摘要:隨著國家治理現代化的推進，軟法的作用越來越受到人們的重視，我國國家治理領域中的軟法形式越來越豐富。目前最主要的形式有七種：一是公法的基本原則；二是已經形成和正在形成的憲法和行政法慣例；三是執政黨的黨內法規；四是憲法、法律中的宣示性、倡導性條款；五是已經形成和正在形成的公民社會規則；六是司法判例；七是行政執法基準。這些形式的軟法對于規范國家公權力的行使，推進依法治國；規范執政黨的行為，推進依法執政；規范政府行政行為，特別是行政裁量行為，推進依法行政和法治政府建設；規范公民社會行為，推進參與民主和協商民主以及平衡改革、發展、創新與法治的關系，保障富強中國、民主中國和法治中國建設的協調統一均有著特殊重要的意義和作用。
關鍵詞: 軟法；國家治理；國家治理現代化
中共十八屆三中全會將“完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化”確定為我國全面深化改革的總目標。在保障和促進這一總目標實現的進程中，軟法（Soft Law）的地位和作用越來越重要，必須引起法學界足夠的重視，加大對這一重要國家治理工具和治理手段的研究力度。
一、目前我國國家治理領域中軟法的主要形式
法有硬法和軟法之分，硬法和軟法均是國家治理的重要工具。[1]過去一個很長時期，人們只重視硬法而輕視軟法。只是到上世紀中葉以后，隨著國際法的發展，特別是歐盟法的演進，軟法的作用才越來越被人們認識。軟法不僅適用于調整國際關系和區域關系，而且更適用于調整國家內部的各種新型社會關系；不僅適用于調整私法關系，而且也適用于調整公法關系。[2]在我國，對軟法的認識、研究和實踐則更是晚近的事。直至本世紀初，學界才有比較系統的軟法專著、專論出版。[3]軟法建設和實踐也才開始比較自覺地提上法治建設的日程，各種軟法形式才開始得到發展。目前我國國家治理領域中軟法的主要形式有七：
其一，公法的基本原則
法律的基本原則是法律條文的靈魂。法律條文通常是以硬法形式表現，而法律基本原則則一般以軟法，且在很多情況下以不成文法的形式出現。法律的基本原則包括公法基本原則和私法基本原則。前者如依法行政原則、人權保障原則、信賴保護原則、比例原則、正當法律程序原則，后者如契約自由原則、民事活動平等、自愿、等價、有償原則。法律的有些基本原則兼有公法和私法的雙重性質，同時適用于公法和私法領域，如公平原則與誠信原則等。
公私法的基本原則有的相互有著密切聯系。例如作為公法基本原則的信賴保護原則與主要作為私法基本原則（同時也適用于公法領域）的誠信原則，都要求行為主體“禁反言”（estoppel）,行事不能出爾反爾，反復無常。但是二者也有區別：誠信原則更強調行為者主觀善意，其不能有故意誤導他人、欺騙他人而使自己從中獲利的不良意圖；信賴保護原則卻不強調行為人的主觀目的，其更注重行為人的行為結果對他人的影響。行為人一旦對他人作出某種行為，使他人對這種行為產生信賴，并根據這種信賴做出了其他行為。行為人就不能隨意撤銷或改變其已做出的行為，損害他人的信賴利益。如果行為人因為某種原因（無論是惡意還是善意）撤銷或改變自己做出的行為導致他人利益的損害，其應當對他人因此造成的損失予以補償。
現代國家治理必須遵循作為軟法的各項基本原則，無論這些基本原則是否有法律、法規的明確規定。下面試舉兩例：
例一： 浙江某市政府在上世紀九十年代為改造該市交通等基礎設施，到外地招商引資，承諾外商來本地修建收費公路，可免除其營業稅和所得稅，并保障其能獲得20%的投資回報率，如其達不到20%的投資回報率，政府將通過給外商出讓土地予以補償。數年后，政府因其免稅承諾違法而撤銷承諾，外商所修公路因之后高速公路的修建而收費日益減少，遠達不到20%的投資回報率。在這種情況下，外商要求該市政府對其損失予以補償，該市政府予以拒絕。很顯然，外商要求補償沒有任何硬法的根據，免稅承諾更是違反硬法的規定而不可能兌現。但是，根據軟法的信賴保護原則和誠信原則，該市政府無疑應給予外商適當的損失補償（盡管不一定是全額補償）。否則，政府的公信力將喪失殆盡。
例二：四川省某縣政府在上世紀九十年代初與企業簽訂保稅合同，約定企業每年向稅務機關交納一定數額稅款。企業經營得好，利潤再大，稅務機關不再增加其稅額；企業經營不好，無利潤甚至虧損，稅務機關也不減少其稅額，企業砸鍋賣鐵也要將合同約定的稅額交上。數年后，政府聲稱合同違反稅法無效，對那些經營得好，利潤遠超預期，從而所交稅款遠未達到法定應納稅額的企業。稅務機關不僅要求其補交少交的稅款，而且認定其“偷稅”，對其予以罰款（罰款有多達幾千萬元的），甚至追究其法定代表人的刑事責任。對這種處理，如果僅根據硬法，也許不存在大的問題，但是如果我們考慮軟法的信賴保護原則和誠信原則，政府的處理就很不適當。相應保稅合同雖然違法，但這是政府行為導致的違法，應該首先由政府承擔違法責任。企業雖然也應依法補交少交納的稅款，但其行為并不構成“偷稅”，其因對政府信賴而遭受的損失政府應對之予以補償。
其二，已經形成和正在形成的憲法慣例
