法律文化與法治文化的異同
自從提出“法治文化”這個(gè)概念以來(lái)，我一直在思考法律文化與法治文化這兩者之間的關(guān)系，我的初步思考結(jié)論是：從形式意義上來(lái)講，法律文化與法治文化沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的差別，我們從兩者的形式要件來(lái)看，其觀(guān)念、制度、規(guī)則等，沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的差別；但如果從其內(nèi)容上看，它們之間有一個(gè)實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，即法律文化是一個(gè)中性概念，法治文化是一個(gè)價(jià)值概念。法律文化有好的也有壞的。法律文化可以是正價(jià)值的文化類(lèi)型，也可以是負(fù)價(jià)值的文化類(lèi)型，可以用來(lái)表達(dá)人類(lèi)歷史上出現(xiàn)的任何一種法律文化類(lèi)型，希特勒時(shí)代的法制也是一種法律文化，獨(dú)裁專(zhuān)制也是一種法律文化；而法治文化是有價(jià)值要求的，法治文化必須包含一種正價(jià)值，法治文化應(yīng)該是蘊(yùn)含了人類(lèi)歷史上各種正價(jià)值的文化類(lèi)型，不論從制度到觀(guān)念，都必須是包含和反映人類(lèi)的基本價(jià)值，即應(yīng)該是反映人類(lèi)進(jìn)步的、先進(jìn)的、優(yōu)秀的法律價(jià)值理念和法律制度構(gòu)造，具體而言，法治文化應(yīng)該是包含了民主、人權(quán)、平等、自由、正義、公平等價(jià)值在內(nèi)的人類(lèi)優(yōu)秀法律文化類(lèi)型。在這樣一個(gè)理解的基礎(chǔ)上，來(lái)構(gòu)建法治文化的結(jié)構(gòu)，這是我思考的一個(gè)主要觀(guān)點(diǎn)和結(jié)論。
對(duì)“新法治十六字方針”的解讀
按照以上的思考，我想從解讀黨的十八大提出的“新法治十六字方針”入手，來(lái)看看法治文化和法律文化的關(guān)系。
十八大提出了“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”。這是十八大明確提出的四句話(huà)十六個(gè)字，我把它概括為“新法治十六字方針”，為什么說(shuō)它新呢？因?yàn)樗驮瓉?lái)的法制建設(shè)十六字方針是有所不同的，原來(lái)的法制建設(shè)十六字方針即“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”。這不僅僅是四句話(huà)十六個(gè)字的不同，而是表達(dá)了一個(gè)全新的且超越的法治理念。我認(rèn)為，“新法治十六字方針”就是法治文化的體現(xiàn)，而原來(lái)的法制建設(shè)十六字方針是法律文化的體現(xiàn)。原來(lái)的法制建設(shè)十六字方針中的“有法可依，有法必依”是形式法制的要求，并沒(méi)有講明是什么樣的法，而“執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”也是形式法制的要求，對(duì)于法的內(nèi)涵沒(méi)有提出什么要求（當(dāng)然可以解釋為有良法的要求）。而“新法治十六字方針”是有價(jià)值要求的，是整體的法治運(yùn)行機(jī)制，對(duì)法治的四大環(huán)節(jié)即立法、執(zhí)法、司法、守法都提出了不同的價(jià)值要求。下面，我將從法治文化的視角，從法治的四大環(huán)節(jié)來(lái)對(duì)“新法治十六字方針”做些個(gè)人的解讀。
新十六字方針在講到立法時(shí)提出的是“科學(xué)立法”，我特別注意到?jīng)]有提過(guò)去的民主立法，雖然在報(bào)告的其他部分也提到了民主立法，但新十六字方針中為什么沒(méi)有突出民主立法，而使用了“科學(xué)立法”的概念？這其中還是有很大的思考空間和研究余地的，法治文化的研究恰恰應(yīng)該關(guān)注這個(gè)。這些年國(guó)際社會(huì)對(duì)民主的討論以及我們對(duì)民主的反思，有很多新的發(fā)展，從歷史的和現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐表明，通過(guò)民主的形式立出來(lái)的法也不一定是個(gè)好東西，希特勒的法律就是通過(guò)民主程序得出來(lái)的。