優(yōu)化營商環(huán)境的合目的性考慮，以經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范保護(hù)目的為指導(dǎo)，在保證刑法規(guī)范內(nèi)部協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，研究主觀歸責(zé)所需的價值基準(zhǔn)。此外，李冠煜副教授主張采取“犯罪客觀要件——犯罪主觀要件——犯罪排除要件”的犯罪論體系，以克服“四要件體系”和“階層式體系”的缺陷。第二，是民營企業(yè)家經(jīng)濟(jì)犯罪責(zé)任判斷的刑法規(guī)范內(nèi)部協(xié)調(diào)。在此他從三個方面來闡釋：一是犯罪目的的判斷，民營企業(yè)家實(shí)施的經(jīng)濟(jì)犯罪的非法占有目的都具有永久性或持續(xù)性的排除意思，這是其與財產(chǎn)犯罪非法占有目的的不同之處；而在遵從財物可能具有的用法進(jìn)行利用的意思方面，二者并無顯著差異。二是違法性認(rèn)識的判斷，李冠煜副教授指出法官能夠站在行為人的立場上展開對違法性認(rèn)識的判斷，只是對于違法性認(rèn)識的對象存在模棱兩可之處。三是期待可能性的判斷，他指出法官可能會承認(rèn)期待可能性對經(jīng)濟(jì)犯罪主觀方面的決定作用，但對其含義、功能認(rèn)識不一。第三，是民營企業(yè)家經(jīng)濟(jì)犯罪責(zé)任判斷的價值基準(zhǔn)展開。李冠煜副教授提出兩種判斷基準(zhǔn)：一是以對經(jīng)濟(jì)危害行為的非難可能性作為主要判斷基準(zhǔn)。具體而言，根據(jù)民營企業(yè)家所處行業(yè)領(lǐng)域的一般認(rèn)知能力，對其有無違法性認(rèn)識可能性以及是否產(chǎn)生違法性錯誤進(jìn)行消極判斷；根據(jù)民營企業(yè)家當(dāng)時附隨經(jīng)濟(jì)狀況的異常性，對其期待可能性的存否、大小進(jìn)行消極判斷。二是以對應(yīng)予非難行為的預(yù)防必要性作為次要判斷基準(zhǔn)。在此他主張以下三點(diǎn)：仍然堅持規(guī)范責(zé)任論，例外采取機(jī)能責(zé)任論；強(qiáng)調(diào)積極的一般預(yù)防，用客觀危害性限制一般預(yù)防必要性；強(qiáng)調(diào)積極的特殊預(yù)防，用客觀危害性、非難可能性限制特殊預(yù)防必要性。
本單元的與談環(huán)節(jié)由上海市閔行區(qū)人民檢察院曹化副檢察長主持。
第一位與談人是東南大學(xué)法學(xué)院的李川教授。首先，李川教授對于童德華教授的發(fā)言給予高度評價，認(rèn)為其報告涉及到責(zé)任理論最根本的問題，富有啟發(fā)性。李川教授重點(diǎn)針對童德華教授所提出來的我國刑法中刑事責(zé)任的概念與德日刑法中罪責(zé)、責(zé)任概念的比較問題，作了進(jìn)一步地闡釋和與談。李川教授充分肯定了童德華教授對我國刑事責(zé)任概念進(jìn)行的歷史性梳理和評價，以及對德日刑法理論中責(zé)任概念定位和要素的回顧與梳理。童德華教授之所以得出刑事責(zé)任、罪責(zé)和責(zé)任概念具有一致性的結(jié)論，李川教授在此闡釋了其論證思路，認(rèn)為童德華教授在批判式分析我國刑事責(zé)任幾種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上推導(dǎo)出罪刑、刑事責(zé)任和刑罰是并立的，又在研究大陸法系對責(zé)任概念理解的基礎(chǔ)上贊成責(zé)任是區(qū)別于心理事實(shí)的主觀評價的觀點(diǎn)，認(rèn)定刑事責(zé)任并不需要再分析故意或過失，所以刑事責(zé)任的概念與德國刑法理論責(zé)任的概念是一致的。此外，李川教授表示十分贊同童教授關(guān)于區(qū)分責(zé)任和責(zé)任意思的主張，并認(rèn)為童德華教授最終采取的是交談責(zé)任論基礎(chǔ)上的可答責(zé)性。最后，李川教授向童德華教授請教了三個問題。首先，李川教授指出，德日刑法本身有兩種責(zé)任的涵義，即犯罪論意義上的責(zé)任和刑罰論意義上的責(zé)任，犯罪論意義上的責(zé)任一般是指三階層犯罪論體系中的有責(zé)性階層，所以此種意義上的責(zé)任包含判斷故意或過失、違法性認(rèn)識可能性、期待可能性等，這與童德華教授所認(rèn)為的德日刑法責(zé)任理論不去判斷故意或過失存在分歧。李川教授同時指出，若童德華教授站在行為無價值立場把故意或過失作為違法要素，則其邏輯是自洽的。其次，是關(guān)于德日刑法中故意的二重性問題，即構(gòu)成要件的故意和責(zé)任的故意，此二重性在對應(yīng)我國刑事政策時應(yīng)當(dāng)如何考量。最后，是一般預(yù)防和特殊預(yù)防在責(zé)任論中如何安置的問題，德日刑法責(zé)任論一般不考慮預(yù)防，那么應(yīng)當(dāng)如何理解自首在有責(zé)性上并沒有體現(xiàn)出來而在刑事責(zé)任上體現(xiàn)了出來。
第二位與談人是華東師范大學(xué)法學(xué)院的張偉副教授。張偉副教授主要對崔志偉老師的報告和發(fā)言做了精彩與談。張偉副教授開宗明義地指出崔博士所研究的問題，即違法性的判斷是一個純粹客觀的過程還是必須結(jié)合主觀要素進(jìn)行一并考察，這極富爭議性也具有極大研究價值。張偉副教授對崔博士的論證過程及論證結(jié)論基本贊同，同時認(rèn)為若不考慮主觀因素很難對客觀行為進(jìn)行準(zhǔn)確定性。接著，張偉副教授針對這一問題談了自己的一些見解。第一，其認(rèn)為客觀歸責(zé)不是純粹的客觀歸責(zé)，更不是事實(shí)歸責(zé)，而是規(guī)范地判斷和規(guī)范歸責(zé)。羅克辛也明確認(rèn)可主觀因素之于構(gòu)成要件行為以及不法行為判斷的積極影響。第二，其認(rèn)同特別認(rèn)知和主觀故意之于行為不法認(rèn)定的重要作用，并進(jìn)一步提出關(guān)于特別認(rèn)知和主觀故意的關(guān)系以及二者在何種意義上發(fā)揮作用的問題同樣值得深思。對此，張偉副教授認(rèn)為特別認(rèn)知首先應(yīng)當(dāng)作為厘定構(gòu)成要件行為的要素，其次才作為不法判斷的基礎(chǔ)或素材來考量，最終仍是作為犯罪故意的組成部分來判斷，但這又涉及到故意在犯罪論體系中的地位問題，即故意是作為不法要素、責(zé)任要素還是具有雙重指涉。第三，其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分責(zé)任非難的基礎(chǔ)和責(zé)任非難本身，前者是規(guī)范事實(shí)，后者是法的規(guī)范性質(zhì)的評價。評價的主體是裁判者，評價的對象是具體個案中的行為人。裁判者往往是基于社會一般人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評價，最終得出對具體個案中的行為人基于特定事實(shí)是否具有非難可能性、是否應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行非難以及非難的程度的結(jié)論。
第三位與談人是上海市靜安區(qū)人民檢察院的曹堅副檢察長。曹堅副檢察長主要從三個方面對李冠煜副教授的報告和發(fā)言做了與談。首先，他高度肯定了本篇報告之于司法實(shí)務(wù)的現(xiàn)實(shí)價值，并主張應(yīng)當(dāng)對民營企業(yè)家經(jīng)濟(jì)犯罪問題進(jìn)行源頭治理，比如最高人民檢察院正在力推的企業(yè)合規(guī)的試點(diǎn)工作。曹堅副檢察長基于實(shí)務(wù)工作的觀察，認(rèn)為企業(yè)家觸碰刑事犯罪的警惕性不高，比如將個人消費(fèi)開支沖抵公司賬目的行為就可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，因此他肯定了企業(yè)合規(guī)的必要性。曹堅副檢察長總結(jié)民營企業(yè)家涉及犯罪主要分為四類，第一類是涉稅犯罪，第二類是侵財犯罪，第三類是貪污賄賂犯罪，第四類是不正當(dāng)?shù)慕?jīng)營行為所涉犯罪。其次，需要從刑法解釋和證據(jù)認(rèn)定的角度妥善認(rèn)定企業(yè)家涉罪，曹堅副檢察長認(rèn)為任何人為地擴(kuò)大或壓縮企業(yè)家涉罪的范圍都是不正當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)刑法規(guī)定、貫徹罪刑法定原則的精神來準(zhǔn)確認(rèn)定企業(yè)家所涉犯罪。此外，曹堅副檢察長強(qiáng)調(diào)從主客觀兩個方面來實(shí)質(zhì)認(rèn)定犯罪，主觀方面的認(rèn)定主要是犯罪故意的認(rèn)定問題，客觀方面的認(rèn)定主要是判斷行為人的行為是否實(shí)質(zhì)危害到刑法所保護(hù)的客體，二者均需要結(jié)合證據(jù)予以認(rèn)定具體事實(shí)。最后，是從程序和工作流程上對涉企犯罪予以規(guī)制。曹堅副檢察長指出偵查機(jī)關(guān)對刑事訴訟具有重要影響，檢察機(jī)關(guān)在罪與非罪界限模糊的案件的分流過程中發(fā)揮了重要作用，檢察機(jī)關(guān)所探索的以公開聽證的方式導(dǎo)入民間評價也能有效防范錯誤認(rèn)定犯罪的風(fēng)險。曹堅副檢察長總結(jié)道，依法妥當(dāng)認(rèn)定涉企犯罪不僅要依據(jù)刑法解釋和證據(jù)認(rèn)定，還需要從源頭進(jìn)行治理，也更需要依靠相關(guān)司法機(jī)關(guān)的制約和配合。
