【編者按】本文是著名法專家，長江學者(特聘)，北京航空航天大學法學院院長龍衛球教授率團訪問歐洲期間，應柏林華人人文與社會科學研究會的邀請，為留德法律學人所做講座的述要。活動于2015年10月18日在柏林洪堡大學舉辦，研究會理事、學術委員，柏林自由大學法學博士候選人張蕓主持講座。
【引言】中國民法典終將載入史冊，成為我們這一代人立法水平和旨趣的衡量指標。成敗功過，智愚榮辱，在此一舉。
前言
2014年10月，中共中央第十八屆四中全會決議提出要"加強市場法律制度建設，編纂民法典"，以權威政治文件的形式，開啟了民法典編纂運動的新篇章。過去，我國曾多次興起制定民法典的熱潮，但最終都未能成功。立法者選擇的辦法是分批制定各類民事單行法以解燃眉之急，如《合同法》(1999年)，《物權法》(2007年)和《侵權責任法》(2009年)。時至今日，我國已經建立起較為完備的民事單行法體系，為民法典制定打下了堅實的立法基礎。
在這樣一個起點上，中國的民法典有可能實現對世界傳統民法典范式的超越和革新。要使得中國民法典成為21世紀世界民事立法的先鋒和代表，我們必須首先思考：中國民法典編纂的政治基礎有多強，目標在何方，路徑存何處，又會遭遇哪些棘手難題和獲得何種創新契機。
一、民法典編篡的政治基礎
民法典不僅僅是一項立法工程，更是一項政治工程。在民法典的千面維度中，尤其不可忽視的是它的政治維度。民法典的核心使命和基本立場是由政治所設定的，并且強烈地體現政治精英的理想和抱負。這一點已經為世界民法典的立法史所證明。例如羅馬法的集大成者--優士丁尼法典，不僅是對龐大羅馬法材料的搜集整理，更蘊含著優士丁尼大帝力圖重現羅馬全盛時代光榮景象的勃勃雄心;《法國民法典》誕生于民族國家崛起的年代，它的重要政治使命是為資本主義制度和資產階級保駕護航。當時的政治領袖拿破侖以極大的熱情參與到立法中來，在其中注入了大量的個人情懷。日后，這位法國皇帝在回顧自己波浪壯闊的一生時曾留下過一句意味深長的話"我的光榮并不在于贏得了40場戰役，因為滑鐵盧一役就使得這些勝利黯然失色。但是我的民法典卻不會被遺忘，它將永世長存"。
1900年的《德國民法典》更是承載著新興德意志帝國的強國夢想。從鐵血宰相俾斯麥到德皇威廉二世，德國最高領導人對這部法典的成形和通過發揮著不可或缺的作用，德皇親自宣布《德國民法典》將隨著新世紀的第一次脈動，于1900年1月1日正式生效。在東亞，日本的民法典編纂是國家近代化改革計劃的重要一環，反映了日本"脫亞入歐"的政治企圖。中華民國的民法典出現于中西文明碰撞，新舊思潮并存的年代，它的政治趨向濃縮體現于"中學為體、西學為用"，"中西合璧"這類經典論說。
當代的幾部代表性民法典，要么展現了鮮明的時代特色，如企圖實現兩大法系融合的《荷蘭民法典》，強調人文關懷和緊跟科技進展的《魁北克民法典》;要么反映了國家的特殊國情，如向市民社會回歸的《俄羅斯民法典》。
由此對比可以看出，我國此次民法典編纂的政治基礎并不明確，政治支持尚未到位。雖然可喜的是，編纂民法典的決定僅出現在全會文件中，但迄今為止，政治理想基礎上還差一些火候。
首先，國家政治層面并未明確這次編纂的政治理想為何?最高領導人也均未對民法典的政治定位有所表態。可見，中國的政治精英們還沒有賦予民法典清晰的政治涵義，未對此形成政治上的清晰的政治雄心。回顧以往1986年和1998-2002年間的兩次民法典制定熱潮，或因政治動力缺乏，或因政治共識不足而中途停止。即使編纂成功，如果缺少政治上的理想基礎，也可能是缺少靈魂的形式法典，與我們內心的有著世界高度的追求不相符合，如果是這樣那還不如等待明確了政治理想之后。