民主化只能是采用程序化的方式解決多數(shù)人同意的問(wèn)題，但經(jīng)過(guò)民主化的方式不一定必然導(dǎo)致科學(xué)化（這還不包括那些借民主之名而行反民主之實(shí)的事件和行為）。比如有些科學(xué)問(wèn)題、學(xué)術(shù)問(wèn)題、技術(shù)性問(wèn)題、專(zhuān)業(yè)化程度較高的問(wèn)題等，還得遵循科學(xué)規(guī)律和學(xué)術(shù)規(guī)律，而不是多數(shù)人說(shuō)了算。但我們不能用反命題而退向?qū)Ｖ苹f(shuō)民主解決不了科學(xué)化，是否專(zhuān)制就可以解決科學(xué)化，這樣的提問(wèn)本身是歸謬的。民主不能解決真理問(wèn)題，即民主不一定會(huì)導(dǎo)致正確決定，民主只能保證多數(shù)人意志的形成，僅此而已，這也是民主的主要價(jià)值所在。這是我們經(jīng)過(guò)多年的思考得出的一個(gè)很重要的認(rèn)識(shí)。民主解決的是多數(shù)意志的問(wèn)題，民主只能做到這一點(diǎn)。民主是程序化要求，民主最主要的價(jià)值就是通過(guò)程序化要求反映多數(shù)人的意見(jiàn)。而“科學(xué)立法”的內(nèi)涵就很多了。什么叫科學(xué)，什么叫不科學(xué)？“科學(xué)立法”可以將立法中的許多價(jià)值含量都能包括進(jìn)去。比如公平這個(gè)價(jià)值，要不要體現(xiàn)到立法里面？立法公平了是不是就是科學(xué)的呢？當(dāng)然我們討論的時(shí)候，還是要把公平和科學(xué)分開(kāi)來(lái)考慮，科學(xué)有科學(xué)的含義，比如科學(xué)追求理性化，追求這種可計(jì)算性，可預(yù)見(jiàn)性等，但從科學(xué)這個(gè)大的方面去看，法律制定的是公平的，就是科學(xué)的；立法具有可預(yù)見(jiàn)性、可操作性，就是科學(xué)的。如果出臺(tái)的法律根本就實(shí)施不了，口號(hào)喊得再高也無(wú)濟(jì)于事。所以，“科學(xué)立法”是一個(gè)高度的概括。
新十六字方針在講到執(zhí)法時(shí)提出的是“嚴(yán)格執(zhí)法”（這個(gè)執(zhí)法主要是指行政執(zhí)法，以和司法相區(qū)別），這又提出了一個(gè)價(jià)值要求。法律實(shí)施過(guò)程中，執(zhí)法承擔(dān)著相當(dāng)大的任務(wù)，而執(zhí)法不嚴(yán)是法律實(shí)施中的主要問(wèn)題。嚴(yán)格執(zhí)法是關(guān)乎法律權(quán)威及其生命的大問(wèn)題。我們這些年把眼光過(guò)于聚焦于司法，有人甚至提出我們現(xiàn)在面臨著“立法中心主義向司法中心主義的轉(zhuǎn)移”，我認(rèn)為，這種觀(guān)點(diǎn)既不符合實(shí)際，也不可能。首先，我們有沒(méi)有立法中心主義？是沒(méi)有的。我們有立法為先導(dǎo)，因?yàn)樵谥贫ǚ▏?guó)家，首先要制定規(guī)則，有規(guī)則才能執(zhí)法，才能司法，才能守法，所以規(guī)則先行即立法先導(dǎo)，但是不是立法中心？這是需要考證的。其次，說(shuō)轉(zhuǎn)移到司法為中心，有無(wú)可能？我國(guó)現(xiàn)有242部法律，80%是靠行政執(zhí)法去實(shí)施的，所以怎么可能有司法中心主義呢？如果再加上公民守法，公民守法也是法律實(shí)施的非常重要的一個(gè)方面。從理論上講，每一個(gè)公民都是一個(gè)守法主體。所以，從法律實(shí)施來(lái)看，從比例上來(lái)分析，行政執(zhí)法和公民守法承擔(dān)著非常重要的任務(wù)。如果提出司法中心主義，將法律實(shí)施這樣一個(gè)復(fù)雜而繁重的任務(wù)全部都?xì)w結(jié)在司法上，對(duì)司法是不堪重負(fù)的，加大了原本就已經(jīng)非常沉重的司法負(fù)擔(dān)，對(duì)司法反而是不利的。司法是非常重要的，但從法律實(shí)施來(lái)講，從科學(xué)的分析角度，司法是不告不理，無(wú)論刑事案件還是民事案件，司法的被動(dòng)性是它的本質(zhì)特性，因此，它承擔(dān)的使命是有限的，它承擔(dān)的任務(wù)量也是有限的。
