2008年,我國《反壟斷法》的實施,標志著我國的競爭立法已經(jīng)實現(xiàn)了從綜合立法模式向分立立法模式的轉(zhuǎn)變。自此《反不正當競爭法》規(guī)制部分壟斷行為的重任交予了反壟斷法。時代變遷,我國《反不正當競爭法》的價值取向?qū)崿F(xiàn)了保護競爭者、消費者以及其他市場參與者的集體利益和社會公共利益的轉(zhuǎn)型,在保障競爭免受扭曲同時保障以競爭為基礎的市場經(jīng)濟正常發(fā)揮功能的重任。
互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展對社會和經(jīng)濟發(fā)展起到了至關重要的作用,“敢為天下先”的網(wǎng)絡企業(yè)以互聯(lián)網(wǎng)思維和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)成就了一個又一個中國式的浪潮之巔,但在網(wǎng)絡競爭市場中,中國企業(yè)顯然沒有將“開放、平等、協(xié)作、分享、責任”的互聯(lián)網(wǎng)精神一以貫之。企業(yè)間法律訴爭引發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)亂象已經(jīng)引起了中國整個社會和國際社會的高度關注。
法律適用:規(guī)范落后于實踐
互聯(lián)網(wǎng)上的不正當競爭行為主要涉及三類。一類是施害者故意實施的行為,如早期的域名搶注、深度鏈接、網(wǎng)頁抄襲、詆毀商譽、惡意安裝和卸載軟件、虛假宣傳、干擾網(wǎng)絡訪問、混淆淡化行為(商業(yè)混同)、軟件捆綁、瀏覽器劫持、軟件外掛等。這類行為的特點是施害者在主觀上對不正當行為有明確認知的情況下主動實施的,或以不正當手段利用他人資源,獲取競爭優(yōu)勢爭取交易機會,或以干預、干擾等技術(shù)手段破壞、削減權(quán)益人的正當經(jīng)營利益。第二類是因技術(shù)與商業(yè)模式創(chuàng)新引發(fā)的不正當競爭問題。如競價排名、網(wǎng)絡廣告(彈窗廣告)、廣告攔截、開放平臺、軟件質(zhì)量或網(wǎng)絡服務質(zhì)量測評等。還有一類是違反技術(shù)協(xié)議的行為。后兩類不正當競爭行為的定性在實踐中較為復雜,一方面是我國立法滯后,另一方面法院在司法裁判時也會考慮技術(shù)中立及產(chǎn)業(yè)競爭政策和環(huán)境的問題,涉及因素較多。
考察我國目前對于互聯(lián)行業(yè)競爭行為的規(guī)制現(xiàn)狀,可以發(fā)現(xiàn)相關法律法規(guī)具有明顯的反應性與被動性,并且存在不足。法院在審理不正當競爭案件適用的法律文件包括《民法通則》、《侵權(quán)責任法》、《反不正當競爭法》及《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》；2011年在“3Q”大戰(zhàn)后工信部出臺了20號令,以部門規(guī)范的形式調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭秩序。“3B”大戰(zhàn)的爆發(fā)又將互聯(lián)網(wǎng)多年遵循的處于后臺的行業(yè)慣例的法律效力推到了前臺。
在目前網(wǎng)絡不正當競爭的司法適用中,至少還有以下幾個問題亟待解決:一、如何判定網(wǎng)絡上錯綜復雜的經(jīng)營行為是否構(gòu)成不正當競爭?二、有些行為是否可以進行類型化以方便對現(xiàn)有法律的適用?三、在不能歸類到具體的不正當競爭行為時如何適用一般條款進行救濟?四、涉及對最終用戶侵權(quán)是否為不正當競爭行為?