第四位與談人是華東師范大學(xué)法學(xué)院的鄭超老師。鄭超老師主要對彭文華教授的報告和發(fā)言進(jìn)行與談。首先，鄭超老師表示，他對刑事責(zé)任年齡個別下調(diào)是持保留態(tài)度的，但同時認(rèn)為其也具有合理性。其次，對于彭教授論證的過程本身，鄭超老師表達(dá)了肯定態(tài)度，并認(rèn)為彭教授所提出的刑事責(zé)任年齡劃分的依據(jù)即自由意志論和法律擬制論是有道理的。再次，對于彭教授所主張的刑事責(zé)任彈性論，鄭超老師認(rèn)為還需要進(jìn)一步思考責(zé)任是什么、規(guī)范上的可交談性是什么、人格是什么乃至什么樣的人能對刑法中的行為規(guī)范或者制裁規(guī)范有正確的認(rèn)識可能性。鄭超老師認(rèn)為，這離不開國家對每個人人格的尊重和對健全人格的培養(yǎng)所進(jìn)行的必要投入。國家需要為健全人格培養(yǎng)和發(fā)展提供時間和機(jī)遇，如果行為人沒有獲得能夠?qū)嵤┖戏ㄐ袨榈臅r間就直接受到刑法的制裁，即是對該行為人人格的不尊重。反之，若行為人被賦予實(shí)施合法行為的時間，而仍然選擇違法，則其受到刑法制裁是正當(dāng)?shù)摹｀嵆蠋熤鲝垼匈Y格接受刑法制裁恰恰表明國家對其人格的尊重，而尊重的前提即在于行為人在接受刑罰之前具有依法行事的自我決定權(quán)。未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人盡管理解自然意義上的犯罪行為，但對行為背后所蘊(yùn)含的行為規(guī)范或制裁規(guī)范很難存在完整的、正確的、社會化的認(rèn)知，因?yàn)橐?guī)范性人格的健全發(fā)展不僅需要時間，還需要契機(jī)。又聾又啞的人或者盲人若能獲得國家對其健全人格發(fā)展的充分支持，刑法第19條的規(guī)定則不再有規(guī)制意義。最后，鄭超老師認(rèn)為刑事立法是一個系統(tǒng)工程，《刑法修正案（十一）》對刑事責(zé)任年齡調(diào)整后，如何能夠與其他法律銜接成為問題，其在試圖解決一個問題時也帶來了很多其他問題。
本單元的自由討論環(huán)節(jié)由上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所陳慶安研究員主持。
其中，華中科技大學(xué)的趙楚文副教授對于刑事責(zé)任能力的具體認(rèn)定問題，發(fā)表了一些自己的看法。根據(jù)對域外刑事制度的考察，趙楚文副教授認(rèn)為日本和德國均堅持對刑事責(zé)任能力的具體判斷。具體來講，日本是由少年法庭來進(jìn)行判斷，所以在具體審判過程中不再對這一問題進(jìn)行討論。德國也是類似情況，但即使是成年人也會對其刑事責(zé)任能力進(jìn)行具體認(rèn)定，若被認(rèn)定為青少年級別的刑事責(zé)任能力，仍然適用未成年人的刑事制度。使他困惑的一點(diǎn)是，為什么同為大陸法系的中國不堅持對刑事責(zé)任能力的具體判斷。趙楚文副教授同時指出，從制度構(gòu)建來說，我國最高人民檢察院是進(jìn)行了具體判斷的，但這會導(dǎo)致未成年受處罰的個別差異。所以這又導(dǎo)致另外一個困惑，法院能否直接采用認(rèn)定未成年人具有刑事責(zé)任能力的結(jié)論，若直接采用結(jié)論則有侵犯被告人的辯護(hù)權(quán)利之嫌，若法院繼續(xù)認(rèn)定這個問題，則對我國目前的司法現(xiàn)實(shí)來說是巨大的挑戰(zhàn)。最后趙楚文副教授總結(jié)道這應(yīng)當(dāng)是我們今后共同面對的課題。
安徽大學(xué)法學(xué)院李婕副教授對彭文華教授進(jìn)行了提問，她主要對彭教授所主張的刑事責(zé)任年齡彈性論提出質(zhì)疑并發(fā)表自己的觀點(diǎn)。首先，根據(jù)李婕副教授對專門學(xué)校教育矯治的調(diào)研，14周歲以下的未成年人違法犯罪所涉主要是財產(chǎn)型和尋釁滋事型犯罪，所涉嚴(yán)重犯罪則主要集中在故意殺人罪、故意傷害罪。李婕副教授指出，刑事責(zé)任年齡彈性論與我國《未成年人保護(hù)法》第4條所規(guī)定的“教育與保護(hù)優(yōu)先原則”是否存在沖突？其次，李婕副教授對彈性論從定性和定量兩方面來認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)提出質(zhì)疑，若新的犯罪類型出現(xiàn)，彈性論是否會違反罪刑法定原則？
中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院的方向楠博士表示從各位老師的發(fā)言和討論中受益匪淺，并借此機(jī)會發(fā)表了自己關(guān)于責(zé)任論的觀點(diǎn)。方向楠博士認(rèn)為韋爾策爾正確地批判新古典犯罪論的規(guī)范責(zé)任論混淆了評價的對象與對對象的評價，但韋爾策爾在將故意與過失前移至構(gòu)成要件該當(dāng)性階層的同時卻遺漏了同屬于評價對象的責(zé)任能力，更為遺憾的是居于德國通說地位的故意雙重地位理論在某種程度上重蹈了規(guī)范責(zé)任論的覆轍。對此，方向楠博士鮮明地表達(dá)自己的立場，即主張將責(zé)任能力前移至構(gòu)成要件該當(dāng)性階層中：第一，他引用蔡桂生副教授所言來說明立法者在設(shè)計構(gòu)成要件時是以有責(zé)任能力者的行為作為樣本的。第二，罪責(zé)階層和違法性階層之間是不協(xié)調(diào)的，因?yàn)檫`法性階層僅承擔(dān)違法性的阻卻功能，而罪責(zé)階層卻需要承擔(dān)責(zé)任評價的全有與全無的功能，導(dǎo)致其在內(nèi)容上臃腫、在功能上超載。第三，方向楠博士主張應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅持區(qū)分評價的對象和對對象的評價。第四，基于盧曼的社會系統(tǒng)論，認(rèn)為無責(zé)任能力者沒有能力通過客觀的方式對外表達(dá)出有意義的溝通，所以無責(zé)任能力者的危險舉止并不屬于社會系統(tǒng)之內(nèi)的意義而是屬于系統(tǒng)之外的、環(huán)境之中的自然。第五，雅各布斯借鑒盧曼的社會系統(tǒng)論，區(qū)分了意義和自然、不法和不幸，所以無責(zé)任能力者的危險舉止不是不法而只是不幸，對此不能正當(dāng)防衛(wèi)，而只能進(jìn)行防御性的緊急避險。最后，方向楠博士建議應(yīng)當(dāng)將責(zé)任能力視為不成文的構(gòu)成要件要素。
彭文華教授對李婕副教授提出的質(zhì)疑作了簡要回應(yīng)：首先，針對李婕副教授提出來的“教育與保護(hù)優(yōu)先原則”，彭教授指出教育保護(hù)的方式多種多樣，最重要的是觀其效果。其次，對于刑事責(zé)任年齡彈性論違反罪刑法定原則的質(zhì)疑，他認(rèn)為刑事責(zé)任年齡彈性論在判斷上和條件上都是有限的，而且這與罪刑法定原則沒有實(shí)質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性。
第三單元丨專題研討：故意論與過失論
本單元報告環(huán)節(jié)由上海市人民檢察院第四檢部的胡春健主任主持。
第一位報告人是中國政法大學(xué)的曾文科副教授，報告的主題是“論犯罪故意概念中的‘危害社會’”。在《刑法修正案十一》頒布的背景下，法定犯的數(shù)量在逐步增加，曾文科副教授首先考慮能否在已有故意概念的規(guī)定下，進(jìn)一步討論故意與違法性認(rèn)識可能性的問題。曾文科副教授介紹道，與德國、日本、臺灣地區(qū)不同，我國刑法中明確規(guī)定了故意的概念，并隨之從歷史縱向的角度介紹了該條規(guī)定的在我國的歷史沿革。認(rèn)為“危害社會”這一表述乃我國現(xiàn)行刑法中故意概念的大事因緣，但是圍繞著“危害社會”的許多關(guān)鍵問題沒有得到令人滿意的回答，如為什么要求認(rèn)識到行為會發(fā)生“危害社會”的結(jié)果才能說有犯罪故意，“危害社會”只是對“行為”或“結(jié)果”屬性的描述，還是與行為、結(jié)果同為故意的認(rèn)識內(nèi)容，“危害社會”這一評價以什么作為判斷素材、又以何者作為判斷標(biāo)準(zhǔn)等問題。隨后，其對規(guī)范責(zé)任論進(jìn)行了反思，認(rèn)為責(zé)任要件中區(qū)分事實(shí)性要素與規(guī)范性要素并無實(shí)益，并且責(zé)任要件中的各要素應(yīng)當(dāng)都為“非難可能性”這一規(guī)范評價奠定基礎(chǔ)，故均帶有規(guī)范評價的色彩。因此，故意的判斷不再是單純的事實(shí)認(rèn)定（故意心態(tài)），而是規(guī)范評價，即能否將犯罪結(jié)果在主觀上歸屬于具有形成反對動機(jī)余地的行為人（故意歸責(zé)）。之后，曾文科副教授進(jìn)一步推進(jìn)了自己的論證，認(rèn)為“客觀標(biāo)準(zhǔn)說”、“行為標(biāo)準(zhǔn)說”和“兼用說”等既有的觀點(diǎn)不能妥當(dāng)?shù)貏澏ü室鈿w責(zé)的范圍，從而提出了“國家標(biāo)準(zhǔn)說”作為“危害社會”的判斷方法。具體而言，就是立足行為時以行為人認(rèn)識的事實(shí)為判斷素材，以國家為判斷標(biāo)準(zhǔn)判斷故意概念中“危害社會”的方法，并且國家應(yīng)當(dāng)按照科學(xué)法則來評價行為人試圖實(shí)施的行為是否具有“危害社會”的屬性。在“危害社會”與違法性認(rèn)識可能性的關(guān)系問題上，認(rèn)為成立故意犯罪時需要具有實(shí)質(zhì)違法性認(rèn)識的可能性，而不需要具有形式違法性認(rèn)識的可能性，形式違法性認(rèn)識可能性只是用以輔助判斷實(shí)質(zhì)違法性認(rèn)識可能性的資料。
