非常高興又一次和大家見面。這一次形式改了一下，改成對話式。這有兩個原因，一個原因是我自己年紀大了，視力減退，要準備一個完整的講稿難度大一點；還有一個原因是想現場聽聽大家的意見。我們的民事立法進行了三十多年，制定了許多重要的法律，合同法、物權法、侵權法、涉外民事關系法律適用法，等等，還制定了一些商事法律。這里我們只談狹義的民事法律。在大家的學習、理解和適用當中有些什么問題，實務當中有些什么問題，我們在教學研究當中發現這些民事法律有什么問題，當然也包括在現實當中有什么新的案型，這些案型在法律當中沒有規定，應當如何裁判等等。我們法學院的教學，現在也面臨著一個新的階段，有各種各樣的法律，有最高法院的各種解釋,還有裁判實務中的案例，老師們在教學當中如何處理，遇到什么問題。無論什么問題都可以提出來，采取對話式的方式進行交流和互動。我記得很早以前在川大法學院也采取過類似的方式，現場提問、討論，由同學們提問我來回答，我回答的過程中同學們還可以和我討論，可以互相交流，共同探討。今天這個課也采取這種方式，兩點半開始，中間不停，到5點鐘吧，有的老師、同學有急事可以自由地悄悄進出。
我先談一個問題，這個問題困擾著我自己也可能困擾著很多人，這個問題就是民事立法將怎么辦？我國民事立法已進行了三十多年，現在民法典還要不要制定？我相信有的老師和同學在心里也有這樣的問題。民法典的制定，從1979年開始起草，到1982年宣布暫停民法典起草、改為先制定單行法。現在單行法已經制定了那么多。中間還出現過2002年恢復民法典的起草，完成了一個民法典草案，在當年12月的常委會上進行了第一次審議，然后在媒體公布征求意見。到后來又改為制定單行法，這個過程很曲折，我在這里不細說。
現在為什么提出這個問題，是因為在全國人大換屆以后，在2012年的全國民法研究會的年會上，全國人大常委會法制工作委員會的一個同志講到：我們現在的立法任務是修改繼承法，上面要求2012年年底要拿出草案。到了2013年的9月，同樣是在民法研究會的年會上，同樣是法工委的這個同志，就沒有再講繼承法的問題了，只是報告了消法的修改，特別是最后說了這樣一句話：各種民事單行法都已經有了，有了合同法、物權法、侵權法，還有必要制定民法典嗎？！是用一個反問句的形式提出這個問題，一下子讓民法學界非常震驚，民法典難道就不要了？！
后來在北京大學著名的民法學者魏振瀛先生80大壽的祝賀會上，魏振瀛先生的弟子和民法學界的許多人物都在場，也有立法機關的代表。魏振瀛教授在最后致辭的時候呼吁說：中國一定要制定民法典！為了引起大家注意，他特別提高了聲音講。結果是全場竟然沒有任何反響，沒有任何呼應，全場一片寂靜。法工委的同志在會上也沒有吭氣，會后吃飯的時候也沒有吭氣。我當時和郭明瑞等教授坐在一起，就悄悄議論：民法典難道就不要了？現在就先講這樣一個問題，中國的民事立法到底要往哪里走？還要不要制定中國民法典？
會后我自己心里也放不下，就和法工委的原副主任王勝明同志聯系，現在他已經調出法工委擔任內務司法委員會副主任了。從他個人來說，他的地位是提高了，但是他離開了法工委，法工委懂民法的人就更少了。我和他聯系，能不能和他以及上一屆全國人大法律委員會主任委員胡康生同志見一面。胡康生同志從起草民法通則開始就在法工委工作，先后擔任民法室主任、法工委副主任、法工委主任，后來擔任十一屆全國人大法律委員會主任委員。《侵權法》制定的時候他是法律委員會主任委員，他的年齡和我一樣，因此這一次換屆他也就退休了。見面的主要目的就是想問民法典到底還要不要這個問題，我也把法工委那位同志說的“還有制定民法典的必要嗎？”這句話告訴了他們。見面的時候，胡康生同志就給了我一句話，他說：法工委那個同志的講話不能代表立法機關。不過，他沒有具體說究竟立法機關的立法計劃是怎么樣的。當時我想，既然胡康生同志說這樣的意見不能代表立法機關，立法機關當然是全國人大及全國人大常委會，那么我們立法機關原來的計劃是什么？