法律救濟:司法與行政難以并舉
我國對不正當競爭行為的規(guī)制,可以通過法院主導的司法程序以及由執(zhí)法機關主導的行政程序?qū)崿F(xiàn)。司法程序?qū)τ谄鹪V、受理、答辯、舉證、開庭、判決,以至上訴、執(zhí)行,均有完備的時限規(guī)定,一般來說經(jīng)過的期限較長。被稱為“中國互聯(lián)網(wǎng)反不正當競爭第一案”的“真假開心網(wǎng)”一案,歷時2年,“開心網(wǎng)”雖然取得了一審、二審的勝訴判決,但在瞬息萬變的互聯(lián)網(wǎng)市場上,山寨開心網(wǎng)以不正當手段阻礙抑制了競爭對手的發(fā)展,在IPO上占得先機,成為“全球社交網(wǎng)站上市第一股”。司法有限的賠償額對受害企業(yè)來講只是“贏了官司輸?shù)羰袌觥薄?br />
行政救濟方面,反不正當競爭法規(guī)定了縣級以上監(jiān)督檢查部門對不正當競爭行為可以進行監(jiān)督檢查。而在行政罰則上,反不正當競爭法列舉式規(guī)定對仿冒行為、商業(yè)賄賂、限制交易、虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密、有獎銷售等不正當競爭行為可以進行行政處罰。根據(jù)《行政處罰法》第四條“對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的,不得作為行政處罰的依據(jù)”。所以監(jiān)督檢查機關不會逾越行政處罰法而徑行按照反不正當競爭法一般條款對被投訴或監(jiān)察企業(yè)實施處罰。結(jié)果導致網(wǎng)絡環(huán)境下的不正當競爭行為訴諸于行政救濟,基本上是行不通的,而且實踐中工商等監(jiān)督檢查機關作為的范圍也僅限于對相關企業(yè)的約談、行政告誡等。
全局考量:自由競爭與技術(shù)創(chuàng)新的界限
近期,法院就業(yè)內(nèi)廣泛關注的“3Q”大戰(zhàn)作出判決,判決水平之高,頗受贊譽。
最高人民法院在騰訊訴360不正當競爭一案終審判決重申“互聯(lián)網(wǎng)領域不是一個可以為所欲為的法外空間。網(wǎng)絡企業(yè)的競爭自由和創(chuàng)新自由必須以不侵犯他人合法權(quán)益為邊界,無論是技術(shù)競爭還是商業(yè)模式競爭是否屬于互聯(lián)網(wǎng)精神鼓勵的自由競爭和創(chuàng)新,仍然需要以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、是否符合消費者的一般利益和社會公共利益為標準來進行判斷”。
因安全軟件引發(fā)的不正當競爭之訴從另一方面也反映了我國在網(wǎng)絡安全領域立法的缺位。十八大提出要“加強網(wǎng)絡社會管理,推進網(wǎng)絡規(guī)范有序運行”、“健全信息安全保障體系”,回應構(gòu)建中國特色網(wǎng)絡安全法治建設及推動網(wǎng)絡社會管理領域法制建設的需求,北京大學法學院互聯(lián)網(wǎng)研究中心一直關注國外主要國家網(wǎng)絡安全立法并形成了系列翻譯文本。國外網(wǎng)絡安全立法的主要內(nèi)容主要包括“保護關鍵基礎設施”及“促進網(wǎng)絡安全信息共享”兩個部分,之于后者,國外當局也注意到“相關法案不能被解釋為允許市場競爭者之間的價格壟斷和市場分割”,因此未來的網(wǎng)絡安全立法中對安全軟件市場的調(diào)控和規(guī)制應引起我國立法的高度重視。
規(guī)制思考:法定化與強制化之路
反不正當競爭法通過權(quán)益機制、義務機制和責任機制實現(xiàn)行為規(guī)制的法定化和強制化。在網(wǎng)絡環(huán)境下,反不正當競爭法將促進發(fā)展作為政策目標,根據(jù)市場變化進行適當?shù)囊驊哉{(diào)整,著眼于技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)創(chuàng)新,更多從提高市場效率的角度進行考量,實現(xiàn)對既有權(quán)利、合法權(quán)益的延伸性保護與救濟。在反不正當競爭法的司法適用中,充分發(fā)揮反不正當競爭法的秩序保護功能,維護競爭自由和提高市場效率。
網(wǎng)絡不正當競爭的法律規(guī)制還應堅持從全局出發(fā),立足于國際與國內(nèi)大局,在侵權(quán)救濟手段和損害賠償上逐步與國際接軌,避免因禁令制度缺失、損害賠償不足不當損害經(jīng)營者的市場利益。就規(guī)制建設上,可以從以下方面進行立法和實踐嘗試:提升抽象力,將網(wǎng)絡不正當競爭行為進行類型化；更多地適用“訴前禁令”制度,及時地制止互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的損害擴大；將流量、用戶數(shù)等具有互聯(lián)網(wǎng)特色的利益納入損失或收益計算范疇；提高《反不正當競爭法》的法定賠償額上限,并考慮增加懲罰性賠償,遏制惡意競爭以及重復侵權(quán)；加大對實施不正當競爭行為的當事人、法定代表人、實際控制人個人的懲罰及責任追究；明確行業(yè)慣例與《反不正當競爭法》的銜接,使行業(yè)慣例的效力更加得到強化。