在國外，特別是不成文憲法國家，憲法慣例（constitutional conventions，或稱政治慣例）是重要的憲法淵源之一。周葉中教授指出，“國家機關在行使權力過程中所遵循的種種慣例可能會成為憲法規范的來源，這在不成文憲法國家尤其明顯。例如，英國國會所通行的一些慣例實際上已經具有了憲法效力，具有較強的強制性。即便在實行成文憲法的國家，各種政治慣例也有可能影響憲法的解釋和修改，并在很大程度上改變一個國家的憲政體制。例如，美國總統任期不能超過兩屆的規定，就與由華盛頓和杰弗遜等人開創的政治慣例關系密切”。
我國是成文憲法國家，但是由于正處在社會轉型時期，憲法和法律需要適應國家政治、經濟、文化的不斷發展變化而有相應的發展變化。然而一個國家的憲法和法律，特別是憲法，不可能頻繁地修改。這樣，具有軟法性質的憲法慣例就不斷生長、發展起來，在推進社會轉型和國家治理現代化方面發揮出越來越廣泛和越來越重要的作用。
下面我們試舉近十來年我國已經形成和正在形成的若干憲法慣例。
例一：黨和國家主要領導人任職不超過兩屆的慣例。我國憲法僅規定了國家主席、副主席、國務院總理、副總理、國務委員、全國人大常委會委員長、副委員長等連續任職不得超過兩屆，而沒有規定中央軍委主席、副主席連續任職不得超過兩屆，中國共產黨黨章也沒有規定總書記連續任職不得超過兩屆。但是，由于國家主席和中央軍委主席均由中國共產黨總書記兼任的慣例，再加上中共十八大黨的中央領導集體換屆時，胡錦濤同志主動放棄再留任中央軍委主席職務的行動，從而就形成了總書記和中央軍委主席、副主席連續任職也不得超過兩屆的憲法慣例。[4]
例二：執政黨內部在黨和國家領導人換屆時就候選人產生方式和人選最終確定協商的慣例。在黨的第三代領導人以后，執政黨內部對黨和國家領導人換屆如何產生候選人和確定候選人人選已經開始形成漸趨成熟的制度（包括參加協商的在職領導干部和退休老干部的范圍、協商和集中多數人意見的程序、方式等）。這種慣例的不斷完善、定型對于保障黨和國家的穩定具有特別重要的意義。[5]
例三：執政黨中央政治局常委會委員兼任各主要國家機關（國務院、人大、軍隊）和政協領導人的慣例。例如由執政黨的總書記兼任國家主席和中央軍委主席。黨的中央政治局常委會委員兼任國務院總理、人大常委會委員長、政協主席。這種體制顯然有利于憲法規定的民主集中制原則的實現，有利于國家的統一領導。另外，執政黨省級負責人一般兼任省級人大常委會主任也初步形成慣例，這種體制一方面有利于加強黨對地方人大的領導和提高地方人大的權威性，另一方面也有利于加強地方人大對地方“一把手”的監督。因為地方黨的負責人不進入人大，就不可能接受地方人大的監督，而其進入人大擔任人大常委會主任后，人大就可以監督和罷免他。如果他的人大常委會主任的職務被人大罷免，其黨內職務自然就難以維持和繼續了。
例四：執政黨與參政黨就國家重大決策協商的慣例。自上世紀末以來，執政黨在召開黨的全國代表大會或中央全會就國家重大政治、經濟、社會事項或重大人事變動作出決策前，都要邀請參政黨領導人進行協商，認真聽取他們的意見、建議。這一做法現在已經基本形成慣例。這種慣例一方面可提升黨就國家重大決策程序的民主性和科學性，防止決策的失誤，另一方面可促進協商民主制度的完善和發展。
例五：重要立法在人大審議過程中經由公民全民討論的慣例。最早展開全民討論的法律草案是上世紀五十年代制定的《婚姻法》和“五四憲法”，但當時并未形成憲法慣例，改革開放以后，法律草案經全民討論的逐步增多，如1989年七屆人大二次會議通過的《行政訴訟法》、2007年十屆人大五次會議通過的《物權法》、2011年十一屆全國人大常委會第二十一次會議通過的《行政強制法》，等等。到本世紀以后，這一做法已基本形成慣例，凡涉及人民群眾重大利益的立法，在人大審議過程中幾乎都展開全民討論，人民群眾在全民討論中提出的合理意見、建議，許多都被立法機關采納，為正式通過的立法所吸收。
例六：人大常委會對政府和政府部門進行專題詢問，政協定期就專門問題組織政治、政策協商的慣例（如今年全國政協實施的“雙周協商會”制）。憲法和人大代表法雖然規定了人大的質詢和詢問制度，但是由于各種原因，一直沒有很好和有效地運作起來。近年來全國人大常委會和許多地方人大常委會逐步創立和形成的對政府和政府部門進行專題詢問的慣例，補充了硬法實施的不足。當然，專題詢問不能代替質詢。人大質詢制度仍應推進其實際運作。至于政協的定期專題協商，則完全沒有硬法的規定，應認為是近年來實踐創立的憲法慣例。
其三，執政黨黨內法規
黨內法規是目前我國國家治理領域中重要的軟法形式。經中共中央批準，《中國共產黨黨內法規制定條例》及《中國共產黨黨內法規和規范性文件備案規定》于2013年5月公開發布。這對于中國共產黨科學執政、民主執政、依法執政和建設法治中國，具有重要意義。
有人對黨內法規姓“法”提出質疑，筆者曾在《人民日報》上撰文加以解釋。筆者認為，黨內法規雖然不是國家立法機關制定的硬法，但它屬于規范國家治理行為的重要軟法形式。[6]因為中國不同于西方國家，中國共產黨及其黨內法規在國家治理中有著特殊重要的地位和作用。首先，中國共產黨直接領導國家的政治、經濟、文化等各項事業，其次，中國共產黨對國家的領導是依法（包括硬法和軟法）進行的，黨必須在憲法和法律范圍內活動。黨依法執政，首先是依照國家的憲法和法律，除此之外，還必須依照黨內法規管黨治黨，因為黨的領導體系、黨的執政權力結構、黨的執政方式與黨的組織、黨的紀律、黨內監督、責任機制等，是國家法律、法規所無法調整的。
