2月1日，由南方財經全媒體集團主辦的智庫發布周之“互聯網反壟斷研究與投資影響”研討會于線上舉行。會上發布由南財21智庫出品的《互聯網反壟斷研究與投資影響報告（2020）》，并邀請多位業內專家共同探討互聯網反壟斷監管之策，解讀投資影響與趨勢。
研討會圓桌討論環節由南財21數據合規研究院研究員張雅婷主持，邀請了南開大學法學院教授、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員許光耀，中國人大學競爭法研究所執行所 、大數據區塊鏈與監管科技實驗室主任楊東，大成律師事務所高級合伙人鄧志松和銀華互聯網主題基金經理王浩，共同探討目前互聯網領域的反壟斷立法執法建議、企業合規挑戰和應對之策，以及對未來互聯網主題投資的預判。
熱議1：對國內互聯網領域反壟斷立法和執法有什么建議?
許光耀：立法應加深對反壟斷法原理的認識
現在《反壟斷法》的修訂加快了進程，可能會做出較大修改，但其修改不應過于應景，重心不在于對互聯網行業的一些考察因素作出細致列舉，更重要的是闡明這些因素以及其他因素的考察方法。《反壟斷法》頒布時，我國的反壟斷法理論研究只有十年左右的歷史，理論準備不充分，這導致立法中出現不少的缺陷，有空白，有模糊之處，也有錯誤，甚至有些條文相互之間存在尖銳沖突，因此反壟斷法的修訂首先要加深對反壟斷法理的認識，更清晰更充分展示其原理，增強其清晰性與透徹性，消除內部矛盾。例如《反壟斷法》的第一句話可能就是需要商榷的。第1條規定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭……制定本法”，這意味著壟斷行為是非法的，因此應當預防和制止。第3條是對壟斷行為類型的列舉，其中第一類是壟斷協議，根據第1條， 壟斷協議是應當預防和禁止的。但根據第15條，符合該條所規定條件的壟斷協議可以豁免，是合法的。既然是合法的，便不應當預防和禁止，反壟斷法所要防止禁止的，只是不能滿足豁免條件的壟斷協議。因此壟斷協議是一個中性的概念，其是否合法還需取決于其對效率的影響，能夠增進效率的壟斷協議不僅不是非法的，甚至可能是需要鼓勵的。但這一理解與第1條的第一句話之間存在抵觸。這類情形還有若干處，比如同樣根據第3條，支配地位濫用行為是壟斷行為的另一種類型，它與壟斷協議一樣，應當是中性的，當事人有機會進行抗辯；但根據第17條，支配地位濫用行為是指支配企業從事的“沒有正當理由，價格低于成本”等行為，既然“沒有正當理由”，注定是非法的，是抗辯失敗后的狀態，不再有抗辯的機會。對于如此重要的概念，兩個條文所作的定性不同，這種情況也是需要消除的。
楊東：數字經濟帶來新的壟斷問題，不能只看反壟斷法本身。
立法有三方面的建議。一是目前的反壟斷法必須從原理和基本理論上重新梳理，一些舊條款要重新梳理哪些不合適，需要調整，在數字經濟背景下增加一些舊條款、原理、邏輯當中不夠豐富的內容。二是數字經濟互聯網行業的新的壟斷行為，帶來新的壟斷問題，比方說流量壟斷問題、必要設施的問題、大數據殺熟、共同市場支配地位的問題等，舊的反壟斷法的原則邏輯體系里沒有這些方面的規定。我認為應該把數字經濟互聯網壟斷的相關條款專章列出規定，因為這些條款是相對獨立的，是關于數字經濟時代新的壟斷行為。三是在構建數字經濟反壟斷法制度體系時，不能只看反壟斷法本身。當時我負責起草的《電子商務法》第22、35條，就是電商平臺市場支配地位的條款和電商平臺對平臺內經營者的相對優勢地位的條款，這兩個條款是具有中國特色、引領世界的。第22條構建了新的市場支配地位認定，聚焦數據、平臺、技術優勢等，第35條體現出平臺經濟背景下的相對優勢地位，和傳統物理優勢地位不一樣，工業經濟時代是上下游企業之間的相對優勢地位，新的相對優勢地位體現平臺經濟背景下平臺數據算法的三維結構的特殊制度的考量。我建議這也可以被吸收進反壟斷法當中，即便不吸收，大家也要充分利用。目前訴訟二選一的調查當中，第35條實際上已經發揮了巨大作用，提供了非常好的理論依據和立法依據。
鄧志松：判斷互聯網企業并購反壟斷申報標準不應只看營業額。