在曾文科副教授精彩的講述后，華南師范大學(xué)的鄧毅丞副教授以“故意傷害（致人死亡）罪的主觀可歸責(zé)性”為題展開了報告。鄧毅丞副教授從“不法者對不法行為產(chǎn)生的一切結(jié)果承擔(dān)責(zé)任”這一法諺引入問題，認(rèn)為在故意傷害（致人死亡）罪的認(rèn)定中，無論是“過失不要說”還是“過失必要說”，都存在違反責(zé)任主義之嫌。其中“過失必要說”存在違反責(zé)任主義之嫌的原因在于故意傷害（致人死亡）罪以引起他人死亡的高度危險性為行為要素，而行為人實(shí)施如此危險的行為，對他人死亡的結(jié)果不太可能沒有預(yù)見的可能性。因此，所謂的過失要件就是多余的。“過失不要說”則可以根據(jù)我國刑法第16條“意外事件不是犯罪”的規(guī)定得出其有違反責(zé)任主義之嫌的結(jié)論。以此為背景，鄧毅丞副教授提倡一種行為人對行為危險及結(jié)果發(fā)生所依賴的基礎(chǔ)事實(shí)有認(rèn)識的“重過失說”，從而將結(jié)果發(fā)生與危險事實(shí)相勾連。鄧毅丞副教授認(rèn)為，從保障人權(quán)的角度來看，“重過失說”此種標(biāo)準(zhǔn)可以擴(kuò)展到其他過失犯罪，用以限制一般的過失犯，并指出此理論與我國目前對于過失犯罪的認(rèn)定分為一般情節(jié)與情節(jié)較輕兩個檔次，且對于一般過失犯的把握較為寬松的實(shí)踐存在著一定的張力。隨后，鄧毅丞副教授還通過對兩個案例的分析，展開了對“重過失說”的具體運(yùn)用。
第三位報告人是清華大學(xué)法學(xué)院的蔡燊博士，報告的主題是“打擊錯誤中的具體符合說與法定符合說之爭——兼評故意歸責(zé)理論”。蔡燊博士首先從司法實(shí)踐出發(fā)，對為何現(xiàn)有研究基本不分析我國的打擊錯誤實(shí)踐這一問題進(jìn)行了探索，得出了我國法院并未采用具體符合、法定符合的框架，而是注重對實(shí)質(zhì)正義的追求這樣一個觀察性的結(jié)論。指出德日兩國雖然在打擊錯誤的定義問題上存在著不同，但在所欲解決的案件類型上擁有相同的本質(zhì)，即第一，行為人有對攻擊對象的確定故意，且無未必故意、擇一故意、概括故意；第二，對誤擊對象過失的錯誤打擊使侵害結(jié)果發(fā)生在誤擊對象上；第三，行為與結(jié)果有相當(dāng)因果關(guān)系或可以客觀歸責(zé)。因此，打擊錯誤問題的特殊性應(yīng)該歸于裁判規(guī)范與行為規(guī)范的不同立場。隨后，蔡燊博士對具體符合說與法定符合說進(jìn)行了重新的梳理，并指出具體符合說的真正問題在于具體化程度標(biāo)準(zhǔn)在一些場合無法貫徹。具體而言，第一，法益主體同一性標(biāo)準(zhǔn)無法貫徹到侵犯財產(chǎn)法益場合；第二，著手時無法明確故意指向?qū)ο髸r，難以判斷因果流程是否發(fā)生偏離，存在具體化程度上“具體人”與“那個人”之間的對立，即“難以區(qū)分對象錯誤與打擊錯誤”；第三，具體化程度還存在具體到哪個被害人的問題，即“具體符合說的故意個數(shù)問題”。而法定符合說的真正問題則在于脫離事實(shí)的評價故意在一些場合會得出不合理的結(jié)論。申言之，第一，數(shù)故意說將過失擬制為故意帶來量刑問題；第二，法定符合說在正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯誤場合合理結(jié)論出現(xiàn)較晚，后者在構(gòu)成要件符合性階段即可得出過失致死的結(jié)論，而前者需進(jìn)行到違法性階段才可得出正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯誤屬于過失致死的結(jié)論；第三，法定符合說擴(kuò)張了結(jié)果加重犯范圍。蔡燊博士隨后對故意歸責(zé)理論進(jìn)行了分析，認(rèn)為故意歸責(zé)理論并未能真正回應(yīng)二者之“符合性”的問題。由此，蔡燊博士提出了自己對“具體符合說”的支持立場，理由在于法定符合說的定罪過程與量刑過程不協(xié)調(diào)；法定符合說的評價故意概念與我國刑法第14條的規(guī)定，以及刑法教義學(xué)的體系相抵觸；此外，法定符合說還可能不當(dāng)擴(kuò)張未遂犯的處罰范圍。
第四位主題報告人是華東政法大學(xué)的馬寅翔副教授，其分享的主題是“整體主義視角下過失責(zé)任的規(guī)范論闡釋”，馬寅翔副教授從對我國兩次疫情的反思開始，引入了“風(fēng)險社會”的概念，認(rèn)為個人已無法抵御存在于現(xiàn)代社會中的系統(tǒng)性風(fēng)險，需要由國家主導(dǎo)提供基礎(chǔ)設(shè)施以抵御風(fēng)險。通過對我國的刑事立法過程進(jìn)行考察，揭示了目前我國安全型立法的立法理念，注重的是對法益的保護(hù)，此種趨勢來自于民眾對于安全環(huán)境的訴求。與此相對，我國的理論研究則更加注重對個人自由的保障，該傾向沿襲自啟蒙思想時期的主張。在風(fēng)險社會的大背景下，在研究過失責(zé)任論時片面強(qiáng)調(diào)對個人自由的保障實(shí)際上會產(chǎn)生一種時空上的錯位，應(yīng)當(dāng)以“自由與安全的衡平”為研究目標(biāo)。要實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)，在過失犯罪的認(rèn)定中就要注重社會交往中風(fēng)險的合理分配，適度增加一部分人的注意義務(wù)，以此降低對他人安全造成的風(fēng)險。其主張采取一種整體主義的研究方法，從社會整體出發(fā)進(jìn)行評價，對個人的安全與自由進(jìn)行綜合考量。在具體結(jié)論上，其認(rèn)為責(zé)任非難的本質(zhì)是一種體現(xiàn)社會基本道德要求的法規(guī)范評價，過失犯的非難基礎(chǔ)是個人對法規(guī)范的漠視態(tài)度，而過失犯預(yù)見可能性的判斷則要以體現(xiàn)法規(guī)范合理期待的一般理性人為標(biāo)準(zhǔn)。最后，馬寅翔副教授結(jié)合其主張對兩起案例進(jìn)行了簡要分析。
在馬寅翔副教授的精彩報告后，清華大學(xué)法學(xué)院的黎宏教授以視頻連線的方式參加了此次論壇，黎宏教授在報告“打擊錯誤：從法定符合說到具體符合說”中，展示了自己在錯誤判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上的轉(zhuǎn)變及其理由。黎宏教授以無辜第三人因正當(dāng)防衛(wèi)行為的打擊錯誤而致死的這一具體案例為素材，此時行為人意圖追求的結(jié)果未發(fā)生，而由于方法的原因?qū)е铝肆硪唤Y(jié)果的發(fā)生，按照法定符合說，行為人所追求的結(jié)果與實(shí)際發(fā)生的結(jié)果在故意殺人罪的范圍內(nèi)是一致的，因此不阻卻故意，應(yīng)成立故意殺人罪。黎宏教授認(rèn)為法定符合說在該案例中難以得出一個令人滿意的結(jié)論。黎宏教授隨后以犯罪故意論為視角，從“錯誤是故意的反面”這一基本論斷出發(fā)，認(rèn)為只有在行為人對事實(shí)有認(rèn)識的情況下，對所發(fā)生的結(jié)果具有追求或者放任心態(tài)，才可認(rèn)為行為人具有故意。黎宏教授進(jìn)一步提出，在打擊錯誤的場合中行為人并不存在故意，只有在行為人對于事實(shí)的認(rèn)識達(dá)到足以使其產(chǎn)生違法性認(rèn)識可能性的程度，才能說明行為人存在故意，而法定符合說的要求無法達(dá)到此種認(rèn)識程度。據(jù)此，黎宏教授提出了對具體符合說的支持立場，主張認(rèn)定行為人的殺人故意不僅僅要求行為人在構(gòu)成要件范圍內(nèi)進(jìn)行了一種違反規(guī)范的行為，還要求行為人必須認(rèn)識到其行為對象是一個特定時空環(huán)境下的“具體”的人，并且這個“具體”的人并未正在實(shí)施加害他人的行為（以《刑法》232條為例）。根據(jù)以上主要理由，黎宏教授在錯誤判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上從法定符合說轉(zhuǎn)向了具體符合說。
隨后，由上海市楊浦區(qū)人民檢察院的歐陽昊副檢察長主持進(jìn)入了本單元的與談環(huán)節(jié)。歐陽昊副檢察長首先從實(shí)務(wù)部門的角度出發(fā)，表達(dá)對本單元前述報告的感想。第一方面是責(zé)任論的討論具有諸多現(xiàn)實(shí)需求，如創(chuàng)新活動行為什么情況下可能會觸犯刑法以及如何去評判其責(zé)任，如何把握非典型案件的入罪、出罪或者罪重、罪輕，如何把握各鏈條相關(guān)參與人的主觀錯誤認(rèn)識或者是主觀的犯罪故意以及相關(guān)責(zé)任大小等。第二方面是司法理念的更新，在罪責(zé)刑相適應(yīng)的基礎(chǔ)上，最高檢提出在實(shí)務(wù)中檢察機(jī)關(guān)要少捕甚至不捕。在符合逮捕標(biāo)準(zhǔn)和起訴標(biāo)準(zhǔn)的情況下，在責(zé)任的區(qū)分上或者在責(zé)任的主觀判斷上是否可作進(jìn)一步的探討。第三方面是在具體的辦案過程當(dāng)中，在舉出客觀事實(shí)的基礎(chǔ)證據(jù)情況下，需要向法庭展示其在主觀上有過錯的相應(yīng)事實(shí)和證據(jù)，這涉及到哪些事實(shí)和證據(jù)可能會影響責(zé)任。