其次，也體現在目前為止編纂民法典的機制定格不清晰。從種種跡象來看，目前采取的還只是一般民事單行法的立法工作機制，即法工委的起草工作機制流程。今年初，兩辦("中辦"和國辦)發出文件，授權全國人大常委會法工委負責協調民法典編纂任務，并指定最高人民法院、最高人民檢察院、國務院法制辦、中國社會科學院和中國法學會提供研究支持。
此種機構安排和工作機制，和一部民事單行法如物權法、侵權法的立法程序并沒有本質區別，與民法典所擁有的崇高地位和所受到的巨大期望難稱符合。而世界立法史上，很多國家都為民法典成立了專門的起草委員會，委員會負責人往往由議長或高級別的國家領導人兼任，例如在法國民法典起草時所歷經的102次審議會議中，作為國家元首的拿破侖親任會議主席所深度參與過的就有57次之多。此外，應有主要的法學家代表或實務代表參加、起草。
可見，我國此次民法典編纂的有了很好的政治文件基礎，但政治動力、政治理想還不夠強勁，編纂的體制機制還沒有提到應有的政治高度，特別是它在執政者的現行治國方略中并不占據頭等地位。有鑒于此，我們為中國民法典此次編纂，還需要爭取更大的政治支持，也有必要提升編纂的工作體制機制。如果上述不能有所改變，那么所設定的目標就應當合乎時宜，而不宜超出現實架構，否則如果目標過大的話，可能不堪負荷，無功而返，喪失一次難得的哪怕是取得一小步邁進的編纂機遇。任何情況下，民法一小步，都是國家改革的一大步!
二、民法典編纂的目標
法治的一個重要標準就是看既有的法律能否具有穩定性，不應當因為編纂法典名義就輕言廢棄。我們在已經擁有大量單行法的條件下編纂法典的一個法治原則，就是應該尊重這些單行法已經確立的法律秩序的現實，應該是一種具有延續性的法典編纂。歷史上，我國憲法基于各種原因多次被推倒重來，帶來了難以消除的負面影響，直到82憲法出臺，中國這才有了一部較為穩定的憲法。
民法典編纂絕不應重蹈歷史上廢除六法全書的覆轍，而應該尊重40年來民商法發展的穩定性，特別是1986年《民法通則》以來的基本框架和走向。因此，此次民法典編纂的核心目標應當是一方面確保現行民事法律體系和規則的穩定，另一方面在保障法安定性的基礎上進行必要的系統化。這次系統化如果因為缺少政治理想的明確而不能做到未來一百年或五十年的長遠謀劃，那些在形式上就不應該過于僵化，而應該為民法的未來發展留下空間。
在此思維下，中國民法典編纂的目標應包含至少如下四個要素：其一是對現有民事單行法的系統化;其二是對缺失制度的補充;其三是對過時制度的修改和新規則的創制;其四是對中國特色制度的合理化構建。
作為一部繼受型民法典，我們除了賦予這部民法典必要的時代意義，更應該體現一種廣泛包容的學習素質。中國民法典不應局限于對一家一派的繼受和模仿，而應廣采眾長，在兼收并蓄的基礎上走出一條自己的新路來。
當年中華民國民法典編纂成功的成就，不在日本民法典之下，其原因有二，一是對當時代表最先進的德國民法典學習得到位，另外也融合了瑞士民法典特別是民商合一的體制，這就使得自己在學習德國優勢的同時又學習了瑞士的優勢，因為兼容并蓄而成就自己的特色。
三、民法典的幾個重點和難點問題
(一)民商合一
民法典制定首先必須厘清民法與相關法律部門如商法、經濟法、勞動法的關系。其中最主要的問題是民商關系，究竟要"民商合一"還是要"民商分立"，中國法學界已爭論多年。在世界范圍內，這兩種模式都有各自的立法代表和學理支持。對此，思考的出發點應是："民商合一"和"民商分立"本就各有利弊，兩者難以分出絕對的孰優孰劣。不管采取什么，都要取長補短。