我認為正確的方向是把過去十一二年處于監管空白的互聯網行業平等納入監管對象了。去年11月公布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意 稿)》對很多技術問題做了細化。互聯網行業特殊問題也比較適合在這種指南文件做出規定，比如以人工算法形式表現的卡特合謀、占有市場支配地位里面有關的大數據殺熟和二選一獨家交易。除了平臺經濟領域的反壟斷指南，還有一些別的文件也可以做修訂，比如2008年頒布的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》關于營業額的規定。但是互聯網企業有一個特點，它在初期的時候可能是虧損的，營收可能是零或者負數，但它可能規模貿易很大。比如滴滴優步合并，當年商務部對它發起調查，未依法申報。滴滴和優步的抗辯理由是它的營業額不夠，優步中國營業額很少，根本不到四個億。相對于實體工業和產業，判斷互聯網企業并購是否需要反壟斷申報標準時不僅是看營業額，也要看交易額，或者在相關市場的市場份額。
熱議2：反壟斷監管趨嚴，互聯網企業未來會面對哪些反壟斷挑戰，應當如何進行合規應對?
許光耀：改變過去對互聯網反壟斷的審慎監管觀念的依賴。
首先，企業要加強對《反壟斷法》的學習。其次，改變過去對互聯網產業審慎監管觀念的依賴，實際上，互聯網產業將成為監管的重點領域，不能懷有僥幸的心理，例如不主動進行經營者集中申報等。企業對自己的行為目的是清楚的，也能夠判斷其行為是否違背反壟斷的宗旨的，所以對自己以往的不當行為進行糾正，樹立正確的法律觀念，依法經營。當然，進行新的經營模式創新也不必害怕，可以大膽嘗試，這類行為將能夠增進效率，而不是用于提高價格限制產出的，對此企業也有能力證明清楚。當然，反壟斷法畢竟有相當強的專業性，企業也應加強與學界和律師界的溝通交流。互聯網企業大都人才薈萃，力量雄厚，具有強大的學習能力，因此這些工作也并不困難。
楊東：執法機構多維考察平臺壟斷力量認定市場支配地位。
因為傳統的反壟斷法是工業經濟反壟斷法，只考慮企業的市場支配地位，沒有考慮龐大的平臺的市場支配地位，平臺的市場支配地位完全繞開了相關市場、相關地域市場、相關產品市場等一整套的邏輯體系和規則法律體系。這么多年來，當年3Q大戰，QQ的市場份額達到90%以上，都難以認定它是市場支配地位。所以某種意義上，它完全是架空了反壟斷法。但是從2015年3Q大戰的最高院判決到現在，經過這五六年發展，我想執法機構的執法能力和理論水平提升了，完全有能力、有理論、有制度支撐，對這樣一些壟斷平臺，從各種的制度度設計，比方說流量壟斷、必要設施、相關市場鑒定，以及封鎖效效應、網絡效應，掌握數據的能力等各方面，多維考察他的平臺的壟斷力量，從而認定它的市場支配地位，或者說相對優勢地位等，從而對它進行有效的監管和處罰。
鄧志松：反壟斷審查是并購里面最耗時，也是最重要的政府監管。
我們知道互聯網企業很重視并購和投資，之前它們只需要從商業 度考慮，這個對價能不能獲得控股權，這個模式能不能掙錢，或者做好現金流。但是現在并購要依法申報，投資達到一定檻就必須經過反壟斷審查，這會顯著增加并購的時間成本和審批 險。根據國際慣例，反壟斷的審查是并購里面最耗時，也是最重要的一項政府監管。這也會對中國互聯網的商業模式產生全面沖擊。做社交的騰訊、做電商的阿里、做打 的滴滴、做媒體的頭條，最初的商業模式都是流量為王。投資人關注的就是有多大的平臺，有多少用戶。過去十二年因為沒有反壟斷監管，這方面做得很自由，但是現在回歸正常的反壟斷監管，那么流量越大、用戶越多，也就意味著市場份額越高。很高的市場份額，就可能具有市場支配地位。反壟斷法對具有市場支配地位的企業的濫用行為做出了規制，而互聯網企業的很多行為都可能觸犯相關法律規定。過去十幾年，互聯網企業在獲得流量、獲得平臺之后經常采取“二選一”強迫商家只能獨家交易、大數據殺熟價格歧視等行為，雖然在過去未能得到有效的治理，但從現在起都可能受到“科學有效監管”。在美國、在歐洲，包括谷歌、臉書、推特之類的互聯網巨頭，面臨的最大的挑戰這一就是每年花要費很多的時間精力、金錢成本應對競爭監管，因為這個監管是可以去顛覆、改變他們的商業模式的。我認為國內的互聯網企業也需要和歐美的互聯網企業一樣，要對反壟斷法懷有一種謙卑和敬畏，積極應對反壟斷監管新向，做好反壟斷合規，以避免蒙受不必要的損失。
熱議3：2021年的投資策略要如何考慮互聯網行業反壟斷 險?