第一位與談人是上海交通大學(xué)法學(xué)院的于佳佳副教授。與談對象是曾文科副教授。首先，于佳佳副教授就曾文科副教授的報告提出三點(diǎn)感受：第一，違法性認(rèn)識錯誤是來自于德日刑法的概念，在我國刑法的框架下，這里的“違法性”如何確定，首先成為問題。曾文科副教授根據(jù)我國刑法第十四條對故意的定義（即明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪），探討違法性認(rèn)識與“危害社會的結(jié)果的認(rèn)識”之間的關(guān)聯(lián)性。第二，曾文科副教授為了建立起上述兩者之間的關(guān)聯(lián)性，在故意論中采用了動機(jī)說。故意的判斷有兩大基礎(chǔ)學(xué)說，一是圍繞認(rèn)識因素的認(rèn)識說（發(fā)展出蓋然性說和動機(jī)說），二是圍繞意思要素的意欲說（發(fā)展出希望說和容忍說）。曾文科副教授采用了以認(rèn)識因素為核心的動機(jī)說，進(jìn)而結(jié)合我國刑法在定義故意的認(rèn)識因素時要求，“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，從而構(gòu)建起違法性認(rèn)識錯誤和危害社會的結(jié)果的認(rèn)識之間的關(guān)聯(lián)性。第三，在判斷的結(jié)論上，即在違法性認(rèn)識可能性的有無影響責(zé)任這一點(diǎn)上，曾文科副教授的觀點(diǎn)非常接近于德國刑法理論中責(zé)任說圍繞禁止性錯誤的相關(guān)說明。但不同的是，在德國刑法中，故意作為行為構(gòu)成要素，影響行為的違法性評價；責(zé)任說將禁止性錯誤作為影響責(zé)任判斷的要素。而在曾文科副教授的理論體系中，故意的體系性位置是三階層中的責(zé)任要素（結(jié)果無價值的立場），把違法性認(rèn)識解釋為故意的組成部分，違法性認(rèn)識可能性的有無影響故意的判斷，自然也影響到責(zé)任的判斷。其次，于佳佳副教授提出了兩點(diǎn)困惑。第一，認(rèn)識錯誤的分類對于準(zhǔn)確判斷具有重要意義，在禁止性錯誤的意義上談違法性認(rèn)識錯誤時，宜與以假想防衛(wèi)為代表的允許性錯誤和行為構(gòu)成的認(rèn)識錯誤進(jìn)行區(qū)分。第二，在體系性位置上，是否適宜把違法性認(rèn)識錯誤置于故意的內(nèi)部來討論。在違法性認(rèn)識錯誤相關(guān)的討論中，圍繞違法性會涉及到刑法之內(nèi)的違法和刑法之外的違法，涉及到正當(dāng)化根據(jù)的認(rèn)識錯誤和禁止性錯誤等問題，超過了故意論所能覆蓋的范疇。
第二位與談人是復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院的袁國何副教授，與談對象是鄧毅丞副教授。袁國何副教授指出，首先鄧毅丞副教授通過限制結(jié)果加重犯的范圍來避免結(jié)果加重犯的領(lǐng)域內(nèi)形成客觀歸罪的出發(fā)點(diǎn)是重要的。其次，鄧毅丞副教授具備獨(dú)特的視角，貫徹刑法罪刑相適應(yīng)原則，發(fā)現(xiàn)我國故意傷害致人死亡罪和故意殺人罪基本犯的法定刑是一樣的，并以此作為構(gòu)造故意傷害致人死亡中主觀歸責(zé)要件的基礎(chǔ)。同時清晰地區(qū)分兩個重要問題，即結(jié)果加重犯的成立范圍問題與結(jié)果加重犯的處罰嚴(yán)厲性問題。并在對既往學(xué)說的批判的基礎(chǔ)上，回歸到“重過失說”。之后袁國何副教授提出了幾點(diǎn)商榷：第一，是否所有的結(jié)果加重犯都需要“重過失”抑或是僅在第234條的故意傷害致人死亡中要求有“重過失”，即對于能否將其推而廣之這一點(diǎn)值得商榷。第二，鄧毅丞副教授的報告主要引用的是在故意傷害的結(jié)果加重犯中推行“重過失”的觀點(diǎn)的文獻(xiàn)，但并未明確表明在其他結(jié)果加重犯中，例如搶劫致人死亡中持何種觀點(diǎn)。此外在所舉的有些案件中可按照結(jié)果加重犯的因果關(guān)系這類客觀要件來排除犯罪的成立，此時“重過失”要件是否具有必要性值得進(jìn)一步討論。第三，若將主觀歸責(zé)要件限定為重過失可能導(dǎo)致認(rèn)定故意傷害致人死亡的范圍過窄。最后，即便采用“重過失說”，也存在對結(jié)果有重過失的故意傷害的情形，相較于對結(jié)果有直接故意或者間接故意但情節(jié)較輕的情形處罰更重，而將導(dǎo)致罪刑不均衡的問題。
第三位與談人是上海市第一中級人民法院的余劍庭長，其對本單元的各場報告都發(fā)表了自己的看法。余劍庭長提出基礎(chǔ)理論的研討要有“真問題”，具體包括三方面：第一，要有源于實(shí)踐的真問題，需要理論化體系化解決的問題；第二，真問題會有觀點(diǎn)的碰撞和交鋒；第三，形成基礎(chǔ)理論體系的構(gòu)建來解決真問題。余劍庭長指出，其違法性認(rèn)識理論構(gòu)建思路與曾文科副教授文章思路相通。就目前的犯罪構(gòu)成體系而言，在實(shí)務(wù)中仍是將其歸入到故意中討論。并建議對于危害社會的結(jié)果判斷能否從自然犯或者法定犯區(qū)分的角度作進(jìn)一步的闡明。因?yàn)樵谖：Y(jié)果的判斷上，在自然犯狀態(tài)下對于法益侵害的明確性相較于法定犯系對法規(guī)的違反來凸顯其對法益的侵害和對法秩序的破壞，二者之間是存在區(qū)分的。就鄧毅丞副教授的文章在其方法論上深表贊同，即先提出案例再提出學(xué)說來解釋和分析問題。但認(rèn)為鄧毅丞副教授提出的“重過失”理論并不能很好的解決提及的兩個案例。一個是關(guān)于實(shí)行過限的問題，另一個是在輕微暴力致人死亡的案件中，沒有闡明對七十歲老人的毆打程度是一般毆打的程度還是達(dá)到輕傷的程度，二者顯然是有區(qū)別的。就蔡燊博士的文章而言，在實(shí)踐中打擊錯誤和對象錯誤、因果關(guān)系錯誤應(yīng)當(dāng)做嚴(yán)格的界分，但一些論者出現(xiàn)了混淆。除此之外，打擊錯誤的案例在實(shí)踐中極少，需要思考是否值得深入研究。打擊錯誤在實(shí)踐中也不是從具體符合說或法定符合說，而是從是否符合故意的構(gòu)成要件來作出判斷的。并且不贊同打擊錯誤中一定不存在故意的觀點(diǎn)，認(rèn)為還需要考慮是否存在間接故意，因此關(guān)鍵是如何理解間接故意的問題。最后，余劍庭長首先肯定了馬寅翔副教授從現(xiàn)象到方法再到對理論的反思的方法論。認(rèn)為傳統(tǒng)的過失無法解決實(shí)踐當(dāng)中的疑難問題，過失論確實(shí)有重構(gòu)的必要。
第四位與談人是華東師范大學(xué)法學(xué)院的柏浪濤教授，與談對象是黎宏教授。柏浪濤教授充分認(rèn)可黎宏教授得出的結(jié)論。并結(jié)合張明楷教授的回應(yīng)對黎宏教授的論證作進(jìn)一步的延伸。對于黎宏教授的批判，張明楷教授的回應(yīng)是，法定符合說又被稱之為等價值說，被防衛(wèi)人因其行為的違法性處在可被防衛(wèi)的地位，而路人處于不可被防衛(wèi)的地位，二人地位性質(zhì)不同，因而不等價，因此按照法定符合說亦不能定故意殺人的既遂，最多也是過失。對此，柏浪濤教授回應(yīng)道，被防衛(wèi)人和路人的地位不等價這一結(jié)論的得出已經(jīng)到達(dá)違法性階層。但在討論認(rèn)識錯誤時，系主觀要件對客觀構(gòu)成要件要素的認(rèn)識。在客觀構(gòu)成要件階層，被防衛(wèi)人和路人都是抽象的“人”，按照法定符合說仍然會得出等價的結(jié)論。因此，法定符合說仍存在將過失擬制為故意的弊病。打擊錯誤討論的典型案件是行為人對路人是過失或者是意外事件而非故意。因?yàn)槿绻嬖诠室猓ǜ爬ü室饣蚴菗褚还室猓┑脑挘蜎]有主客觀認(rèn)識相一致，也就不存在打擊錯誤。對此，張明楷教授批判稱，此種觀點(diǎn)系預(yù)設(shè)過失的結(jié)論，而錯誤論要研究的是究竟是故意還是過失，因此存在以結(jié)論來論證理由的問題。柏浪濤教授則認(rèn)為，按照法定符合說，如果甲有殺人故意，仍需區(qū)分系抽象故意還是特定故意。故意殺人在成立上系具體危險犯，就需要明確甲針對誰的故意而不能泛泛而談。根據(jù)故意的規(guī)制機(jī)能，首先得判斷客觀上的危險是具體的危險還是抽象的危險。