這里我要告訴大家，每一屆全國人大換屆，常委會和法律委員會當然也要換屆。法律委員會是全國人大的專門委員會，法律委員的職責是負責審議法律案，每一個法律草案必須經法律委員會進行審議修改，然后由法律委員會作出決定建議委員長提交全國人大常委會或者全國人大大會審議表決。可以說每一部法律的條文全部都是由法律委員會審議定稿的。十一屆全國人大法律委員會，胡康生是主任委員，我是委員。在換屆之前的一次法律委員會開會期間，胡康生同志、王勝明同志和我，我們三個人有一個碰頭，商議下一步民事立法怎么走。胡康生同志提出的方案是，先修改繼承法，修改了繼承法以后，再修改婚姻法和收養法，通過修改把婚姻法和收養法整合成一部法律，叫婚姻家庭法。因為繼承法規模較小，估計繼承法的修改一年、兩年就能完成，預計在十二屆全國人大期間就能完成。婚姻家庭法呢，考慮到內容龐大復雜，而且涉及每一個人、每一個家庭，每個人都可以發表意見，時間會比較長一點。可能會超過十二屆人大，跨到十三屆人大。如果十三屆人大能夠完成婚姻家庭法，下一步就是修改民法通則，通過修改制定為民法典的總則。估計需要的時間，王勝明同志說了一句，估計這個時間是十年。王勝明同志的原話是：民法通則還要存在十年。
按照慣例，每一屆全國人大換屆的時候，上一屆全國人大常委會要為下一屆全國人大及其常委會的工作提出建議，其中包括立法工作建議，而立法工作建議的內容，則是由上一屆全國人大法律委員會擬定的。十一屆全國人大常委會，要為十二屆全國人大的立法工作提出建議，而十一屆全國人大常委會的這個立法工作建議，當然是預先由十一屆全國人大法律委員會替常委會擬定的。所以，胡康生、王勝明和我碰頭的時候商議的民事立法計劃，也就可能包含在十二屆全國人大立法工作計劃之內。我在十一屆人大的最后階段，利用人大代表的身份提了修改繼承法的議案和修改婚姻家庭法的議案。不僅是我個人的意見，實際是按照十一屆法律委員會的立法建議。我找了一些民法學者，準備了修改的草案，在全國人大大會期間提出了這兩個議案。
到了2012年的時候，前面提到法工委的那位同志就在民法研究會年會上講，現在的計劃是修改繼承法，要求年底拿出正式草案。但是，到了2013年的民法年會上，這位同志的講話內容就改變了，只字未提繼承法的修改，當然也沒有提婚姻家庭法的修改，反而講了還有沒有必要制定民法典那句話。如果按照胡康生同志說的，法工委那個同志的講話不能代表立法機關的意見，那么立法機關的意見是什么，我想應該是我們三人商量的那個方案。所以在去年年底的時候，我在北理工法學院做講座，在回答這個問題的時候，我就說要看2014年全國人大常委會工作報告中提出的立法規劃，會不會把繼承法的修改再列上去。如果把繼承法的修改再列上去，又將繼承法修改提上議程的話，那就說明，民事立法的思路沒有變。當時我說，等著看吧！遺憾的是，最近我瀏覽了一下今年全國人大常委會的工作報告，其中提到了好多法律，偏偏沒有繼承法。所以，問題一下就來了，胡康生同志說的那個不能代表立法機關的意見，究竟是不是代表立法機關？
實際上，制定中國民法典，不是民法學者的決定，也不是全國人大常委會的決定，而是中共中央政治局常委會來的決定。1979年把民法典立法提上議程是常委會的決定，后來改為先制定民事單行法也是常委會的決定。2005年圍繞物權法制定發生激烈的意識形態爭論的時候，最后認定物權法并不違憲，物權法一定要堅持平等保護原則，絕不能搞所謂清算原罪，一定要確保物權法通過的，也是中共中央政治局常委會。中共中央決定中國要制定民法典這一決策，是中國建設法治國家應有之義、必有之舉，不是哪一個人可以任意改變的！今年的全國人大常委會工作報告找不到修改繼承法這一項，所以，疑問又擺在我們面前，難道中國就真的不制定民法典了？中國的民事立法就到此為止？如果真是這樣的話，究竟是什么人，依據什么理由作出的決定？應該由誰來回答？
當初我曾經考慮，到制定民法總則的時候，怎么來編纂我們的民法典？我設想了一個方案。我們制定民法總則的時候，同時制定一個關于中國民法典結構體例的立法文件，可以叫關于中國民法典結構的決定。在這個文件上規定民法典的結構體例，例如，明確規定，新制定的民法總則作為民法典的第一編；2007年頒布的物權法，刪去哪幾個條文、增加哪幾個條文，作為民法典的第二編；1999年的合同法，刪去哪幾個條文、增加哪幾個條文，作為民法典的第幾編；婚姻家庭法作為民法典的第幾編；侵權責任法作為民法典的第幾編。建議采取這樣的辦法來完成民法典編纂。
為什么提出這樣的方案呢？這是考慮到我們的立法機關，也就是全國人大及其常委會，全國人大每年開一次大會，會期也就是9天，全國人大代表近三千人，9天的會期不可能審議很多法律草案。全國人大常委會也是立法機關，也行使立法權，常委會組成人員150人，兩個月開一次會，每次開會的時間大約是一周。一周的會期，150個人，這樣的會議上不可能對至少一千多條甚至兩千多條的民法典草案進行逐條審議修改，然后再拿到近3千位人大代表、一次會期9天的全國人大大會上去逐條審議。這是中國立法體制本身的問題。
