古代法律中的宗教背景
對法律史的“科學”研究，源于19世紀的歷史學家們。以法律為主題的歷史敘述，排除了法律之外的背景要素，剔除了古代法律的宗教背景。梅因以“從身份到契約”的命題道出了人類早期社會法律從家族團體重心到個人重心轉移的一般規律。20世紀初的人類學家批評了古代法律的團體中心論，但是對古代法律中的宗教背景依然輕描淡寫。馬林諾夫斯基的說法是，初民社會的法律并不簡單以神的名義頒行，而以社會的強力來維護。現代法律制度與古代社會的規則并不存在著截然的界限。晚點的人類學家則對遠離現代社會的“原始人”，諸如北美的印第安人和非洲原始部落人群進行了法律的考察，他們試圖恢復古代社會法律的真實狀況。古代法律中的占卜、巫術、神判和祭獻，進入到法律史研究的視野。古代社會的懲罰機制并不是法律制度，而是宗教和習俗。妖術魔咒和巫術禁忌，是古代社會懲罰神秘主義和威嚇主義的一部分。
古代人無法想象現代人的理性與邏輯，而現代人也無法理解古代人的情感和謙卑。古人生活的神圣宗教氛圍，難為現代人所能感知和體會。在古人看來，人的生與死沒有實際的區別，只是人死后，靈魂與肉體發生了分離。人死之后靈魂上天堂，是現代人的說法，在古人那里，人的肉體埋在哪里，他的靈魂就附著在哪里。因此，人死了必須埋在家族的墳墓里，活人要定時奉獻犧牲以供養。死者拋尸野外，活者失于供奉，祖先的靈魂就會飄逸游蕩，侵擾活著的后人。每家都有自己的家神，家里存著不滅的家火，家火以燒木炭維持，家火必取自太陽。家里大事小情，必定請示先祖。法學家解釋古希臘神話《安提戈涅》，稱女主人公違背國王“叛國者不得在城里安葬”的“國法”，將兄長的尸骨偷埋于家族墳墓，以符合“自然法”的要求，說明自然法自古就存在且高于實在法。其實，這里的親情自然法則并不是現代意義上體現道德、正義、理性的自然法，而是古代神圣的宗教法。或者，即使稱為自然法，也只是宗教的自然法。家人死亡不能在家族墳里安葬，不僅是對死者的不敬，而且是對生者的羞辱。更嚴重地，死人的靈魂會折磨和騷擾活著的人。一家有家神，一族有族神，推而廣之，城有城神，邦有邦神。羅馬人想占領易衛城，羅馬人不但向自己的城神阿波羅祈禱，許諾將占領后十分之一的財富祭獻給阿波羅，還要祈求易衛城的如儂神離開其保護的易衛城，許諾占領易衛城后會以神的規格來供養他。大體而言，古代神有兩類，一是各家的家神，一是更復雜社會團體的神祇，或者為自己的英雄，或者為自然之神。神祇的名稱或源自地理，比如地上的宙斯，海洋的波塞冬，冥間的哈迪斯，或源自天文，比如阿波羅和丘比特，或源自氣候，比如風神、雨神和雷神。一神教和人格神是宗教發展到高級階段的產物，在古代社會，宗教是多神的和自然的。
在神與人之間，需要有通靈的祭司或者巫師，這是后來神職人員的起源。古代社會，政治、宗教和法律活動交織在一起，在人們總是敬畏神靈的泛宗教背景下，祭司左右或者參與法律事務是再簡單不過的道理。占卜、祭祀、除罪、宣誓、神判，都缺少不了通靈者的身影。“巫師”一詞在法律史上的出現，一般追溯到16至17世紀歐洲大規模的“獵殺巫師”的法律實踐，思想家們認定那是現代社會早期特有的現象。但是，從通靈的職業上看，巫術和巫師自古就存在，并在古代法中扮演過類似法官的角色。
東方古代法律的宗教色彩