第五位與談人是中國海洋大學(xué)法學(xué)院的李波副教授，與談對象是馬寅翔副教授。李波副教授肯定了馬寅翔副教授報告的學(xué)術(shù)性和理論性，認(rèn)為其在許多方面已然超出教義學(xué)的范圍，某種意義上已經(jīng)進(jìn)入刑法哲學(xué)的范疇。對于馬寅翔副教授提出的需兼顧個人自由和社會安全二者的觀點(diǎn)，深表贊同。隨后，李波副教授也對馬寅翔副教授的報告提出了一些困惑：第一，馬寅翔副教授認(rèn)為討論責(zé)任非難的時候，并不必然與意思自由相勾連，這會與其主張的道義責(zé)任相矛盾；第二，不以意志自由為前提卻又假定行為人是個負(fù)責(zé)任的理性人能夠理解并遵守維護(hù)社會秩序的法律規(guī)則，并對自己破壞規(guī)則的行為負(fù)責(zé)，讓人難以理解；第三，其主張的一階層的過失模式存有缺點(diǎn)。因?yàn)橐浑A層的過失模式在責(zé)任判斷中不考慮行為人本人的避免能力，而以一般水平要求可能低于一般水平的人，這可能會造成責(zé)任的不當(dāng)擴(kuò)張。第四，馬寅翔副教授認(rèn)為在過失犯的預(yù)見可能性判斷上應(yīng)當(dāng)以一般理性人為標(biāo)準(zhǔn)，且將一般理性人理解為是“通情達(dá)理之人”。但事實(shí)上，理性人不一定是通情達(dá)理的，“通情達(dá)理之人”在道德層面此標(biāo)準(zhǔn)已高出了一般人的水平，應(yīng)該屬于“理想人”。故李波副教授認(rèn)為馬寅翔副教授的觀點(diǎn)為社會安全讓步，可能會極大限制個人的自由。雖說離開安全談自由是奢談，但是離開自由提安全，亦要付出極大的代價。為避免這種情況，實(shí)踐中往往采納具體的標(biāo)準(zhǔn)，這也說明一般理性人標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)上并不可靠。
本單元的自由討論環(huán)節(jié)由上海市浦東新區(qū)人民檢察院第六檢察部的趙靜東副主任主持。趙靜東副主任指出，隨著上午的偏重基礎(chǔ)理論專題轉(zhuǎn)至下午的偏重實(shí)務(wù)與理論結(jié)合的專題，產(chǎn)生了諸多觀點(diǎn)的碰撞，希望能在接下來的自由討論環(huán)節(jié)再接再厲、錦上添花。
第一位參加討論的是來自中南財經(jīng)政法大學(xué)的姚培培老師，其對柏浪濤教授的與談內(nèi)容提出了問題。姚培培老師指出與我國刑法學(xué)界不同的是：在日本刑法學(xué)界的山口厚、西田典之、松原芳博這些結(jié)果無價值論者反而會贊成具體符合說，大塚仁、大谷實(shí)、團(tuán)藤重光這些行為無價值論者反而站在法定符合說的立場上，同時日本判例的立場亦是偏向于法定符合說。在錯誤論立場上的具體符合說、法定符合說的結(jié)論與違法論上的行為無價值論、結(jié)果無價值論的關(guān)系如何。
柏浪濤教授對此作簡要回應(yīng)，認(rèn)為二者本身沒有必然聯(lián)系，主要與故意的體系定位有關(guān)。
第二位參加討論的是楊興培教授，楊興培教授向曾文科副教授提出形式不違法而實(shí)質(zhì)違法性的情況是否存在以及是否存在形式違法而實(shí)質(zhì)不違法的情況的問題。
曾文科副教授對此作出回應(yīng)，認(rèn)為大家所討論的概念可能有所不同。其報告主要探討的是故意的認(rèn)識對象需要認(rèn)識到形式違法性或是實(shí)質(zhì)違法性的問題，而楊興培教授更多的是在違法性的問題上區(qū)分兩者。錢葉六教授就該問題作補(bǔ)充發(fā)言，錢葉六教授舉例在符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件即形式違法的情況下，實(shí)質(zhì)二人為夫妻關(guān)系，此時屬于被害人同意不構(gòu)成強(qiáng)奸。又如打開胸腔切除胃符合傷害罪的罪狀，但是實(shí)為經(jīng)患者同意的醫(yī)療行為，不具有社會危害性，排除違法。
第四單元丨專題研討：違法性認(rèn)識錯誤與期待可能性
本單元的報告環(huán)節(jié)由上海市金山區(qū)人民法院任素賢副院長主持。
第一位報告人是廈門大學(xué)法學(xué)院的李蘭英教授，李蘭英教授以“違法性認(rèn)識錯誤可避免性判斷基準(zhǔn)及其路徑”為主題帶來了一場精彩的報告。其主要從三個方面對該問題進(jìn)行了闡明。首先，李蘭英教授指出為何要在當(dāng)下提出該問題，這是因?yàn)樵诋?dāng)今法定犯尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪泛濫的時代，明確違法性認(rèn)識可能性作為責(zé)任要素、作為責(zé)任阻卻事由尤其重要。其次，李蘭英教授闡明了其在該問題的基本立場。第一，對于違法性認(rèn)識的內(nèi)容，學(xué)界主要存在以下三種觀點(diǎn)：一是對前置性法律規(guī)范的認(rèn)知；二是對一般法規(guī)范的認(rèn)知；三是對刑法規(guī)范的認(rèn)知。李蘭英教授認(rèn)為基于法秩序統(tǒng)一性的原理，違法性認(rèn)識的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)限定在法律的范疇里，對一般的法規(guī)范有認(rèn)識即可。即只要行為人認(rèn)識到自己的行為與法秩序沖突，便可認(rèn)定行為人具有違法性認(rèn)識。第二，對于違法性認(rèn)識的體系地位，李蘭英教授認(rèn)為違法性認(rèn)識可能性屬于責(zé)任要素，與期待可能性具有異曲同工之妙，猶如一個硬幣的兩個方面。第三，在違法性認(rèn)識可能性與違法性錯誤可避免性關(guān)系上，李蘭英教授指出兩者是一體兩面的關(guān)系，對違法性認(rèn)識錯誤可避免性的審查就是辨別行為人是否具有違法性認(rèn)識可能性的“試紙”，借助于對它的審查和判斷，可以顯示出違法性認(rèn)識可能性有與無的“色彩”。復(fù)次，李蘭英教授結(jié)合實(shí)踐具體闡明了違法性認(rèn)識錯誤可避免性的判斷基準(zhǔn)。其指出行為人是否具有違法性錯誤可避免性的判斷主體是法官，具體的標(biāo)準(zhǔn)在學(xué)界主要有三：一是行為人標(biāo)準(zhǔn)；二是一般理性人標(biāo)準(zhǔn)；三是行為人與一般理性人結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。李蘭英教授認(rèn)為原則上應(yīng)當(dāng)以一般理性人的認(rèn)知立場為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，但是如果行為人由于處于特殊職業(yè)、地位，處在特殊情況具有特殊認(rèn)知，則以行為人的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。李蘭英教授隨后以廈門中院所審理的一個具體案件為例進(jìn)一步論證了其觀點(diǎn)。對于違法性認(rèn)識錯誤可避免性的具體判斷，李蘭英教授主張分層次與分階段判斷。分層次是指在采取一般理性人標(biāo)準(zhǔn)時還需參酌行為人的年齡身份、職業(yè)類別、教育程度、社會地位、文化背景、生活環(huán)境等客觀因素對行為人的認(rèn)知能力劃分高中低三個層級的認(rèn)知能力作為判斷基準(zhǔn)；分階段則是指對于行為人是否具有違法性錯誤可避免性需要采取正面考察與反面推定考察相結(jié)合進(jìn)行實(shí)質(zhì)的認(rèn)定。
第二位報告人是上海政法學(xué)院的趙運(yùn)鋒教授，趙運(yùn)鋒教授以“違法性認(rèn)識可能性的理論檢討與反思”為題對于我國目前的違法性認(rèn)識可能性理論進(jìn)行了反思。趙運(yùn)鋒教授以天津趙春華非法持有槍支案、內(nèi)蒙古王力軍非法銷售玉米案、河南秦某某非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪案為例指出了我國目前的違法性認(rèn)識可能性理論存在著“理論研究熱，實(shí)踐應(yīng)用難”即理論與實(shí)踐相脫節(jié)的問題。其主要從四個方面展開了精彩的報告。首先，趙運(yùn)鋒教授對于違法性認(rèn)識可能性理論的發(fā)展進(jìn)行了評析。違法性認(rèn)識可能性理論的發(fā)展主要有內(nèi)部動因與外部動因相互推動。違法性認(rèn)識可能性理論的發(fā)展經(jīng)歷著心理責(zé)任論到規(guī)范責(zé)任論的發(fā)展過程，心理責(zé)任論難以適應(yīng)當(dāng)前理論的發(fā)展，主要基于兩個原因：一是心理責(zé)任論對無意識的過失行為不能做出有效回應(yīng)；二是心理責(zé)任論不能為規(guī)范要素提供存在空間。違法性認(rèn)識可能性理論的發(fā)展也離不開外部因素的影響，隨著法律規(guī)范的增多，要求國民完全認(rèn)識法律不具有現(xiàn)實(shí)可能性，此時只要求國民對于法律具有認(rèn)識可能性即可，而不要求國民完全認(rèn)知法律。因此，違法性認(rèn)識可能性的發(fā)展也體現(xiàn)著風(fēng)險分配在國家和國民之間發(fā)生了轉(zhuǎn)移，具體表現(xiàn)為法律認(rèn)識義務(wù)在公民與國家之間的重新分配。其次，趙運(yùn)鋒教授對于違法性認(rèn)識可能性的體系地位進(jìn)行了說明。其認(rèn)為，在四要件犯罪構(gòu)成體系中，違法性認(rèn)識錯誤屬于犯罪故意的內(nèi)容，行為人如果具有違法認(rèn)識可能性就具有了犯罪故意。換言之，應(yīng)將違法認(rèn)識可能性置于犯罪故意之中進(jìn)行考察，如果缺乏違法認(rèn)識可能性則阻卻犯罪故意，危害行為不能構(gòu)成刑事犯罪。復(fù)次，趙運(yùn)鋒教授對于違法認(rèn)識可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了理性反思。