黨自己制定《條例》、《規定》對黨內法規和黨內規范性文件進行規范，正是法治原則的體現。法治有普適性的原則和要求，也有各國基于國情的特殊性原則和要求。普適性原則要求對公權力進行規范，把權力關進制度的籠子里。而法治的中國特色要求，中國共產黨應當依法執政、依規治黨。因為中國共產黨擔負領導國家的職責，但其本身又不是國家機關的組成部分，故不僅應通過國家法律，也應通過黨內法規，規范其權力。[7]
學界有人不認同黨內法規，主要是對中國國情沒有深入的認識和理解。中國共產黨既然是執政黨，對國家實行統一領導。那么它怎么執政和領導，是由其領導人隨意發布朝令夕改的“最高指示“、指令，由其領導機關發布不斷變化的政策性文件進行執政和領導，還是由其各有權機關通過準立法程序制定具有規范性和相對穩定性的黨內法規執政和領導？顯然后者優于前者。作為軟法的黨內法規治黨治國的優勢顯然大于指示、指令和文件。
其四，憲法、法律中的宣示性、倡導性條款
憲法典中的宣示性、倡導性條款同樣也屬于目前我國國家治理領域中的軟法形式。例如，我國憲法序言確定，“中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下，……把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家”；憲法第5條規定，“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”；憲法第15條規定，“國家實行社會主義市場經濟”；憲法第24條規定，“國家提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學，愛社會主義的公德，……”，等等。憲法的這些條款顯然不具有硬法的國家強制拘束力，但它們對于推進國家的良政善治，實現國家治理的總目標無疑是不可缺少和具有重要意義的。
除了憲法以外，法律中的宣示性、倡導性條款也屬于軟法的重要形式。我國國家治理領域中的軟法大量存在于各種法律中。許多法律中均有很多不具國家強制約束力的宣示性、倡導性條款。例如，《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》第3條和第4條規定，（各級人大）代表必須模范地遵守憲法和法律，……；代表應當……努力為人民服務。《民族區域自治法》序言指出，“實行民族區域自治，體現了國家充分尊重和保障各少數民族管理本民族內部事務權利的精神，體現了國家堅持實行各民族平等、團結和共同繁榮的原則”。《人民法院組織法》第3條規定，“人民法院用它的全部活動教育公民忠于社會主義祖國，自覺地遵守憲法和法律”。另外，2013年全國人大常委會新修訂的《老年人權益保護法》規定，家庭成員應當關心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應當經常看望或者問候老年人。這一“常回家看看“的條款可以認為是較典型的軟法條款。
其五，已經形成和正在形成的公民社會規則
公民社會規則，或稱“社會法”[8]同樣構成國家治理領域中軟法的重要組成部分。作為與國家法相對應的“社會法”，是指由公民社會及其社會公權力主體，如社會團體、行業組織、社會自治組織等制定的調整其內部關系和相應社會公權力運作所涉及的外部關系，規范社會公權力組織內部機構、內部成員行為以及相應社會公權力運作所及外部組織、外部人員行為的規則系統。
考察歷史，“社會法”先于“國家法”的存在而存在。國家并不與人類社會同在，在階級社會之前和之后，并不存在國家。但是，在不存在國家的社會中，人類的行為不能沒有規則，人們之間的社會關系不能沒有法調整。只是這種規則不是由國家制定或認可，這種法不是由國家強制力保障實施。這種規則之所以與國家法、硬法一樣也稱“法”，是因為它具有法的一般特征：由一定的人類共同體通過一定的程序制定或認可；反映共同體全體成員或多數成員的意志和利益；規范共同體成員的行為；調整共同體內部和外部的各種關系；通過一定的激勵和制約、制裁措施保障其實施。
作為軟法的社會法不僅存在于人類長久的沒有國家存在的歷史時期，而且也存在于有國家存在，即國家社會并存的人類社會歷史階段。國家不是哪一天突然產生的，也不是哪一天突然消亡的，其產生和消亡都是一個相當長相當長的歷史過程。在國家形成的初期，社會因素的比重大于國家，人們的行為受制于社會必然甚于受制于國家。之后，隨著經濟的發展和政治的演進，國家越來越強勢，社會越來越萎縮，以至于到后來國家幾乎壟斷了對人類共同體各個領域、各個層面的控制權。這時，在人類共同體的生活中，國家因素大大超過社會因素，人們的行為雖然不能說完全受制于國家，但無疑主要或已根本上受制于國家。然而，人類社會發展到今天，國家與社會的關系又開始發生了新的變化，新的轉折：隨著市場經濟和民主政治的發展，公民社會日益成長，部分國家公權力開始向社會轉移，人們的行為即受制于國家，同時也越來越多地受制于社會。正是在這樣的歷史條件下，在規范人們行為，調整社會關系的法規則體系中，國家法和硬法的比重開始逐步降低，作為軟法的社會法的比重開始增加。盡管在相當長的一個歷史時期內，國家法和硬法在法體系中的主體地位并不會改變，相應的法規范更不會消失。[9]