幾十年來我國在民事立法層面一直堅持"民商合一"，已經走了很長的合一之路，雖非盡善盡美，但實務和學術在民商合一的商事特殊性方面已經積累了豐富的經驗和有效的對策。所以不宜再反復重來，而應該以此為基礎，順勢而為編纂。如若此時再轉向民商分立，改換門庭重起爐灶，舍棄以往的成效，面對前途的荊棘，路徑轉換的成本過于高昂，實無必要。因此，民法典編纂應當貫徹"廣義私法"的理念，堅持民商合一的道路，在此前提下著力修補民商合一模式的弊端。
(二)民法基本原則和制定基礎
21世紀的時代特色和當代中國的特殊國情都應當在民法基本原則中有所體現。民法典尤其需要發揮民法基本原則的"宣言書"功能，對關系國計民生的重大現實問題旗幟鮮明地展示態度，如日益突出的環保問題。對此，剛剛發布的北京航空航天大學法學院課題組《中華人民共和國民法典o通則編》草案建議稿將民法基本原則確立為如下四項：平等原則、自由原則、信賴原則(含誠實信用和公平原則)，不得與強制性法律和公序良俗抵觸的原則(含自然生態保護原則)，詳細內容請點此查看。
民法的制定基礎，當然是扎根于市民社會的機理，核心是有關個人權利的平等自由化秩序的內在需求。最突出的難點是關于民法與憲法關系的問題，在憲法的時代如何處理民法制定依據和憲法的關系，我的觀點是民法的實質依據與憲法并非同軌，從歷史來看是憲法逐漸從政治到民權的讓步，民法不斷喚醒憲法的民本私權思維。鑒于此，我建議民法制定依據應該超越憲法明確授權，直接扎根于市民社會淵源。(請參閱近作《民法典編纂要警惕"憲法依據"陷阱》一文。)
(三)人格權立法
中國民法典編纂，繞不開人格權立法問題。目前爭議焦點不在于民法典應否為人格權提供法律保護，對此學界已基本達成共識，而在于人格權保護立法的實現形式。要害在于究竟應賦予人格權多大的法律格局，用侵權法的相關條文來加以規范是否已然足夠?或者納入總則(通則)另辟一章或相當的篇幅?還是應將人格權凸顯出來獨立成編?
我認為，當今在民法典中為人格權制定相當數量的條文確有必要。在現代社會，人經常會沒有選擇地"被社會化"，"人格溢出"現象普遍發生在許多活動領域，范圍廣大、形式各異。人格一旦溢出，就有邊界限定之必要，也容易引發有關是否遭受侵害的疑問。可以說在現代社會中，人格權時刻處于各種潛在加害的虎視眈眈之下。個人隱私可能被大眾媒體侵犯濫用，身體器官可能受到醫院的不當處理，就連深藏于基因里的秘密都有可能被科研機構挖出曝光。總之，過去看來是一種人格內在的東西，現在都紛紛外在化或者說對外"溢出"，形成各種形形色色的新型人格法律關系。這決定了寥寥幾則侵權法條文遠遠不能滿足當今人格權保護的要求，需要的毋寧是系統性的人格權規定模式甚至是治理保護體系。法國民法典在2004年改革時專設兩章以規范人格權就是這種立法趨勢的體現。
故而，中國民法典應對人格權在各個溢出領域的受侵可能性加以全面預估，做出盡可能周全且有針對性的保護規定，否則將來法典治下的人民只能做"套子里的人"，"永言配命，自求多福"。
人格權本身不能簡單看成憲法上人權的直接轉化，但民法典對于人格權充分而與時俱進的規定，對于推進人權落地、促進人權發展當然具有直接幫助，因為所有民法規則都是以一種獨特的法律方式促進憲法人權的保障和實現。但人格權部分是否需要單獨成編，倒不是一個根本的問題，從篇幅上來說，為了美觀也是可以單獨成編的。在這種情況下，應該同時規定人格權規范也是公共秩序規范，具有更高的地位。
(四)布局民法未來發展，重視民法機制法的作用
人類社會是一個分工不斷細化的社會。自第一次工業革命以來，各行業都呈現出了區分化和專業化的發展趨勢。例如，從早期的個人采礦到如今的礦業，從親朋好友間的周濟救急到銀行業、證券業，從自擔風險到保險業。隨著行業領域不斷分化和逐步形成專門的規范體系，各種民法機制法也應運而生并在法律體系中發揮著越來越大的作用，如銀行法，保險法等。