趙運(yùn)鋒教授指出在實(shí)踐中違法性認(rèn)識可能性理論存在適用難的問題主要是因?yàn)椴⒉淮嬖谥唧w的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其贊同車浩教授的觀點(diǎn)，即在違法性認(rèn)識可能性判斷上具有兩個具體標(biāo)準(zhǔn)，具體而言一個可以避免的違法性認(rèn)識錯誤，必須滿足以下兩方面的條件：一是客觀上存在查明法律以避免錯誤的機(jī)會；二是行為人沒有努力査明法律去避免錯誤。但是趙運(yùn)鋒教授認(rèn)為上述標(biāo)準(zhǔn)仍然過于抽象，也難以得出明確的結(jié)論。其主張采用德國的積極的一般預(yù)防理論即行為人是否具有處罰的必要性用來檢驗(yàn)上述標(biāo)準(zhǔn)所得出的結(jié)論。最后，趙運(yùn)鋒教授主張為了合理應(yīng)對違法認(rèn)識可能性問題，除了需要對違法認(rèn)識可能性的體系地位和判斷標(biāo)準(zhǔn)問題進(jìn)行反思，還需要對事實(shí)錯誤與規(guī)范錯誤的區(qū)分問題進(jìn)行檢討。對事實(shí)錯誤與規(guī)范錯誤進(jìn)行合理區(qū)分，為違法認(rèn)識可能性提供可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)，需從形式層面、實(shí)質(zhì)層面及政策層面三個維度著手，進(jìn)行遞進(jìn)式的全方位考察。
第三位報告人是華東政法大學(xué)的李迎寒碩士，她所報告的主題是“違法性認(rèn)識錯誤避免可能性理論與司法實(shí)踐”。李迎寒碩士著重介紹了關(guān)于違法性認(rèn)識錯誤避免可能性的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)以及違法性認(rèn)識錯誤避免可能性理論的實(shí)踐運(yùn)用。李迎寒碩士主張在實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)中，主要有以下三個標(biāo)準(zhǔn)：一是判斷行為人有無查明法律的客觀機(jī)會；二是判斷是否存在影響行為人違法性認(rèn)知的主觀障礙；三是判斷行為人自身付出的努力程度。就違法性認(rèn)識錯誤避免可能性理論的實(shí)踐運(yùn)用主要包含違法性認(rèn)識錯誤避免可能性的適用方式以及適用效果兩個問題。違法性認(rèn)識錯誤避免可能性的適用方式主要包括，如沈何淑芬走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪一案中因違法性認(rèn)識錯誤具有避免之可能而否認(rèn)出罪，以及如在非遺傳人制造煙花案中因違法性認(rèn)識錯誤不可避免而予以出罪兩種方式。違法性認(rèn)識錯誤避免可能性的適用效果主要有否認(rèn)故意、減免罪責(zé)以及量刑從輕三種，具體而言：一是違法性認(rèn)識錯誤的不可避免是由于行為人產(chǎn)生了事實(shí)認(rèn)識錯誤導(dǎo)致，不應(yīng)以故意犯罪論處；二是因無客觀機(jī)會、存在主觀認(rèn)知障礙或行為人付出相當(dāng)努力程度后仍無法查明的違法性認(rèn)識錯誤，應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰；三是行為人產(chǎn)生的違法性認(rèn)識錯誤可以避免時，可以從輕處罰。
第四位報告人是上海市虹口區(qū)人民法院的肖晚祥副院長，肖晚祥副院長以“期待可能性理論在司法實(shí)務(wù)中的應(yīng)用”為題給大家?guī)砹艘粓龆恳恍碌膱蟾妗Ｐね硐楦痹洪L主要從期待可能性理論對司法觀念的影響和期待可能性在司法實(shí)務(wù)中的具體應(yīng)用兩方面展開。首先，就期待可能性理論對司法觀念的影響，其認(rèn)為主要包含兩點(diǎn)：一是要求法官具有衡平觀念。一般而言，適用期待可能性理論均是在個案中予以適用，即要求法官在處理具體個案時，在法律的普適性與個案正義之間達(dá)到一個平衡。肖晚祥副院長指出作為法官最大的智慧就是“在法律的普適性與個案正義之間達(dá)到一個最佳平衡，在最大限度維護(hù)法律普適性的同時，去追求個案正義；在最大限度地追求個案正義的同時又盡量維護(hù)法律的普適性。”此外，肖晚祥副院長進(jìn)一步指出法官既需要在法律之內(nèi)理解法律，也需要在法律之上理解法律，還需要在法律之外理解法律；二是要求法官在案件裁判中傾注道德判斷。期待可能性理論簡而言之就是指“法不強(qiáng)人所難”，是充滿人性關(guān)照的一個理論。肖晚祥副院長指出法官在審理案件時既需要將案件事實(shí)與抽象的法律相結(jié)合，還需要充滿人性溫度。尤其是刑事法官既需要“嫉惡如仇”，同時也需要“悲天憫人”，拯救勝于懲罰。但是，需要注意的是道德判斷不能等同于道德審判，道德判斷是從出罪角度而言，而不能因?yàn)橐粋�人并不符合犯罪構(gòu)成，僅僅因?yàn)槠淇蓯壕蛯ζ涠ㄗ锪啃獭Ｆ浯危瑢τ谄诖赡苄栽谒痉▽?shí)務(wù)中的具體應(yīng)用，肖晚祥副院長主要從司法實(shí)務(wù)中運(yùn)用期待可能性理論的基本指導(dǎo)思想和司法實(shí)務(wù)中期待可能性的具體判斷與應(yīng)用兩方面展開。基本指導(dǎo)思想包括程序控制原則、充分論證原則以及區(qū)別對待、慎重適用原則。在期待可能性的具體判斷與應(yīng)用中，肖晚祥副院長著重介紹了司法實(shí)務(wù)中期待可能性判斷需要考慮的具體因素：一是期待可能性理論需要考慮的是客觀的附隨情狀，而不是行為人的內(nèi)在素質(zhì)；二是判斷行為人是否具有期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)主要包括行為人面臨的客觀情況的特殊程度、利益的比較、行為人在行為當(dāng)時的可選擇性；三是行為人行為當(dāng)時所面臨的客觀情況的特殊性，而不是行為人性格形成的長期客觀外在環(huán)境；最后需要注意的是就期待可能性作為超法規(guī)事由進(jìn)行評價的時候，只能將期待可能性缺失作為超法規(guī)的辯護(hù)事由，而不能將具有期待可能性作為超法規(guī)的入罪事由。
第五位報告的是山東大學(xué)（威海）的翟宇航碩士。翟宇航碩士所報告的題目是“期待可能性理論在刑事裁判中的應(yīng)用研究——以412份裁判文書為研究樣本”。翟宇航碩士主要以實(shí)證研究的方法從司法實(shí)踐中期待可能性的具體運(yùn)用情況、對司法實(shí)踐中期待可能性適用情況的思考以及實(shí)踐中如何適用期待可能性理論的建議三個方面對期待可能性理論在司法實(shí)踐的具體應(yīng)用開展了報告。首先，就司法實(shí)踐中期待可能性的具體運(yùn)用情況，翟宇航碩士指出在對中國裁判文書網(wǎng)中涉及期待可能性理論的412份裁判文書進(jìn)行總結(jié)梳理后發(fā)現(xiàn)主要具有以下六個特征：一是涉及期待可能性的裁判文書數(shù)目在逐年增多；二是期待可能性多由辯護(hù)方作為辯護(hù)事由提出；三是法庭對于期待可能性能否得到普遍的接受起著關(guān)鍵作用；四是實(shí)踐中涉及期待可能性的罪名較多但也有部分罪名反復(fù)出現(xiàn)；五是既有被認(rèn)為是易于適用期待可能性的罪名，也有其他常見罪名；六是司法實(shí)踐中傾向于認(rèn)定期待可能性是獨(dú)立于故意和過失的構(gòu)成要件要素。其次，翟宇航碩士基于裁判文書網(wǎng)的412份裁判文書對司法實(shí)踐中期待可能性適用情況進(jìn)行了理性化的思考，指出期待可能性理論只能存在于階層論的犯罪構(gòu)成體系之中，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步指出期待可能性理論作為辯護(hù)事由存在的諸多誤區(qū)，主要包括以下四點(diǎn)：一是司法實(shí)踐中作為辯護(hù)事由存在的期待可能性的適用標(biāo)準(zhǔn)較低；二是沒有區(qū)分期待可能性是屬于違法阻卻事由還是責(zé)任阻卻事由；三是沒有區(qū)分期待可能性與違法認(rèn)識可能性；四是將從犯應(yīng)當(dāng)從輕，減輕或免除處罰的依據(jù)理解為是期待可能性較低。除此之外，翟宇航碩士還對法庭適用期待可能性“事由”進(jìn)行了分析，指出在被告人確有經(jīng)濟(jì)生活上的困難、受害人一方具有相應(yīng)過錯、親屬之間的妨害司法行為、加害行為人確有理由相信自己的行為是合法的這幾種情形中往往法院多采用被告人不具有期待可能性用以減免處罰。最后，翟宇航碩士對實(shí)踐中如何適用期待可能性理論提出了一些合理化的建議，其基于限縮適用期待可能性理論作為刑事出罪或罪輕事由和結(jié)合客觀預(yù)防的必要性判斷期待可能性理論的適用標(biāo)準(zhǔn)作為基本立場提出了以下幾點(diǎn)具體的建議：一是需要明確個罪的具體構(gòu)成要件；二是需要正確理解各個罪名背后所要保護(hù)的法益；三是需要正確認(rèn)識罪數(shù)問題。
隨后，在上海市博和漢商律師事務(wù)所林東品主任的主持下開啟了第四單元的與談環(huán)節(jié)。