目前我國正處于國家公權力逐步向社會轉移的轉型時期，公民社會日益成長。與之相適應，作為社會法的軟法也不斷生長、發展，其中包括各種已經形成和正在形成的公民社會規則或慣例。如公民、NGO、NPO通過申請政府信息公開監督公權力的社會規則和慣例；公民、NGO、NPO通過網絡、博客揭露腐敗公職人員和腐敗行為的社會規則或慣例；公共知識分子通過向國家機關提交立法、政策、制度改革、變革建議參與政治的社會規則或慣例；社會自治組織通過制定章程推進和規范社會自治行為的社會規則或慣例，等等。
其六，司法判例
司法判例是指法院就典型性案件作出的對今后本級和下級法院審判同類案件有法律約束力的或有指導意義的判決。在英美法系國家，判例稱為“判例法”，對今后本級和下級法院審判同類案件有法律約束力，相當于硬法；在大陸法系國家，判例僅對今后本級和下級法院審判同類案件有指導意義，屬于軟法范疇。我國最高人民法院每年發布若干指導性案例，對本級和下級法院審判同類案件起指導作用。判例的直接效力僅及于法院，但對法院以外的國家機關進行國家治理亦有一定的約束力。例如，行政機關在行政執法過程中如不遵守判例確定的規則，之后在行政訴訟中就可能因法院遵守先例而承擔敗訴的風險。因此，司法判例在我國亦屬于規范國家治理行為的軟法形式。
其七，行政執法基準
行政執法基準量是指行政機關為正確、公正行使法律、法規授予的行政裁量權，防止執法機關和執法工作人員濫用裁量權或過分任意行使裁量權而導致的不公，而就法律、法規規定的裁量范圍、幅度予以細化、具體化所制定的細化、具體化的條件、標準。關于作為軟法性質的行政執法基準的適用，筆者曾在一篇論文中通過一個具體案例說明適用規則：[10]裁量基準不是硬法，沒有強制執行的法律效力，但它作為軟法，也不是沒有約束力。在一般情況下，它應該得到執法者的嚴格遵守，違反即構成違法。但在某些特定情況下，執法者可以不遵循，而在法律賦予的裁量權大范圍內作出行政行為。就本案而言，如違法者違法超速路段具有特別危險或違法者違法具有某種特別惡劣情節，交警不遵循裁量基準而給予相對人以《道路交通安全法》規定的罰款最高限處罰是可以的。因為行政機關制定裁量基準時難于，甚至不可能對所有違法情形均予以考慮。當然，執法者不遵循裁量基準必須在法律文書中詳細說明理由。否則，裁量權濫用即難于避免。[11]
二、軟法在國家治理現代化中的作用
在當下中國，軟法在國家治理現代化中的作用主要表現在四個方面：
（一）規范國家公權力的行使，推進依法治國
國家公權力包括國家立法權、行政權、司法權和國家管理內政外交事務的其他權力。所有這些國家公權力的行使，除了應受國家硬法的約束和規范以外，還必須受軟法的約束和規范。否則依法治國，推進國家治理現代化的目標和任務就不能實現。
這里僅就國家立法權的行使而言，硬法只能確定立法的主體、各立法主體的一般權限劃分，以及立法的一般程序。至于立法權限的具體劃分，立法程序的具體規則，均需要通過軟法確定。例如，《立法法》第8條規定，屬于“民事基本制度”、“基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度”之類的事項為法律保留事項，只能由全國人大或全國人大常委會制定法律。但是，什么是“基本制度”呢？就只能留待立法慣例等軟法來確定，或通過各主體間的討論、協商等軟法方法來尋求答案。又如，《立法法》第34條規定，對于列入人大常委會議程的法律案，應當通過座談會、論證會、聽證會等多種形式聽取意見，并將法律草案發送有關機關、組織和專家征求意見。但是，什么樣的法律案應采取座談會的形式聽取意見，什么樣的法律案應采取論證會的形式聽取意見，什么樣的法律案應采取聽證會的形式聽取意見，什么樣的法律案應采取所有三種形式或其中兩種形式聽取意見呢？什么樣的法律草案應發送有關機關、組織征求意見，什么樣的法律草案應發送專家征求意見，什么樣的法律草案應同時發送機關、組織和專家征求意見呢？就只能留待立法慣例等軟法來確定，或通過各主體間的討論、協商等軟法方法來尋求答案。
（二）規范執政黨的行為，推進執政黨依法執政
在中國，要推進國家治理體系和治理能力的現代化，關鍵在執政黨依法執政、科學執政和民主執政。怎么實現執政黨依法執政、科學執政和民主執政？首先當然還是靠硬法，通過硬法保障執政黨在憲法和法律范圍內活動；其次則是靠軟法，以軟法規范執政黨的組織和各種執政行為與活動。因為黨不是國家機關，不能完全適用國家硬法。但作為長期執政的中國共產黨也不是一般的社會組織，它要直接行使某些重要的國家公權力，如黨對國家一定重大事項的決策權、黨管國家干部權、黨指揮國家軍隊權等。在這些方面，作為軟法的黨內法規和其他有關政策性文件對規范黨的組織和行為有著必不可少的作用。其中最重要者有以下三項：
