2020年11月6日晚，第507期民商法前沿論壇在中國(guó)人民大學(xué)明德法學(xué)樓708室舉辦。浙江大學(xué)光華法學(xué)院陸青副教授、章程講師做主題報(bào)告，石佳友教授、朱虎教授，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院戴孟勇教授、北京航空航天大學(xué)法學(xué)院周友軍教授、中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心兼職研究員李志剛老師，以及北京航空航天大學(xué)法學(xué)院王天凡副教授出席論壇并參與討論。論壇由朱虎教授主持。本文內(nèi)容經(jīng)主講人審閱同意。
第一位報(bào)告人為陸青老師，他的報(bào)告題目為《醫(yī)療行為下近親屬同意規(guī)則之解釋論》。
陸青老師首先說明了這是一個(gè)與博士生的合作作品，而其努力的方向是如何在本國(guó)法的語(yǔ)境下，突出問題意識(shí)，運(yùn)用民法解釋學(xué)的方法來處理醫(yī)療行為下近親屬同意規(guī)則的法律適用問題。陸青老師對(duì)比了《侵權(quán)責(zé)任法》第55條與《民法典》第1219條的變動(dòng)，針對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第55條，提出了三個(gè)問題：何為“不宜向患者說明”？何為“近親屬”？如何限制近親屬的不當(dāng)同意？其特別說明，隨著《民法典》相關(guān)條文對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》前述規(guī)范的個(gè)別立法用語(yǔ)的調(diào)整，解釋學(xué)該如何應(yīng)對(duì)是研究中需要特別關(guān)注的焦點(diǎn)。
對(duì)于規(guī)范的前提，即對(duì)“不能或不宜向患者說明”的解釋，陸青老師指出其中爭(zhēng)議的問題有：近親屬行使的是自己的同意權(quán)，還是“代為行使”患者同意權(quán)？以及“不宜向患者說明”包括無行為能力的患者情形嗎？陸青老師分別根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的既有解釋方案和《民法典》的可能解釋方案作了闡述，并對(duì)患者的行為能力與同意能力、近親屬的范疇以及與法定代理人、意定代理人關(guān)系的界定做了分析。
之后，陸青老師闡述了患者近親屬的規(guī)范涵義以及順位規(guī)則。同樣地，也是遵從《侵權(quán)責(zé)任法》的既有解釋方案和《民法典》的可能解釋方案兩條解釋路徑作了闡述，同時(shí)從其他現(xiàn)行法以及司法實(shí)踐方面對(duì)“近親屬”的含義以及順序規(guī)則作了補(bǔ)充。
在介紹完“同意”以及“近親屬”的相應(yīng)內(nèi)涵之后，陸青老師接下來講述了對(duì)于近親屬同意限制適用的規(guī)則，尤其提出了用合同救濟(jì)手段來削減侵權(quán)法上近親屬同意規(guī)則不當(dāng)性的可能路徑。
最后，陸青老師總結(jié)：立法表述的調(diào)整，目的在于回應(yīng)既有學(xué)理和實(shí)踐的發(fā)展需求，但與此同時(shí)，也為學(xué)理和實(shí)踐發(fā)展提供了新的解釋適用平臺(tái)。當(dāng)然，既有規(guī)則的改變并不意味著先前的討論和解釋適用的方案都“變成了廢紙”。解釋適用的重心終究是要回到對(duì)近親屬同意規(guī)則的規(guī)范意旨的探尋，并在此基礎(chǔ)上，針對(duì)實(shí)踐中可能存在的法律問題進(jìn)行有效地回應(yīng)。他特別強(qiáng)調(diào)，民法典時(shí)代的解釋學(xué)，依然是以問題為導(dǎo)向而展開的討論，它不會(huì)割斷現(xiàn)實(shí)，而只是現(xiàn)實(shí)的延續(xù)。
第二位報(bào)告人為章程老師，其講座題目為《法律行為效力評(píng)價(jià)中的行政作用體系》。
講座伊始，章程老師簡(jiǎn)要介紹了違反強(qiáng)制性規(guī)定的變遷以及未體系化的行政作用。本次講座重點(diǎn)探討了以下三個(gè)問題。
第一個(gè)問題是，體系化對(duì)立法、司法的作用。章老師認(rèn)為，只要行政行為對(duì)法律行為效力的作用得以體系化，那么在未來的行政立法中，就可以基于對(duì)法律行為效力影響的考慮，有針對(duì)性地設(shè)置不同類型的行政行為。
第二個(gè)問題是，基本權(quán)理論的四分法與法律行為生效的對(duì)應(yīng)關(guān)系。其基本內(nèi)容是，基于私法秩序及其對(duì)應(yīng)的基本權(quán)，成立要件與國(guó)家強(qiáng)制無涉，一般生效要件為保障基本權(quán)國(guó)家所給付；鑒于私法秩序與整體法秩序協(xié)調(diào)，特別生效要件賦予行政機(jī)關(guān)事先判斷權(quán)，阻卻生效要件賦予司法機(jī)關(guān)嗣后判斷權(quán)。具體而言，行政決定的類型包括確認(rèn)性行政決定、形成性行政決定與命令性行政決定。一般生效要件相對(duì)應(yīng)確認(rèn)性行政決定（行政確認(rèn)如宣示登記）與私法形成性行政決定（如設(shè)權(quán)登記），與特別生效要件相對(duì)應(yīng)的，是私法形成性行政決定（許可為其典型），與阻卻生效要件相對(duì)應(yīng)的，則以命令性行政決定為主（如處罰決定）。