新十六字方針在講到司法時(shí)提出的是“公正司法”。要求司法必須達(dá)到公正，而公正就是一個(gè)最鮮明的價(jià)值目標(biāo)。關(guān)于司法目標(biāo)到底是什么，這二十多年來(lái)最高人民法院一直在不斷地根據(jù)形勢(shì)的發(fā)展而做相應(yīng)的調(diào)整和變化。2003年時(shí)提出的司法目標(biāo)是“公正和高效”兩大目標(biāo)；后來(lái)司法權(quán)威面臨著挑戰(zhàn)，黨的十六大、十七大，就提出了建立公正、高效、權(quán)威的社會(huì)主義司法體制，把權(quán)威又作為司法的一個(gè)目標(biāo)。十八大繼續(xù)延續(xù)了這樣一個(gè)提法。它是由于每個(gè)歷史階段發(fā)展不同，社會(huì)情勢(shì)不同，提出的目標(biāo)也不同。但是不管再怎么變，公正一直是司法的最高追求。高效也好，權(quán)威也好，都要服從并最后歸結(jié)到公正上去。所以公正司法其實(shí)就是對(duì)司法的一個(gè)價(jià)值要求。
新十六字方針在講到守法時(shí)提出的是“全民守法”。“全民守法”解決什么問(wèn)題呢？我認(rèn)為，“全民守法”這個(gè)提法解決了我們這些年一直在爭(zhēng)論的誰(shuí)來(lái)守法的問(wèn)題。大家知道，這些年關(guān)于法是為誰(shuí)制定的，法到底是治誰(shuí)的，有很大的爭(zhēng)論。有的學(xué)者說(shuō)，法是治官的、不是治民的，這樣的觀(guān)點(diǎn)，表面上看，好像很具有“政治正確性”，很符合“群眾路線(xiàn)”，但從法理上講，這樣的觀(guān)點(diǎn)是不成立的，說(shuō)得尖銳點(diǎn)，帶有民粹主義傾向。法是一種普遍性規(guī)則，這個(gè)規(guī)則適用于哪個(gè)主體，哪個(gè)主體就要適用。不是說(shuō)，法就只是治當(dāng)官的。當(dāng)然，對(duì)于當(dāng)下中國(guó)一些官員貪腐蔓延這樣一種現(xiàn)狀，人們出于一種義憤，說(shuō)法就是要治當(dāng)官的，這只是一種情感表達(dá)，一種發(fā)泄，不是一種理性的、學(xué)理的、學(xué)術(shù)的觀(guān)點(diǎn)。法律是一種普遍性規(guī)則，這種普遍性規(guī)則是不分當(dāng)官與當(dāng)民的，當(dāng)然對(duì)于一些特別主體法如公務(wù)員法，或以后可能制定的反貪腐法、官員財(cái)產(chǎn)申報(bào)法等，適用于特定對(duì)象，是毋庸置疑的，但不能說(shuō)法就是治誰(shuí)的。這樣的說(shuō)法不符合法理學(xué)對(duì)法律性質(zhì)和作用的一個(gè)基本判斷。所以提出“全民守法”這個(gè)概念（這些年我一直在提“全社會(huì)”這個(gè)概念，接近于“全民”的概念），是指不論什么主體，只要是中華人民共和國(guó)的公民，都要守法。當(dāng)然“全民守法”不單指全體公民，還包括法律擬制人，即除了自然人，還要包括法律擬制人，如政黨尤其是執(zhí)政黨，國(guó)家公職人員，國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)，等等，守法主體是要作分類(lèi)的。因此，“全民守法”這一概念的提出就把我們這些年很多爭(zhēng)論的守法主體問(wèn)題給解決了。
發(fā)達(dá)的法治狀態(tài)應(yīng)是形式法治與實(shí)質(zhì)法治的共存
所以我認(rèn)為，新十六字方針是法治文化的經(jīng)典表達(dá)，它同原來(lái)的作為法律文化表達(dá)的法制建設(shè)十六字方針是有區(qū)別的。當(dāng)然，原來(lái)的法制建設(shè)十六字方針即“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”仍是重要的，十八大報(bào)告對(duì)它仍然做了強(qiáng)調(diào)。這又涉及法治文化和法律文化之間的關(guān)系，或者實(shí)質(zhì)法治觀(guān)和形式法治觀(guān)的關(guān)系。原來(lái)的法制建設(shè)十六字方針雖然是一種形式法治觀(guān)的表達(dá)，或者法律文化的表達(dá)，但它也是非常重要的，因?yàn)榉ㄖ挝幕头晌幕g是有一個(gè)內(nèi)在的聯(lián)系，沒(méi)有法律文化，法治文化就是空的，正如同我近年反思過(guò)的，發(fā)達(dá)的法治狀態(tài)應(yīng)該是形式法治和實(shí)質(zhì)法治的共存，而不是我們?cè)S多人認(rèn)為的是由形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的過(guò)度。“共存說(shuō)”可以正確地詮釋形式法治和實(shí)質(zhì)法治兩者的關(guān)系以及對(duì)于實(shí)現(xiàn)法治的意義，而“過(guò)度說(shuō)”忽略了形式法治對(duì)于實(shí)現(xiàn)法治的重要性。