其一，規范執政黨的組織、選舉、干部選拔任命，促進執政黨黨務公開與黨內民主。目前，這方面的黨內法規已經不少，但仍然存在兩個方面的問題：一是有些法規，如有關黨內選舉和干部選拔任命的法規，民主性和科學性不夠，需要把體現現代國家治理理念和原則的參與民主與協商民主的內容注入進去；二是有關黨務公開與黨內民主的黨內法規目前還很不健全完善，需要抓緊制定和完善這方面的黨內法規。
其二，規范執政黨與人大、政府、法院檢察院的關系，保證執政黨的領導與各國家機關獨立行使職權的統一。 現代國家治理的中國特色在于既堅持中國共產黨對國家事務的領導，又保證各國家機關依法獨立行使職權。要做到這一點，就必須正確處理執政黨與人大、政府、法院、檢察院等國家機關的關系。對此，軟法可以和應該在其中發揮重要的作用：一方面執政黨可以通過黨內法規和政策規范和約束自己的行為，防止自己以黨代政，不適當干預或包辦應該由國家機關處理的事務；另一方面，國家機關可以通過不斷探索和創新，形成和積累依法獨立行使職權與接受黨的領導二者辯證統一的做法和慣例，以規范其行為。
其三，規范執政黨與參政黨及社會組織、團體的關系，保障三者的相互合作、相互監督和制約。中國特色的現代國家治理不僅要求正確處理執政黨與人大、政府、法院、檢察院等國家機關的關系，而且要求正確處理執政黨與參政黨及社會組織、團體的關系。在這方面，近十來年實踐已經形成和發展了許多好的做法和軟法慣例，下一步需要做的是認真加以提練總結，使之進一步制度化、規范化。
（三）規范行政行為，推進依法行政和法治政府建設
軟法對于國家治理現代化的另一重要作用就是規范行政行為，特別是規范行政機關的行政裁量行為，推進依法行政和法治政府建設。2004年，國務院發布了《全面推進依法行政實施綱要》。正是這一作為典型軟法形式之一的《綱要》對政府各種行政行為—抽象行政行為和具體行政行為—均確定了基本要求和行為準則，明確設定了我國建設法治政府的主要目標，從而在我國開啟了全面建設法治政府的進程。[12]
關于軟法規范政府行政裁量行為的作用，筆者曾經在《湖南社會科學》上發表過專論，認為這種作用主要表現在六個方面，即通過軟法的六種形式----正當法律程序、立法目的、法的基本原則、行政慣例、行政政策和行政執法基準—對行政裁量權的行使進行規制，防止裁量權的濫用和保障行政法治的實現。[13]至于法律對政府覊束行政行為的規制，則主要是硬法的作用范圍，當然軟法在其中也可以發揮適當的作用。
（四）規范公民社會行為，推進參與民主、協商民主
現代國家治理體系的建立和完善在很大程度上有賴于公民社會的培植。因為現代社會國家與公民的關系以及公權力的配置大不同于傳統社會。在傳統社會，公權力集中于國家，國家通過各級官僚機構治理民眾。而在現代社會，由于社會經濟關系的復雜化，公民社會[14]迅速成長，部分國家公權力向社會轉移，社會在自身發展過程中也生長出許多自治性的社會公權力。所以，現代國家治理不能僅專注于國家和國家公權力，還必須特別關注和推進參與民主和協商民主，規范公民社會和社會公權力行為，以此全方位推進國家治理現代化。在這方面，軟法主要通過以下三個途徑發揮作用：
其一，通過NGO、NPO等社會組織、團體和事業組織的章程規范其自治行為，促進其參與國家和社會公共治理。NGO、NPO等社會組織、團體和事業組織的章程（如律協、醫協、注協的章程、大學章程等）屬于軟法的范疇。它們是公民社會的“憲法”，其對于規范社會組織、團體的自治行為，促進其參與國家和社會公共治理有極為重要的作用。但是，目前我國這方面的軟法還很不完善，迫切需要加強，國家有關主管部門應引導NGO、NPO等社會組織、團體和事業組織健全其章程，推進其行為法治化。
其二，通過社會組織、團體的聯合公約、協議，推進公民社會的共同行動，實現公共治理目標。 社團組織的公約、協議既可以是特定社團組織的成員簽訂的，也可以是不同社團組織之間相互簽訂的。社團組織通過這些公約、協議，約定為達到某種公共目標而共同采取一定行動。凡參與簽約的組織、個人均應自覺受這些公約、協議條款的約束，從而達到公民社會自我治理的目的。
其三，通過社會組織、團體與國家機關的互動，形成互動規則，促進公共政策和國家、社會公共治理措施的公共討論、辯論和協商的常態化。公民社會的治理既通過國家機關的管理行為和社團組織的自治行為實現，也通過社團組織與國家機關的互動實現。在社團組織與國家機關互動的過程中，會形成各種成文或不成文的軟法規則。正是這些規范雙方互動的軟法規則，不斷促使公共政策和國家、社會公共治理措施的公共討論、辯論和協商的常態化。
其四，規范互聯網行為，提高網民素質，促進網絡對民主、憲政的推動作用。網絡虛擬世界構成現代公民社會的重要空間。網絡虛擬世界既是現實世界的反映和延續，但也有很多區別于現實世界的不同特點。從而它既受國家硬法的調整和規范，更要受網絡虛擬世界自身運作過程中不斷產生和形成的軟法的調整和規范。互聯網網民之間、互聯網營運商之間、互聯網網民與互聯網營運商之間在其互動過程中不斷形成規則、達成協議，自覺規范、約束自己的行為，不僅有利于消除網絡上的欺詐、名譽侵權、軟暴力等負面消極行為，而且有利于提高網民素質，促進網絡對民主、憲政的積極推動作用。