“君權神授”是古代東方統治正當性的最好證明。政治權力來自神，法律同樣來自神。公元前18世紀，巴比倫處于第六代國王漢謨拉比統治之下。他稱自己是無敵之王，“受命于偉大之神明，而為仁慈之牧者”。為了“使強不凌弱，為使孤寡各得其所”，“為使國中法庭便于審訊”，“為使受害之人得伸正義”，他將他的“金玉良言”銘刻于石柱之上，這就是《漢謨拉比法典》。石柱上部是一幅浮雕，右邊是戴著皇冠的太陽神沙馬什，他坐著傳授法典或者權杖，左邊站著的漢謨拉比雙手合十，頭部微低，恭敬地接過法典或者權杖。公元前2世紀到公元2世紀的印度有《摩奴法典》，摩奴被視為人類的始祖，他是“梵天”之子，稱為“自在之神”，后據印度經學家考證他為十位支配世界的七位神的共名。按照《摩奴法典》文本解釋，當世界沒有國王的時候，到處為恐怖所攪亂。為了保存萬有，梵天從“天王、風神、閻摩、太陽神、火神水神月神和財神等的本體中，取永久的粒子，創造出國王”。在以色列人那里，摩西帶領以色列人逃離埃及奔向耶路撒冷，途中經過西奈半島。耶和華召摩西上西奈山上，授之以“摩西十誡”。摩西刻在石頭上，后成為猶太教和基督徒法律的總綱。中國古代，我們熟知的“敕天之命”、“行天之罰”、“恭行天罰”、“以德配天”，以及“天子”、“天理人情”和“替天行道”，都帶有濃厚的自然神宗教色彩。
關于神判，現代法律史學家多追溯到日耳曼的“蠻族法”，熱水判、冷水判、火判和食物判都是典型的神判形式。后世的法律人類學家在非洲和北美同樣也發現了神判的遺跡。霍貝爾在《原始人法》中記載過非洲部落的毒丸判：嫌犯走到巫師面前，巫師將一顆藥丸塞進雞嘴。雞死了，嫌犯有罪，雞不死，嫌犯無罪。古代東方社會也存在神判，皋陶以豸獬觸不直者，其實也是神判。在巴比倫，《漢謨拉比法典》第二條：倘一自由民控告另一自由民犯巫蠱之罪，如果不能證實，則被控之人應行至于河而投入于之。嫌疑人葬身河底，則罪名成立，控告者可以占有其房屋；嫌疑人浮于水面而無恙，則控告者應處死；嫌疑人可占有控告者的房屋。在古印度，國王委托有學識的婆羅門代行職務，證人宣誓和神判隨處可見。“根據情況的嚴重性，可使他以手持火，或叫他潛入水中”，“火不燒其人的人，水不使其漂在水面的人，災禍不迅即突然襲擊的人，應該被認為是宣誓真誠的人”。宣誓是人與神的約定，凡人違背對神的許諾或者在神面前說謊，那是遭天譴的罪孽。《漢謨拉比法典》第九條規定，自由民遺失某物，而發現該物在另一自由民之手。倘物之占有人稱“此物由一賣者售于我，我在證人之前買得”，而失主也稱“我能提出知道此為我物之證人”，則占有人應帶領出售人和購買時的證人到法官面前。法官審理的時候，見證人須就其所知，聲明于神之前。賣者如果為竊賊，那么應處死。失主收回該物，買者從賣者之家收回其所付之銀。
希羅多德在其《歷史》一書中，記敘了一些古埃及和古波斯的掌故。古埃及人對動物有著神圣的向往，如果有人故意殺死圣獸，他要被處以死刑；如果是誤殺，祭司會處以罰金。“如果有誰殺死了朱鷺或鷹，則不管是故意還是誤殺，一律處以死刑”。波斯國王岡比西斯攻占了埃及之后，曾把埃及王阿馬西斯的木乃伊從墓地里搬出來，“他便下令鞭尸，拔掉他的頭發，用棒子戳刺并以各種辦法加以侮辱”，“下令把它燒掉”。希羅多德評論說，岡比西斯的做法是違反波斯和埃及兩個民族風俗習慣的，因為波斯人認為火是神，燒掉死者不為正當；埃及人認為火是野獸，習慣上不能夠把死尸讓野獸吞食。黑海一代的斯奇提亞人，如果做了偽誓，就會被處以梟首，其財產分配給最初的占卜師。