第一位與談嘉賓是華中科技大學(xué)法學(xué)院的趙楚文副教授。趙楚文副教授指出在上述李蘭英教授、趙運(yùn)鋒教授以及李迎寒碩士的報告中存在理論共通性，這種共通性表現(xiàn)在違法性認(rèn)識可能性判斷基準(zhǔn)要參考兩大方面：一是對于法狀況進(jìn)行調(diào)查的契機(jī)；二是實(shí)際實(shí)施了法的調(diào)查行為（又稱照會行為）。該種理論目前在偏向于規(guī)范論體系的日本以及德國學(xué)界均處于主流通說地位。其后，其提出三個方面的內(nèi)容對于上述報告內(nèi)容進(jìn)行了一定的補(bǔ)充。首先，羅克辛教授觀點(diǎn)的理論前提為在責(zé)任概念之中加入對刑事政策的考慮，從積極一般預(yù)防的角度，考慮行為人對遵法呼喚的回應(yīng)，將責(zé)任概念用“答責(zé)性”概念替代。積極的一般預(yù)防刑論強(qiáng)調(diào)對規(guī)范的忠誠，如果行為人通過行為表現(xiàn)出足夠的對規(guī)范的忠誠，即便行為本身滿足責(zé)任要件，從積極的一般預(yù)防的角度從刑事政策上否定處罰的必要性。即，責(zé)任是存在的，但答責(zé)性受到阻卻。其次，羅克辛教授的這種理論在我國的司法現(xiàn)實(shí)中進(jìn)行運(yùn)用可能面臨如下三大挑戰(zhàn)：第一，羅克辛教授理解的積極的一般預(yù)防刑論，可能與我國社會現(xiàn)狀存在著水土不服的問題。第二，該理論在理解“規(guī)范與法益關(guān)系”的問題時認(rèn)為規(guī)范大于法益，為了維護(hù)民眾對規(guī)范的信賴，只要行為人具備充足的對規(guī)范的忠誠并也能夠容忍由此造成的法益侵害即可。這與刑法的目的在于保護(hù)法益的基本任務(wù)相違背。其以湖北發(fā)生的“非法占用農(nóng)用地”案為例予以相應(yīng)的論證。第三，如果全面肯定這種照會義務(wù)，意味著普法的職責(zé)不但不在國家，反而肯定公民存在知法的義務(wù)，這與“法律的錯誤如何存在免責(zé)的余地” 這個根本性問題意識相矛盾。最后，趙楚文副教授指出羅克辛教授的該種理論對于我國學(xué)術(shù)體系的構(gòu)建與司法實(shí)踐具有重要的啟示，主要表現(xiàn)在兩個方面：一是純粹的責(zé)任概念已經(jīng)很難解決違法性意識的問題，責(zé)任論之中已經(jīng)不可避免地需要考慮到刑事政策對具體行為責(zé)任的影響。我們需要思考責(zé)任論是否應(yīng)該在責(zé)任概念上進(jìn)行像羅克辛教授理論一樣的調(diào)整。二是違法性意識的可能性的判斷問題，本質(zhì)上是一個在責(zé)任階段中對客觀要素的判斷問題。如何在不肯定照會義務(wù)的前提下進(jìn)行這一理論展開，是我們解決這個問題的關(guān)鍵。
第二位與談人是華東政法大學(xué)的毛玲玲教授。毛玲玲教授對于趙運(yùn)鋒教授的文章給予了高度的評價，其認(rèn)為趙運(yùn)鋒教授文章中的問題的提出是開宗明義的，對文中從心理責(zé)任論到規(guī)范責(zé)任論的發(fā)展的理論根據(jù)的梳理是非常清晰的，在操作層面所提出的解決方案達(dá)到目前理論研究的最高的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。她對于該問題其也提出了自己的思考，進(jìn)一步回答了任素賢副院長提出的為何理論與實(shí)踐出現(xiàn)的反差的問題。毛玲玲教授認(rèn)為當(dāng)下實(shí)踐中爭議較大的案件均體現(xiàn)了在“不知法者不免責(zé)”古老格言背景之下，國家所要求的公民承擔(dān)的知法義務(wù)與個案當(dāng)中的情理發(fā)生了矛盾和沖突。但是，在刑事訴訟過程中要求控方證明被告人是知法的這是極為困難和不現(xiàn)實(shí)的，這可能造成學(xué)法知法的人比不學(xué)法、不知法的人更具有承擔(dān)刑事責(zé)任的風(fēng)險，這明顯不合理。還需考慮的是我國與域外犯罪論體系在理論上的差別，在德日刑法理論體系下，存在實(shí)質(zhì)出罪的理論抓手，具體而言存在著違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由，即在德日的刑法理論中存在出罪空間且出罪事由不斷擴(kuò)張如超法規(guī)的阻卻事由期待可能性等。然而我國四要件體系是入罪體系，在結(jié)構(gòu)上缺少出罪理由的存在空間。此外，在英美體系下，刑事辯護(hù)事由非常豐富，如正當(dāng)事由、可得寬恕事由以及在實(shí)踐中發(fā)展出來的未經(jīng)嚴(yán)肅論證的辯護(hù)事由。期待可能性理論也是給予司法者在具體情況下具體實(shí)質(zhì)判斷的依據(jù)，司法者面臨個案情況不同，何種情況下可以適用期待可能性理論也交由司法者進(jìn)行個體的裁量。因此，在我國目前的四要件犯罪構(gòu)成體系中，需要保留出罪的空間，毛玲玲教授主張將行為限縮，行為需要以危害性作為其前提，從行為轉(zhuǎn)化為危害行為。同時主張在故意中納入違法性認(rèn)識錯誤的內(nèi)容，希望能夠?qū)⑷胱锖统鲎锏睦碚撘罁?jù)能夠得以明確進(jìn)而實(shí)現(xiàn)控辯的平衡。最后毛玲玲教授以虛報注冊資本案件、P2P案件、顧雛軍案、非法經(jīng)營案件、涉稅案件中的走私普通貨品案件以及注冊制背景下證券市場信息披露等案件進(jìn)一步說明了其觀點(diǎn)。
第三位與談人是安徽大學(xué)法學(xué)院的李婕副教授。李婕副教授主要就積極的一般預(yù)防理論提出了自身的見解。首先，其以天津大媽持槍案、王力軍收購玉米案以及目前正在熱烈討論的鸚鵡案為例，具體展開與談。李婕副教授主張在鸚鵡案與上述兩個案件有本質(zhì)區(qū)別，具體而言槍支本身具有危險性，是限制物；玉米在日常生活中則司空見慣；然而一般人很難明確認(rèn)知自己所看到的鸚鵡物種是否為瀕臨物種。其次，就違法性認(rèn)識錯誤避免可能性的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，李婕副教授認(rèn)為對于作者提出的三種觀點(diǎn)背后的問題可以進(jìn)一步進(jìn)行刑事政策分析，即積極的一般預(yù)防理論在不同類案件中可能對于定罪量刑有不同影響。如對天津大媽持槍案進(jìn)行更深層次探討則是違法性認(rèn)識對象問題，在所涉案件存在集體法益的情況下，槍支管理制度這種集體法益很容易還原成為個人法益（即個人的安全），但在鸚鵡案中，危害珍貴、瀕危野生動物罪的法益是國家的野生動物保護(hù)制度或者我國的生態(tài)環(huán)境制度，這種抽象的制度能否還原為具體的個人法益，則存有疑問。復(fù)次，違法性認(rèn)識錯誤的認(rèn)識對象涉及行政違法與刑事違法案件中，行為人的認(rèn)識內(nèi)容與程度是有區(qū)別的，而這種區(qū)別對于積極一般預(yù)防理論的適用也是具有影響的。對行政違法行為進(jìn)行規(guī)制的目的在于行政管制，而刑事處罰的目的在于犯罪預(yù)防，這兩種目的具有截然不同的區(qū)別。如果刑事處罰過于提前，可能導(dǎo)致為了積極的一般預(yù)防即為了保護(hù)刑法規(guī)范的效力而違反人權(quán)保障的要求。最后，如何平衡公共利益與個人利益，即如何將公共利益明確化也是一個值得討論的問題。在非法持有槍支的案件可以將集體法益還原為個人安全，然而在王力軍案中，李婕副教授指出國家對于糧食的管理制度是一種行政監(jiān)管，為了行政監(jiān)管的目的是不能犧牲個人自由的。在鸚鵡案中，在國家林業(yè)局近期發(fā)布的文件中也在強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)監(jiān)管的問題，其認(rèn)為該文件背后的規(guī)范目的在于保護(hù)公共衛(wèi)生安全。
第四位與談人是上海市人民檢察院二分院研究室的楊志國主任。楊志國主任指出肖晚祥院長的報告不僅體現(xiàn)了其在長期的審判實(shí)踐中所積累與形成的司法經(jīng)驗(yàn)、司法技術(shù)，更多的體現(xiàn)了一種司法智慧與司法哲學(xué)。同時，其對翟宇航碩士的論文給予高度評價，指出這種基于實(shí)證研究的分析方法作出的結(jié)論很有價值，也引導(dǎo)我們深入分析在司法實(shí)踐中如何應(yīng)用期待可能性理論的問題。但其同時指出翟宇航碩士在論文中花了很大篇幅對辯護(hù)律師如何運(yùn)用期待可能性理論進(jìn)行了介紹，但是對于法官裁判理由的說明稍微欠缺，然而法官的裁判理由可能是更加值得我們關(guān)注的。關(guān)于期待可能性理論問題，楊志國主任認(rèn)為確實(shí)存在著“理論熱實(shí)踐冷”的問題，該問題如何解決也是在今后亟需解決的問題。楊志國主任主要從三對關(guān)系進(jìn)一步分析了該問題，即“立法與司法的關(guān)系”、“定性與定量的關(guān)系”以及“實(shí)體與程序的關(guān)系”。第一個方面是在期待可能性理論應(yīng)用問題上，解決理論熱實(shí)踐冷的問題，究竟是立法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮更大的作用還是司法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮更大的作用。在德日刑法中，類型化的缺乏期待可能性的行為已經(jīng)被立法規(guī)定在刑法分則條文中，此時，分則中規(guī)定的情形并不屬于超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，而成為了法定的阻卻事由。如果說我國采取此種立法模式的話，則可能會出現(xiàn)司法熱的情況，法官可能會大膽地予以適用。然而在我國目前立法并未采取此種立法模式背景下，期待可能性作為責(zé)任阻卻事由只能適用于極端個案中，更多的作為責(zé)任減輕事由而存在。第二個方面是“定性與定量研究的關(guān)系”，從研究的情況來看，期待可能性理論的誤用在司法實(shí)踐中多發(fā)。從定性角度而言，期待可能性與違法性認(rèn)識欠缺理論、不可罰的事后行為的關(guān)系，在理論上還需繼續(xù)厘清；從定量的角度而言，期待可能性不僅是有無的問題，還存在著程度多少的問題。即期待可能性理論究竟是責(zé)任阻卻事由還是責(zé)任減輕事由？期待可能性有無對應(yīng)著入罪出罪問題？期待可能性量的大小解決的是期待可能是屬于減輕事由還是從輕事由？第三個方面是實(shí)體與程序的問題。期待可能性理論在刑法學(xué)界更多的是在實(shí)體層面予以研究其概念、體系地位等，但是在司法實(shí)踐中，需要予以考慮更多的則是程序?qū)用妫谒痉▽?shí)踐中，期待可能性作為辯護(hù)事由或者責(zé)任阻卻事由，證明責(zé)任由誰承擔(dān)、證明標(biāo)準(zhǔn)為何等都是需要繼續(xù)研究的問題。