（五）平衡改革、發展、創新與法治的關系，保障富強中國、民主中國和法治中國建設的協調統一
軟法對推進國家治理現代化的另一重要作用就是平衡改革、發展、創新與法治的關系，保障富強中國、民主中國和法治中國建設的協調統一。這一作用主要通過以下三個方面的途徑實現：
其一，軟法通過其靈活性，平衡改革與法治的關系，既推進改革，又防止改革脫離法治的約束。改革與法治的關系在一般情形下是統一的：法治推動和保障改革的實現，改革促進法治的發展和完善。但是在某些情況下，改革與法治也可能發生矛盾和沖突。例如，改革者急功近利，或從個人私利出發，拋開法治、違反法治亂改革、濫改革，或者法律、法規因各種原因滯后，不適應現實社會、政治、經濟的發展，嚴格依硬法的具體條文辦事，改革即無法進行下去。在這兩種情況下，軟法通過其靈活性既可對急功近利的改革者形成約束，防止他們的急躁冒進和濫權行為，又可彌補硬法的滯后與不足，為改革提供適當的法律根據，保障和促進改革。
其二，軟法通過其自治性，平衡發展與法治的關系，既促進發展，又保障發展以人為本，制約官員的政績沖動。要解決中國的各種問題，必須講發展，必須促進發展，把發展放在非常重要的位置。小平同志說，“發展才是硬道理”。但是發展必須堅持科學發展，必須堅持以人為本。而“不能單純以GDP論英雄”。[15]為了制約官員，特別是地方官員的政績沖動，發展社會自治組織，促進公民社會的發展，以軟法的自治性平衡發展與法治的關系，保障經濟、政治、社會、文化和生態環境的全面協調發展是非常必要的。
其三，軟法通過其相對保守性，平衡創新與法治的關系，既激勵創新，又防止創新脫離現實條件，導致異化。創新是改革和發展的條件和途徑，但是創新必須從現實條件出發，不能異想天開。同時，創新必須受法治的約束，不能隨心所欲。否則，創新將導致異化，不僅不能推進真正的改革和發展，反面可能干擾或破壞改革和發展，侵犯或損害人民群眾的合法權益。對此，軟法可通過其相對保守性，平衡創新與法治的關系。
此外，軟法可通過對硬法的保障和適當補充、修正、對硬法僵硬性的緩和，在平衡改革、發展、創新與法治的所有三個關系方面，改進國家治理，促進善政良治，保障富強中國、民主中國和法治中國建設的協調統一。
三、完善和改進軟法，推進國家治理現代化
如前所述，軟法對于推進國家治理現代化具有重要的和不可替代的作用。但是，這種作用不是能夠完全自發地產生和發揮的。要充分有效地發揮軟法對于推進國家治理現代化的作用，我們有必要改進和完善軟法，使之進一步正當化、規范化和系統化。
（一）對現有軟法進行清理，用現代法治理念對其體系、內容逐步改造、重構，使之適用國家治理現代化的要求
軟法由于形成途徑和制定主體的多元性、形成和制定程序的不確定和不規范性，加之缺乏嚴格的監督審查機制，因此其內容可能良莠不齊：有的合法、合理、正當、具正能量，這是軟法的主流，但也有某些軟法不合法、不合理、不正當、具負能量。因此，我們為充分有效地發揮軟法的積極作用，就必須對現有軟法進行清理，用現代法治理念對其體系、內容逐步改造、重構，使之適用國家治理現代化的要求。
軟法較之硬法最大的優勢是一定社會共同體成員對相應軟法的形成或制定的廣泛和直接參與。軟法如果失去這一優勢，軟法的積極功能和作用就會大打折扣，甚至可能淪為相應組織、單位負責人專制、獨裁和侵犯共同體成員合法權益的工具。因此，軟法的形成和制定一定要遵循正當法律程序，保障社會共同體成員的廣泛和直接參與。所謂社會共同體成員對軟法形成或制定的“廣泛和直接參與”，是相對硬法規制對象對硬法立法的參與而言的。二者相比較，前者通常是全體參與，后者則通常是代表參與；前者參與的方式通常是通過直接協商達成協議，后者參與的方式則通常是通過座談會、論證會、聽證會聽取意見；前者參與的結果通常是以全體一致的形式通過，后者參與的結果則通常是以少數服從多數的形式通過。為了保證軟法的民主性和規范化，對于軟法形成或制定的基本程序應通過硬法加以確定，使之具有一定“剛”性。
軟法的正當化和規范化要求不斷對現有軟法規則進行清理。所有共同體都要定期對現有軟法進行清理，廢除其非法之法（與硬法相抵觸之法[16]）、過時之法，同時要不斷健全、完善相應共同體良性運作所需之法，使其運作規范化、法制化。例如，高等學校每年都要制定那么多規范學生和教師行為的規則，校方應定期對各種規則進行清理，修改不合時宜的規定，廢除過時的規定。各個共同體只有對自己的軟法不斷立、改、廢，才能使之更好地發揮作用，否則，讓那些不合時宜的規則繼續存在、無限期存在，將破壞法制，侵害相對人的權益。
（二）對現有軟法予以完善，根據國家治理現代化的需要，進一步促進、推動新的軟法的形成和發展