古希臘羅馬法律中的宗教印記
古希臘最早的成文法，要追溯到德累科法。該法第一條規定：“必須信奉本地的神及英雄，每年祭祀，其禮節務必遵循祖先所行者”，“殺人者不得近廟，不得接觸洗水及禮器”。德累科法以嚴酷聞名，這有其宗教的緣由：凡錯誤皆為褻瀆神靈，瀆神乃是不可救的罪過。盜物者死，因為盜物同時是對產權和宗教的侵犯。梭倫改革是雅典法律史上的大事，仔細考察一下，他的改革也是神的名義下進行的。他在自我放逐后所寫的詩歌里稱，“這是始料不及的事業；我竟得神助而將之完成。我以黑地神為證，我拔去了許多界石。受羈絆的地，現在自由了”。從他設置的新執政官制度上看，宗教事務排名第二：首席執政官兼任行政和司法官，第二位執政官掌管宗教和教會事務，并負責暗殺罪的起訴，第三位執政官為戰事長官。在審判方面，雅典最著名的法院是亞略巴古山法院。神話傳說記載，馬斯曾應密納發女神的請求在那里受審，因此又稱馬斯山上的密納發廟。法院審判晚上在露天進行，“露天”是宗教上的講究，“晚上”則是為了保證審判不帶偏見，因為黑夜可以仔細傾聽各方的意見。
修昔底德在《伯羅奔尼撒戰爭史》中，記載過這樣的歷史典故。波桑尼阿斯曾是斯巴達的國王，他不遵守斯巴達的習慣，他在祭獻神靈的三腳香爐上刻上自己的名字，私通波斯王和希洛人，想做全希臘的統治者。斯巴達人決定對他進行審判，但是苦于沒有直接的證據。按照斯巴達的通常習慣，對國王的審判如無確鑿的證據就不能夠徑行判決。為了獲得證據，斯巴達的監察官們設局，安排一個叫阿吉拉斯的人與波桑尼阿斯在神廟里會面，監察官們躲在內房里偷聽他們倆的對話。對話中波桑尼阿斯承認了一切，而在神廟里的認罪口供則是強而有力的證據。監察官們決定逮捕波桑尼阿斯的時候，波桑尼阿斯卻跑進了神廟。神廟里既不可抓人，更不能殺傷人。監察官們只好砌墻把門堵起，四周布置守衛，想餓死波桑尼阿斯。波桑尼阿斯在神廟里瀕于死亡的時候，監察官們把他從神廟中抬出。抬出來的時候，波桑尼阿斯就死掉了。起初，監察官們準備把他扔進山谷，如同處置一般罪犯那樣，后來他們改變的想法，因為他畢竟是斯巴達的國王，是個有神性的人。最終，監察官把他葬在城市的附近。再后來，斯巴達人把波桑尼阿斯的墳墓遷移到他死亡的地方，并塑造了兩個黃銅雕像，貢獻給女神，以避免神的詛咒。
比較希臘人而言，古羅馬人更加迷信。羅馬人樂于占卜，有祭司與占卜官的制度。祭司由貴族擔任，他不僅掌管宗教信仰事務，而且對私人法律事務也有著影響力。在王政時代和共和國時代，祭司們具有很高的權威和威望。羅馬人無事不占卜，“若犧牲不現吉兆，則參議會不開會。平民大會開會中，聞鼠鳴則散”。西塞羅自己就是一個占卜官，他稱占卜官可以左右元老院和平民院的會議議程，甚至左右執政官的辭職隱退和撤銷非法的法律。占卜官雖然不是官職，卻在羅馬法律事務中占舉足輕重的地位。拿顯示不同身份地位的外部裝飾來說，國王有象牙王座、紫紅色長袍；執法官有侍從官，侍從官肩扛插著斧頭的束棒；祭司有權穿鑲紫邊的長袍，有權擁有侍從官，有權坐鑲象牙的貴族席位。