這種法律專業化、領域化法律的趨勢，導致民法體制和機制分化的必要。民法典不能不顧及民法未來發展的空間，特別是不能忽視越來越日趨擴展的民事領域法的需要。這些民法機制法的蓬勃興起，要求突破傳統上對民法法源體系的框架性限定，也就是說立法應當承認民事機制法的地位，認可民事行業性法規乃至行業自律規定的效力，使得法源結構能夠順應法律發展的趨勢實現多元化多層次轉型(詳見近作《現今民商法的社會基礎與變化趨勢》)。同樣，也可以利用民法典編篡的良機，正式承認最高院司法解釋的法源地位，理直氣壯地為其正名(詳見上述草案建議稿第3條)。
(五)民法典的體系結構
民法典編纂應該具有體系化的追求，但是我國民法典要實現的體系化，不應采取19世紀的以極端理性主義理念法學或概念法學的簡化、集約式的做法，而應采取一種我稱之為歷史理性主義或者說經驗理性主義的編纂方法，即立足當下的歷史融合與未來面向，采取"理性與經驗"、"規則與事實"相互作用互補的多樣化、多元性的整合方法，以靈活對接民商事的規范需要。我們在上個世紀八十年代因為改革開放的轉型特點，而進入到一個特殊立法模式的意識和選擇之中。然而隨著第三次工業革命的時代發展，我們發現這種轉型的特點，其實已經成為未來社會的基本特征。
鑒于此，我認為，我國民法典的結構較適宜的做法是"通則+版塊"模式，而非傳統的"總則+分則"模式。后一種模式既不能使得總則本身科學化，又會嚴重束縛分則部分的發展和創新，無法適應日新月異的社會形勢。"通則+板塊"的范式則能夠在保持基本體系化的同時，兼顧靈活性和變通性，更符合21世紀更趨專業、更趨多元的民法治理的發展需要。
此外，這種模式也易于被法律職業共同體所接受。現在，我國法律人對《民法通則》及其他法律板塊化的結構模式已經較為熟悉，一方面是某種體系化的不幸，另一方面又是另一種體系化的幸運。如果打破重來，回到19世紀形成的德國式樣的總則和分則結構，對整個法律職業共同體甚至全社會來說，是走回頭路。更何況，我國《合同法》、《物權法》和《侵權責任法》已經出臺運行多年，再將之納入總則+分則的模式下予以修難度較大，也不符合實際。這點和德國的情況不一樣，德國民法典里是總則和分則是同時制定的，因此在制定之時就能夠充分考慮總則和分則之間的邏輯關聯，從而保證盡可能統一的體系脈絡。而我們現在制定民法典，是先有"分則"再制定"總則"。在這種情況下，除非徹底修改現有各項法律，否則無法讓分則適配于總則。
另外，還要考慮到此次民法典編纂的現實基礎。此次民法典編纂因為面臨著種種難題，所以必定不是一個理想化的過程，只能是一次暫時的體系決斷，應當保留開放余地。那么，保留"通則"，通過采取"通則+板塊"的模式來修訂既有的《民法通則》為《民法典通則編》，也可以為以后法典化的后續完善工程留下足夠的空間。如果此次一下子采取嚴格邏輯自洽性基礎上的"總則+分則"模式，那么一方面幾乎難以做到，總則是高度抽象的公因式，只要分則中出現一條反例，整個體系就會出現漏洞;另一方面，即使做到了也是一種短暫思考下的不成熟的決斷，而且一旦總則做出了這種明確的邏輯限定，那么分則部分就不能有所突破變更。總之，這種做法費時費力而效用有限，不切時宜。
采用"通則+版塊"模式，則可卸下了這副沉重的邏輯枷鎖，能在保證適當邏輯性的同時以更靈活的身手去直面待解難題。如果說以"總則+分則"模式制定民法典需要對現行法律做移筋換骨的大手術，那么"通則+版塊"模式則只需要增綴剪縫的小手術，后者能夠最大程度地利用被實踐證明行之有效的現有規范材料，避免以民法典取代原有立法而引發法律體系內的動蕩與斷裂，有利于實現平穩過渡，這種"小手術"的做法也與此次民法典立法有限的政治支持相適應。同時，"通則"和"版塊"間是引導和跟隨的關系，"版塊"與"版塊"間是"領域聯合關系"，而非"邏輯嵌合關系"，這樣的話，我們可以視需要在法典各處靈活地設立"鉤子"，將各個領域勾連起來，實現由近而遠的不同層次的連接聚合，并為將來可能出現的新制度預留下進入民法典結構的通道。