我國目前軟法數量雖然大大超過硬法，但是，相對于現代國家治理對于軟法的需要，卻還有很大的差距和不足。因此，我們有必要根據國家治理現代化的需要，不斷完善現有軟法。完善軟法的途徑有二：一是制定，各種社會共同體，如社會組織、行業協會、高等學校、社區、村民委員會、居民委員會以及各種NGO、NPO，都應制定完善自己的組織活動章程、規則，依章程、規則運作、活動；二是形成，軟法不同于硬法，其許多規則、規范不是制定而是共同體在運作、活動過程中逐步形成、不斷生長的，如憲法慣例、行政慣例、社會慣例等都是經過人們長時期合作、互動和不斷總結、修正和提練而成的。因此，要完善軟法，必須注意不斷地進行實踐、探索，培植和形成有助于推進國家治理現代化的各種慣例和各種不同社會共同體的不成文行為準則。
（三）有計劃，有步驟地整理、編纂憲法慣例、司法判例、執政黨黨內法規、行政慣例、社會組織章程、規則匯編等，使現有軟法逐步體系化、系統化
我國現有軟法種類龐雜，數量繁多，但長期以來由于缺乏整理、編纂，導致體系凌亂、結構松散、內容不協調，甚至相互矛盾、相互沖突，嚴重影響了其應有效力的發揮。為了改變這種狀況，我們應對現有軟法規范進行全面整理、編纂。可以考慮先有計劃，有步驟地整理、編纂憲法慣例、司法判例、執政黨黨內法規、行政慣例、社會組織章程、規則匯編等，然后再整理、編纂其他軟法規范。經過若干年的努力，使我國整個軟法規范逐步體系化、系統化。
（四）進一步開展對軟法的理論研究，探討軟法對中國民主、憲政、法治發展的促進作用，以及保障這種作用得以充分和良性發揮的途徑
軟法是現代社會廣泛存在的現象，并深刻地影響著我們的生活，影響著我們的國家治理體系和治理能力，影響著我們的權利和自由，但是到目前為止，尚沒有引起我們法學界足夠的重視，我們很多法學研究者對之視而不見，或見而不甚了了：不知道軟法究竟為何物，有什么功能、作用；我們應怎樣對待它；怎樣規范它。這, 種狀況對我們國家治理現代化是很不利的。為, 改變這種狀況，我們應深入開展對軟法的理論研究，探討各種不同主體形成、制定軟法的權限、程序；不同主體形成制定的軟法所具有的效力；[17]國家和社會共同體對軟法進行監督的方式、, , 途徑；[18]相應軟法違反硬法或違反社會正義，受到這些規則侵犯的相對人獲得救濟的方式、途徑；軟法在實施過程中發生爭議、糾紛，處理、解決這, 些爭議、糾紛的方式、途徑，等等。
總之，軟法對于國家治理現代化是一個好東西。我們在展開全面深化改革，完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化的過程中，一定要善于運用軟法，充分發揮軟法的作用。
注釋:
[1] 關于軟法的概念、內涵和外延，以及軟法的特征和一般作用，筆者曾經有專文論述（參見姜明安：“軟法的興起與軟法之治”、“完善軟法機制，推進社會公共治理創新”，分別載《中國法學》2006年第2期和2010年第5期），故本文不再重述。
[2] 參閱羅豪才 畢洪海編：《軟法的挑戰》，商務印書館2011年版。
[3] 如羅豪才、宋功德等學者撰著的《軟法與公共治理》（北京大學出版社2006年版）、《軟法與協商民主》（北京大學出版社2007年版）、《軟法亦法—公共治理呼喚軟法之治》（法律出版社2009年版）、劉小冰等學者撰著的《軟法與中國憲政》（東南大學出版社2010年版）等。
[4] 中共十四大和十六大黨的領導集體換屆時，由于當時特殊的政治形勢，小平同志和江澤民同志在不擔任國家主席和總書記的情況下，仍分別留任下屆中央軍委主席兩年。
[5] 此前，在毛澤東時代和鄧小平時代，黨和國家領導人換屆接班尚未形成成形的制度，從而政權存在不穩定的風險，例如劉少奇、林彪、胡耀邦、趙紫陽等都曾作為黨和國家主要領導人人選，但是并未經過制度化的黨內民主程序，從而均未能實現權力正常交接班。
[6] 《中國共產黨黨內法規制定條例》既然將“黨內法規”定性為“法規”，無疑已明確其姓“法”，而使之與一般的“黨內制度”相區別。[⑥]但“黨內法規”的基本定位無疑屬于軟法的范疇，而非國家法和硬法。當然，由于中國共產黨在中國的特殊地位，黨內法規對黨務的調整必然影響和涉及國務。從而，中國共產黨的黨內法規會同時具有一定的國家法和硬法的因素。例如，中共中央和國務院發布的《黨政機關大厲行節約反對浪費條例》、中共中央發布的《關于農業和農村工作若干重大問題的決定》、《關于國有企業改革和發展若干重大問題的決定》、《黨政領導干部選拔任用工作條例》、《關于領導干部報告個人有關事項的規定》、中辦和國辦發布的《關于實行黨政領導干部問責的暫行規定》，中共中央辦公廳發布的《關于健全和完善村務公開和民主管理制度的意見》、《關于實行黨政領導干部問責制的暫行規定》、《國有企業領導人員廉潔從業的若干規定》、中共中央紀委《關于嚴格禁止利用職務上的便利謀取不正當利益的若干規定》、中共中央組織部發布的《公務員調任規定（試行）》、《關于因公出國人員審查的規定》，等等。
[7] 參見姜明安：《規范黨內法規是法治中國需要》，載2013年5月31日《人民日報》第5版。
[8]作為與國家法相對應的“社會法”不同于作為國家法法律體系構成的部門法之一的“社會法”。前者是依法的制定主體而劃分的法律類別（國家法、社會法、國際法），后者是依法的內容、法的調整對象而劃分的法律部門（民商法、經濟法、行政法、社會法等）。一般認為，作為法律部門的“社會法”，主要包括社會保險法、社會福利法、勞 動 法 、環境保護法 、消費者權益保護法等（可參閱樊啟榮：《社會法的范疇及體系的展開—兼論社會保障法的概念與體系》，《時代法學》2005年第2期。）。