伯爾曼分析過歐洲現代法律的基督教起源和表現，其實，羅馬共和國之前的法律同樣彌漫著宗教的色彩。《十二表法》第十表即為“神圣法”，死人不能在城市內埋葬或焚毀，火葬所用木材不得用斧頭削平。殉葬就簡。埋葬的時候，婦女不得抓傷面頰及哭泣，不得收集尸骸，不得在奴隸尸體上涂防腐汁或圓形酒杯。不許將花圈置于死者身上，死者身上不得放置黃金，但是，死者的牙齒如果鑲有黃金，則許其連同此黃金埋葬或者是燒毀。歷史學家通常將此類規定與古代羅馬人的樸實和節儉聯系起來，但其中的宗教因素尚未給予充分的重視。
羅馬的婚姻制度，經過了從有夫權婚姻到無夫權婚姻的發展過程。在有夫權婚姻階段，出嫁女要先解除與娘家的宗教關系，然后歸順丈夫家庭。脫離娘家歸順夫家，要經過宗教的儀式，男女皆立祭臺前，見過家神，“她手觸圣火，繼之以禱。新夫婦乃分食一塊點心、一塊面包、水果”，此“共餐”是“在神前的分食，皆使新夫婦共感同一宗教，而上通于家神”。就物權法來說，物分為不可交易物與可交易物。不可交易物分為神法物和人法物，神法物指神圣物、神息物和神護物，包含祭祀物、捐獻物、寺院、墓地、陪葬品、城墻和城門。就契約法來說，口頭契約是古羅馬最早的要式契約，遵循“誓言”或“曼企帕地荷”要式買賣程序。誓言即是人對神的許諾，“神佑我風調雨順收成豐厚，我將立碑祭獻神靈”。后世的羅馬法學家對此類誓言的法律性質有過長期的爭論：這是單方契約還是雙方契約？是諾成契約還是實踐契約？爭論的緣故，就是因為一方當事人是神靈。世俗的市民法同樣有嚴格的誓約，契約所約定的內容、數額和價格，雙方說出的言辭必須完全吻合，不能有任何的增加或減少。嚴格對話和交換禮儀之后，契約才能完成。對話中的每個詞和每種儀式都須嚴格合乎規范，一字的誤差也會導致契約的無效。嚴格的法律形式源自宗教嚴格的禮儀。頗具特色的羅馬“曼企帕地荷”買賣式，是古羅馬最為古老的物權轉讓方式。買賣雙方在5位有行為能力的羅馬市民和1位司秤面前，手持衡具和一塊銅片。買主拿著欲買之物到司秤面前，稱“依照羅馬固有法律，此物應該歸我所有，請以此銅片和衡具購買”，說完后，以銅片擊打衡具交予賣者作為付價。犯罪法同樣帶有宗教的色彩。對觸犯神明的罪犯普遍適用獻祭刑：將罪犯逐出共同體，獻祭為犧牲品，亂棒打死，沉入水底，犯罪人的財產則劃歸寺院所有。王政時代，努瑪法律規定，“如果某人因不慎殺死一個人，他應當在民眾大會上向死者的宗親屬獻上一只公綿羊”。十二表法記載，夜間毀壞莊稼的人，處以死刑，以獻祭給豐收神。對縱火者課以火刑，同樣帶有宗教的色彩。
帝國時代，羅馬的法律世俗化了。但是，法律中的宗教因素也并未消失，只是采取了其他的形式。羅馬帝國吸收了東方的神秘主義和專制主義，其中也接納了東方的宗教。公元313年，《米蘭公告》標志著君士坦丁和李其尼對基督教徒的容忍態度。到狄奧多西時期，基督教成為帝國的官方信仰。在此前提下，才有了羅馬法學家烏爾比安這樣的說法。“公法是涉及羅馬事務狀態的法，私法是關于個人利益的法”，“公法由神圣法、有關宗教祭司和執法官制度組成。私法由三部分組成，即自然法規則，萬民法規則和市民法規則”。法律中的宗教依然存在，只是改變了形式，一神的、人格神的、理性的宗教取代了多神的、自然神的和激情的宗教。法律與宗教的關系步入新的階段。