第三個(gè)問題是，行政決定與法律行為生效的對(duì)應(yīng)關(guān)系的類型化分析。首先，章老師談到，一般生效要件對(duì)應(yīng)的行政決定類型有宣示登記與設(shè)權(quán)登記。而特別生效要件對(duì)應(yīng)的私法形成性行政決定，其判斷標(biāo)準(zhǔn)有二：一是判斷其是以普遍交易還是以特別交易為規(guī)范對(duì)象；二是即使是特別交易的情況，原則上只有在交易對(duì)象數(shù)量不多的高度管制領(lǐng)域，讓行政機(jī)關(guān)以私法形成性行政決定實(shí)施強(qiáng)力的事前效力控制，在憲法基本權(quán)限制上才有比較充分的正當(dāng)性�！斗磯艛喾ā分械慕�(jīng)營(yíng)者集中的“申報(bào)”，以其管制的領(lǐng)域和該法第二十五條的文意論，也當(dāng)屬特別生效要件之列。實(shí)務(wù)中常見的當(dāng)事人負(fù)有備案義務(wù)的各種合同，其顯然不可能屬于構(gòu)成基本交易秩序的一般生效要件，也不能認(rèn)定為私法形成性行政決定。此時(shí)由于備案并未引發(fā)任何公私法上的法律效果，因此只能將其定性為行政事實(shí)行為，違反備案規(guī)定的合同，應(yīng)根據(jù)阻卻生效要件作效力上的判斷。
接著，章老師指出，阻卻生效要件對(duì)應(yīng)的典型代表為行政決定。行政決定可分為依申請(qǐng)作出的行政決定與依職權(quán)作出的行政決定。依申請(qǐng)作出的行政決定，以形成性的行政許可為典型。行政許可包括特許和其他許可。特許通常系重大的公共利益，因此未得特許而從事與之相關(guān)的法律行為，原則上應(yīng)朝無效方向作推論。其他許可的情況則有不同：就其中的組織設(shè)立登記而言，一般設(shè)立中公司在市場(chǎng)上交易無礙，似無必要因未登記而影響法律行為的效力評(píng)價(jià)；而認(rèn)可一般是對(duì)特殊技能群體的技能認(rèn)定；核準(zhǔn)則屬物的行政決定因此，通常也很難想象法律行為的內(nèi)容會(huì)與其相抵觸，發(fā)生問題僅以違約責(zé)任或瑕疵擔(dān)保責(zé)任解決即可。真正最可能影響法律行為效力應(yīng)該是普通許可，不過，未得治安許可、運(yùn)輸許可、駕駛許可的主體從事相關(guān)行為，并不必然影響到法律行為的效力，還要觀諸行為內(nèi)容、履行階段等判斷是否需要使法律行為無效方可實(shí)現(xiàn)政策目的。
最后，章老師繼續(xù)分析道，依職權(quán)作出的行政決定大多可以歸于命令性行政決定。如果是單純的命令性行政決定，則要視管制目的與合同內(nèi)容的對(duì)應(yīng)來分情況討論，如禁止?fàn)I業(yè)這種單純的命令性決定，通常行為背后強(qiáng)制性規(guī)范的目的都不是禁止?fàn)I業(yè)的內(nèi)容，因此，原則上似無必要因此否定相關(guān)交易行為的效力；而若此行政決定背后強(qiáng)制性規(guī)范的目的在于保護(hù)合同所涉及的法益，比如兩當(dāng)事人締結(jié)從事違反交通管制的合同，履行行為又確已涉及違法而獲命令性行政決定，此時(shí)則應(yīng)朝向法律行為無效的方向解釋。
結(jié)語(yǔ)部分，章老師認(rèn)為，合憲合法性控制作為規(guī)范適用前提。私法秩序規(guī)范作為“本質(zhì)核心”且具有給付能力，民事法官對(duì)其沒有審查空間，但是，基于比例原則、法律保留原則等，民事法官對(duì)強(qiáng)制行為規(guī)范有個(gè)案合法性審查空間。
交流環(huán)節(jié)，石佳友老師、朱虎老師、戴孟勇老師等幾位老師相繼與陸青老師、章程老師進(jìn)一步交流討論。石佳友老師分別就陸青老師與章程老師的報(bào)告提出了自己的觀點(diǎn)，首先他與陸青老師就《民法典》第1219條與1220條的解釋問題展開了熱烈的討論，接著石老師對(duì)章老師對(duì)司法權(quán)與行政權(quán)的區(qū)分予以肯定。隨后，戴孟勇老師進(jìn)行與談。針對(duì)陸老師的講座，戴老師對(duì)近親屬在醫(yī)療合同中的法律地位產(chǎn)生了疑問；就宣示登記與法律行為的關(guān)系，戴老師向章老師表達(dá)了自己的看法。
爾后，周友軍老師、李志剛老師與王天凡老師，分別從不同角度與陸老師、章老師就講座內(nèi)容進(jìn)行進(jìn)一步探討。
講座的最后，陸老師、章老師對(duì)在場(chǎng)的博士研究生的提問進(jìn)行了回應(yīng)。本期民商法前沿論壇在熱烈的掌聲中圓滿結(jié)束，與會(huì)老師合影留念。