[9] 參見姜明安：《論中國共產黨黨內法規的性質與作用》，載《北京大學學報（哲學社會科學版） 2012年第3期。
[10] 該案例的簡要案情如下：2007年8月2日，律師周文明駕車行駛至云南省文山縣境內省道210線某處時，被文山縣交警大隊執勤民警攔下，告知其行駛速度為每小時90公里，已超出該路段每小時70公里的限速。文山縣交警大隊根據《道路交通安全法》第90條的規定（該條規定：機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規關于道路通行規定的，處警告或者20元以上200元以下的罰款），對周處以罰款200元、記3分的處罰。周不服，訴至法院，認為根據《云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規定》（即行政處罰裁量基準），超速未達50%的，處罰款50-100元；超速超過50%的，處罰款100-200元.其超速未達50%，交警依法定處罰幅度最上限罰款沒有充分法律根據。一審法院認可原告的訴訟理由，以交警上限罰款顯失公正為由，判決變更罰款為80元，取消扣分。交警不服，提出上訴。二審法院認為，《云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規定》是公安廳內部下發的規范性文件，效力低于法律，交警依法律處罰沒錯，故撤銷一審判決，維持交警原處罰（參見姜明安：《行政裁量的軟法規制》，載《法學論壇》2009年第4期）。
[11] 本案行政行為的合理性、罰款多少為合適可進一步探討，但一審法院將裁量基準視為硬性的法律依據是不適當的，二審法院完全無視裁量基準，在行政審判中完全不考慮（參照）裁量基準則更為不當。
[12] 《綱要》確定的依法行政的基本要求共有六項：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權責統一。《綱要》確定的建設法治政府的目標共有七項：行政管理體制改革和政府職能轉變；依法定權限和程序進行行政立法和規范性文件制定；依法、文明執法；行政決策科學化、民主化、規范化；有效防范和化解社會矛盾；加強行政法制監督；提高領導干部和公職人員的法治觀念。
[13] 姜明安：《論行政裁量權及其法律規制》，載《湖南社會科學》2009年第5期。
[14]“公民社會”相當于馬克思在其著作中所稱的“市民社會”。我們現在使用這兩個概念時，也可對二者的內涵稍加區分：賦予“市民社會”以區別于政治國家的市場組織和社會組織總體的涵義；賦予“公民社會”以既區別于政治國家，又區別于市場組織的純社會的涵義。
[15]習近平：《在全國組織工作會議上的講話》，轉引自2013年6月30日《新京報》。
[16] 軟法原則上不能抵觸硬法，不能違反硬法。如果允許軟法可以任意作出與硬法不一致和和相沖突的規定，國家法制的統一就會被破壞，整個法治大廈就會被動搖。當然，在因為各種主客觀原因的影響，硬法為“惡法”情況下，我們可以和應該承認違反硬法相關具體規定，而符合法治基本原則、精神的軟法的效力。這乃是發揮軟法積極作用的要求。
[17] 軟法是一定人類共同體制定或認可的規范共同體組織和共同體成員行為的規則。因此，一定共同體軟法的制定主體只能是該共同體的全體成員或其代表，其他任何組織、個人不能代別的共同體制定軟法。而且，一定共同體一般只能制定規范本共同體組織和成員行為的規范，即一定共同體的軟法一般只適用于相應共同體，不能將黨章、黨規、自治團體的規則等不加區分地適用于任何公民、法人或其他組織，不能把某一大學制定的規則適用于其他大學的學生，不能把律師協會制定的規則適用于注冊會計師協會的會員，不能把中國共產黨的黨規適用于民主黨派，等等。軟法是由特定的共同體制定并在特定的共同體范圍內實施的，如果超越這個范圍，軟法就不具有效力。
[18] 軟法是國家統一法制的組成部分，但由于軟法制定主體的多元性和制定主體的利益驅動，其各自制定的軟法有可能違反國家法制統一的原則，制造出各種非法之法、非正義之法，導致國家法制的混亂。因此，國家不僅應以硬法規范軟法的制定主體及權限范圍、軟法的立法原則和制定程序、還必須建立對軟法的完善的監督機制。這種監督機制應包括國家監督和社會監督兩個層面：國家監督主要包括行政監督和司法監督；社會監督主要包括軟法規制對象（即相應共同體成員）的監督和社會專門自律組織監督。行政監督主要指政府法制部門主動和應請求對各種軟法規則的監督；司法監督則主要指由利害關系人向法院提起訴訟和法院通過司法審查的方式進行的監督；軟法規制對象的監督指相對人通過行政申訴和司法訴訟實現的監督；社會專門自律組織監督則指通過建立軟法爭議、糾紛的專門民間仲裁機構或裁決機構和相應機構通過行使仲裁、裁決職能實現的監督。
姜明安，北京大學法學院教授、博士生導師，北京大學憲法與行政法研究中心主任。