王浩：緊跟立法界思想認識，相信互聯網平臺經濟是中國經濟最亮眼的板塊之一。
經過2020年還有過去幾年的持續上漲，不管是中國還是歐美的互聯網企業，估值水平已經非常高。很多歐美企業有豐富的反壟斷訴訟經驗，但對中國的互聯網企業來說，反壟斷還是一個新課題。尤其是在目前估值比較高的水平下，我們在2021年一定要非常謹慎認真地對這 方面的風險做好充分的思想準備。一定要緊跟立法界的思想認識，對反壟斷的界定和可能出現的形勢，以及日后的走向做好跟蹤，提早預判好險，做好 險管理的工作。第二，我們對互聯網投資本身還是保持一個積極樂觀的態度，我們相信互聯網平臺經濟是中國經濟里最亮眼的一個板塊，也是經濟加速發展很好的驅動力。我們的一個原則就是，國家監管層也是以扶持產業發展為初心，所以最后的落腳點還是以壟斷行為作為研究和投資的重點。如果只有壟斷地位，但沒有壟斷行為，我們認為還是不用太過于緊張反壟斷法的影響。從事實來看，經過過去一兩年的演進，比如說平臺二選一、拒絕交易、捆綁銷售之類的行為已經在一定程度上獲得了緩解，起碼我們已經很難明顯的看到這樣的現象。而在歐美的互聯網企業訴訟的歷史上，我們看到整個訴訟過程也是非常漫，尤其是最近幾年，整個能夠達成明確協議的案例還是非常少。
熱議4：反壟斷監管主要是針對大型互聯網企業，A股大多是中小型互聯網企業，中概股和A股互聯網主題投資的機遇與挑戰有哪些?
王浩：基于優質內容帶來的流量黏性是做互聯網投資的流量基礎。
挑戰就是部分電商的流量開始分散化、碎片化，原先份額最大的電商平臺面臨非常大的增 壓力，我們從過去兩年就感受到這種壓力，所以對它的評價還是比較負面的。但是基于社交巨頭和內容巨頭構建的商業平臺，我們認為這個黏性還是非常持續而強勁，剛才幾位專家也反復提到社交巨頭是否構成了一個壟斷的問題，我們還是認為，雖然它這個份額上已經接近于實質壟斷，但是本身并不構成一個壟斷行為，它只是一種壟斷的狀態，它所進行商業化的廣告、金融和游戲內容，這些商業化的實質并沒有一個實質性的壟斷動作，所以我認為基于社交做出來的商業帝國，還是有非常強大的發展潛力。另外一個看好的思路是“內容”，不管是在A股還是港股，有比較多的優質的游戲內容和視頻內容，優質內容是吸引流量的來源，當互聯網基于份額的壟斷地位被打壓之后，基于優質內容帶來的流量黏性，才是我們做互聯網投資的流量基礎，這是我們非常看好的一個板塊，就是內容板塊。第三個板塊就是工具板塊，為私域流量運營做SaaS工 具的幾個標的，是我們非常看好的一個標的，而且它還是一個云計算業務的形態，具有非常好的持續性和穩定性，爆發性也非常好，這也是我們看好的一個標的。