(六)邁向功能型民法典
21世紀是一個比過去任何一個世紀都更為復雜、更為多元的時代。21世紀中國民法典勢必不同于19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》。其中重要的一點，即在于我們需超越傳統的"理念型民法典"，邁向更具時代性的"功能型民法典"。
在北航法學院課題組的立法建議稿中，我們即嘗試按照上述思路功能性地建構民法典，有兩種思路。
一種是簡單一點的，就是修改《民法通則》為"民法典·通則編"，然后以"通則編+板塊"方式，將現在的民法通則、物權法、合同法、侵權責任法、親屬與繼承法、涉外法律關系適用法等組合為《民法典》，這是小民法典。其中"通則編"要做統一民商法的最小體制架構基礎。
一種是復雜一些的，體例大致如下：民法通則、物權法及其他財產基礎法、合同和其他商業交易法、擔保法、侵權責任法、商業組織法、親屬與繼承法等。舉例而言，其中第二章(物權法及其他財產基礎法)采取了以下功能組合模式，包括財產法通則、物權法、知識產權、新型財產權，以此解決新時代財產權種類多元化的規范難題。在新型財產權麾下，諸如特許經營權、數據財產權以及因金融創新產生的各種財產權等都能在這里找到依據和治理渠道。此外，在第三章(合同和其他商業交易法)和第六章(商業組織法)，解決了對所謂商事活動和商事組織的統合問題，以功能組合方式解決證券、票據、保險、公司、合伙企業、信托基金、破產重整等法律歸總問題，是在功能的視角既體現了商事的特殊性，又尊重了民商合一的立法思路和立法傳統。
四、結語
總之，我認為，當前我國民法典編纂是一次歷史機遇，在政治上有比較好的基礎，然而還有提升政治理想的必要。
從立法理念上來說，不宜再停留在19世紀的極端理性主義或者說理念主義甚至概念主義的階段，而應該從法治穩定性、明確性的需求和我國作為法治后發國家的實際出發，采取歷史理性主義的路徑，編纂一部民法典，這種編纂應以現有民法通則和單行法基本形態為前提，以及保持歷史連貫的立法態度，面向體制和機制區分、面向民商合一、面向領域功能法律發展等趨勢而進行。
《民法通則》作為一種體制民法的縮影，在1986年之時屬于偶然中的必然，本身凝聚了佟柔、江平等前一輩民法學者的智慧和心血，值得在今天通過某種與時俱進的修正而予以保全。由此我認為，我們適宜采取"通則+板塊"的模式和結構。保全"通則"模式，擯棄"總則"模式。這里面的民法史意義，對于我們這個后發民法國家來說無以言表。
這種保全，體現了一種法律歷史主義的態度。此次民法典編纂，與中國民商法30年來發展歷程乃是一脈相承，是以一種獨特的方式致敬改革開放，致敬《民法通則》和各部來之不易的民事單行法。1986年問世的《民法通則》和此后的一系列民商單行法以及最高人民法院的司法解釋，是此次民法典編纂堅實的歷史基礎。"通則"也使得我們獲得了一點在學習中創制屬于自己的合理標識的自豪。
各位留德法學同仁，中國民法典編纂的一舉一動都牽動著全球的目光，這部法典不管如何，都終將載入史冊，成為我們這一代人立法水平和旨趣的衡量指標。是成是敗，是功是過，是智慧還是愚笨，是好事還是壞事，都在此一舉。幸逢其時，我建議大家都要關注這個難遇的機會，運用自己的知識特長、海外資源和國際視野，積極投身于其中，建言獻策，為中國的民法發展做出貢獻!