最后一位的與談人是上海大學(xué)法學(xué)院的張開駿副教授。張開駿副教授認(rèn)為翟宇航碩士的論文有三點(diǎn)值得肯定：一是作者通過檢索刑事裁判文書，予以歸納總結(jié)，這種實(shí)證分析的研究方法值得大力肯定。二是作者對涉及到期待可能性（訴辯審三方提到了期待可能性）的412份裁判文書作了分析，工作量是很大的，可見作者治學(xué)很踏實(shí)、嚴(yán)謹(jǐn)，值得贊賞。三是作者作為一名碩士生，積極寫作、投稿和參與學(xué)術(shù)研討，可謂“初生牛犢不怕虎”，是青年學(xué)子的榜樣。張開駿副教授也對翟宇航碩士的論文進(jìn)行了簡要的介紹與點(diǎn)評：作者通過對裁判文書的分析，歸納和總結(jié)出期待可能性理論在我國刑事審判的應(yīng)用情況和特點(diǎn)；作者也在文中指出了，我國律師在辯護(hù)時存在對期待可能性誤讀誤用的情況；作者在文中歸納了法院適用期待可能性的情形。以上三方面的梳理、歸納和總結(jié)，都非常好。作者提出應(yīng)該限縮期待可能性的適用主張借鑒功能責(zé)任論的理論，提出從預(yù)防的必要性出發(fā)，結(jié)合具體犯罪的事實(shí)情況和刑法條文的規(guī)范目的，判斷是否有期待可能性。有點(diǎn)遺憾的是，作者對這一重要觀點(diǎn)沒有展開來論述。最后，張開駿副教授也就該問題提出了自己的想法：期待可能性只能存在于階層論體系中作為責(zé)任要素。期待可能性在四要件體系中的體系地位非常尷尬。如果把期待可能性放在主觀方面要件中，是存在疑問的，因?yàn)槠诖赡苄詫儆诜缸锏母诫S情狀，是客觀要素。如果硬要放到四要件體系中，那么將其放到客觀要件中可能更為合適。如果采用犯罪成立條件和犯罪阻卻事由這種體例，那么期待可能性可以放在阻卻事由中，這種體例就像英美法系的雙層次犯罪論體系。我國理論和實(shí)務(wù)界對期待可能性可能存在泛化理解的問題，把“事出有因”、“情有可原”以及“不都是被告人的錯”的情事，都套用到缺乏或降低期待可能性，這種狀況是需要糾正的。其贊成錢葉六教授在《期待可能性理論的功能定位與超法規(guī)事由的適用》一文中指出的，對期待可能性做嚴(yán)格地限縮理解：限于客觀上存在異常情勢，行為人遵守法規(guī)范的可能性小，遵守規(guī)范會給自己造成重大不利（遵守法規(guī)范與否存在利害沖突）的場合，適用期待可能性來阻卻或者減輕責(zé)任。如上所述，期待可能性理論屬于異常情勢下對行為人阻卻或者降低責(zé)任的事由，因此它的適用范圍是很小的。但是，在中國司法實(shí)踐中，其建議實(shí)務(wù)人員大膽地適用。其指出司法人員可能在司法實(shí)踐中存在認(rèn)識誤區(qū)：即判決（不管是有罪還是無罪）都需要刑法條文依據(jù)。其實(shí)不是這樣的，罪刑法定的精神是，定罪需要明確的刑法條文依據(jù)，出罪是不要求的，根據(jù)刑法理論即可出罪。所以，刑法總則中是否規(guī)定一般性的期待可能性出罪事由，是不重要的。恰如刑法學(xué)中有被害人承諾的理論，基于被害人承諾的傷害或者毀壞財物行為不構(gòu)成犯罪，根據(jù)該理論即可出罪，是不需要根據(jù)具體的刑法條文的。
林東品主任對于本次論壇給予高度評價，其認(rèn)為本次論壇圍繞著刑法總則中的基礎(chǔ)理論展開探討，為理論與實(shí)踐搭建了橋梁。同時，也指出學(xué)者在刑法學(xué)的研究中所使用的有些術(shù)語過于晦澀、拗口，這或許對于刑法理論在司法實(shí)踐中的具體應(yīng)用帶來困惑，希望刑法理論研究者對此予以關(guān)注。
閉幕式
華東師范大學(xué)法學(xué)院錢葉六教授對于本次論壇進(jìn)行了總結(jié)與致謝。首先，其認(rèn)為本次論壇非常緊湊也非常熱烈，對于與會嘉賓的敬業(yè)、熱愛學(xué)術(shù)的精神給予高度肯定。與會嘉賓探求學(xué)術(shù)的精神也值得廣大同學(xué)學(xué)習(xí)。其次，其指出本次論壇的成功舉辦離不開三家聯(lián)合主辦單位的關(guān)心和指導(dǎo)，離不開學(xué)院領(lǐng)導(dǎo)、老師和會務(wù)同學(xué)的支持和幫助；更離不開線上線下嘉賓的與會支持和國內(nèi)四十多位專家學(xué)者、青年學(xué)子們的賜稿支持！復(fù)次，其很高興看到在本次論壇中，違法性認(rèn)識可能性理論能夠在部分問題上能夠形成共識；在期待可能性問題上，其認(rèn)為在實(shí)踐中期待可能性有作為責(zé)任阻卻事由適用的可能。與其六年前發(fā)表的論文狀況相比，期待可能性在實(shí)踐種逐漸得以廣泛應(yīng)用，以往由辯方提出到現(xiàn)在的法院法官提出或者采納，其認(rèn)為這是一種進(jìn)步。再者，在本次的論壇的論文集中收錄了部分碩士生的論文，其認(rèn)為新生力量后生可畏，看到了中國刑法的未來和希望。最后，其期待未來的第四屆、第五屆的刑法專題論壇，也希望各位專家、學(xué)者、同仁以及青年學(xué)子繼續(xù)關(guān)注和支持華師大刑法論壇。
5. “學(xué)黨史·辦實(shí)事”——法學(xué)院輔導(dǎo)員問計專家提升學(xué)生工作宣傳實(shí)效
中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院
“法學(xué)院輔導(dǎo)員工作做了不少，辦了不少活動，像‘就業(yè)工作坊’‘新生入門階梯講座’等，效果也很好，但宣傳比較弱，怎樣通過新聞宣傳工作提高育人成效？”2021年6月2日，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院學(xué)辦、研辦8名輔導(dǎo)員，向應(yīng)邀來學(xué)院交流的校報主編陳博副編審、黨委宣傳部外宣辦主任卓張鵬拋出一個個問題。法學(xué)院黨委副書記、紀(jì)委書記兼行政副院長李曉參加。會議由學(xué)辦主任楊茹主持。
自黨史學(xué)習(xí)教育開展以來，法學(xué)院堅持問題導(dǎo)向，立足師生需求，切實(shí)把黨史學(xué)習(xí)教育成果轉(zhuǎn)化為工作實(shí)效。邀請黨委宣傳部有關(guān)專家來交流，提升學(xué)生工作影響力，是學(xué)黨史辦實(shí)事的具體舉措之一。
李曉介紹了法學(xué)院“我為師生辦實(shí)事”相關(guān)重點(diǎn)工作，重點(diǎn)分析了當(dāng)前法學(xué)院在新聞宣傳工作中存在的短板和弱項。
如何把“就業(yè)工作坊”“校友輔導(dǎo)畢業(yè)生就業(yè)”“新生入門階梯講座”等系列特色活動報道出去，法學(xué)院學(xué)生工作堅持全過程“法治育人”怎樣報道，學(xué)院學(xué)工隊伍“周三研習(xí)日”的新聞價值什么？學(xué)院公眾號和團(tuán)學(xué)公眾號怎樣實(shí)現(xiàn)新的突破？學(xué)辦主任楊茹、團(tuán)委書記王瑄、團(tuán)委副書記呂瑞、輔導(dǎo)員朱亞男、褚晶晶、劉潔、曾怡然、鐘開煒等紛紛發(fā)言，就學(xué)生工作中開展新聞宣傳，提出了目前存在的問題和困惑。
陳博一一回應(yīng)輔導(dǎo)員所提出的問題，結(jié)合多年工作經(jīng)驗(yàn)，現(xiàn)場進(jìn)行案例分析。他認(rèn)為，法學(xué)院學(xué)生工作卓有成效，具有很多創(chuàng)新做法，培育了一批師生先進(jìn)典型，是中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院新聞宣傳一大“富礦”。他建議，法學(xué)院學(xué)生工作充分利用學(xué)校校報、新聞網(wǎng)等基本陣地，及時開展宣傳報道，擴(kuò)大影響力；在開展新聞宣傳時，要充分調(diào)動學(xué)生的積極性，發(fā)揮學(xué)生的才華，帶領(lǐng)、培養(yǎng)學(xué)生通訊員，牢固樹立“圍繞中心、服務(wù)大局、服務(wù)師生”“到一線、到基層、到現(xiàn)場”的意識，抓住學(xué)生工作和師生教學(xué)科研中的亮點(diǎn)。
兩個小時的座談會氣氛熱烈。法學(xué)院學(xué)生工作團(tuán)隊普遍感到受益匪淺。楊茹說，陳博主編傾囊相授，開拓了視，啟發(fā)了思路，將有助于法學(xué)院學(xué)生工作團(tuán)隊通過做好新聞宣傳工作，提升學(xué)生工作效能，更好服務(wù)學(xué)校法學(xué)一流學(xué)科建設(shè)、一流人才培養(yǎng)。