所以說，我就設想了一個折中的辦法，在制定民法總則的時候，同時制定一個民法典的結構或者叫民法典大綱什么的這樣一個立法文件。然后，把現行的一些法律進行適當的修改之后，按照一定的邏輯安排在民法典中，這就是我提出的一個有些折中的方案。當然，要把民法總則的修改提上議程才談得到，現在繼承法的修改沒有列入議程，婚姻家庭法的修改也就沒有列入了，那民法總則什么時候制定呢？或者民法典還制定不制定呢？這是第一個問題，我就給大家做一個簡單的介紹。下面老師們、同學們有什么問題？
提問1：梁老師您好，我的問題是這樣的，人身損害賠償司法解釋的第9條第1款規定了雇員因故意、重大過失與雇主承擔連帶責任，然后雇主可以追償。第13條無償幫工中存在故意或者重大過失的,承擔責任之后被幫工人可以追償。侵權責任法第第34條第1款和第第35條卻沒有規定追償權。根據全國人大法工委的解釋是這個問題比較復雜，交給法院去處理。那我想問的是，對這個問題的立法處理是否妥當。如果在立法上明確規定雇主的追償權，同時做些原則性的規定是不是更加合適。這樣的話法官可能就敢于裁判追償權請求案件，而且對法官的自由裁量權也有一定的限制。我的問題是這樣的，謝謝。
梁老師：這個同學問的是2003年最高法院人身損害賠償司法解釋中，關于雇用人責任的解釋。這個解釋規定，雇員在執行職務當中造成他人損害的，由雇主承擔責任。同時又規定，如果雇員有故意或者重大過失，應與雇主承擔連帶責任。并且規定，雇主承擔責任以后還可以對雇員追償。這個同學注意到，這個解釋與侵權責任法第34條、第35條的規定不一致。
我要特別告訴大家，侵權責任法第第34條、第35條這個制度叫做使用人責任。最高人民法院的解釋當中用了雇主、雇員，因此叫雇用人責任。侵權責任法制定的時候，對原來的雇用人責任做了重大改變，第一個改變就是將雇用人責任改為使用人責任。雇用人責任，是民法侵權責任中最早的一種。后來在裁判事務當中發現一個問題，如果嚴格按照雇用人責任，法庭應當先審查被告與造成損害的人之間有沒有雇用合同關系。早期的實踐，如果經過審查認為，這個造成損害的人與本案被告之間，不存在雇用合同關系的話，法庭將駁回原告（受害人）的請求。因為雇用人責任這個名稱會讓法官聯想到雇用合同，把雇用合同關系作為適用的前提。后來注意到，這樣處理，與這個制度的立法目不一致，因此就把名稱給改了，改稱使用人責任。現在的日本民法典，我國臺灣地區的民法典，都叫使用人責任。王澤鑒先生在大陸出版的侵權行為那本書上也講到使用人責任。日本人的侵權法教科書也講到使用人責任。為什么要改這個名稱呢？就是要避免法官在適用的時候死摳有沒有雇傭合同關系。改成使用人責任以后，這個制度適用的前提是使用關系，使用關系不是法律關系，而是一個事實關系，即一方使用了另一方的事實。
最高人民法院關于人身損害賠償司法解釋，已經涉及到這一點。它講到幫工，雖然沒有合同，但是主動去幫工，也應適用。使用關系是事實關系，只要一方使用了另一方，被使用人為使用人的利益而工作，就是使用關系。只要有這個事實就行啦，不考慮兩者之間有沒有雇傭合同，有沒有聘用合同，有沒有書面合同，有沒有口頭合同，這些通通不論。但是，構成使用關系應不應該也有一點限制呢，應不應該有個條件呢？有一個條件，就是要有使用一方的“同意”。舉例來說，我們有個同學去當志愿者，去學雷鋒。雷鋒當年不是星期天到建筑工地，主動幫人家推磚嗎，當時叫義務勞動，亦即無償勞動。假設我們去學雷鋒，我們也去幫人家運磚。如果雇主，或者現場的工頭，或者那個領班，或者現場經理，他不同意，他揮揮手讓我們離開，這種情形我們非要幫他們運磚不可，就不構成使用關系。使用關系雖然不以書面同意為條件，但一定要以對方有同意使用的意思為條件。所以說，最高法院上述解釋，談到無償幫工，一定要被幫的人同意。如果人家不同意，你非要幫人家，例如，你看到一個人用三輪車拉煤氣罐，就主動去幫人家推車，人家不同意，你非要去推，假設煤氣罐掉下來砸到路人，怎么辦？就不應該由被幫助的人承擔責任。
現在的法律改稱使用人責任，適用前提是使用關系，構成使用關系也有一個條件，就是對方同意使用。但是，對方的同意不以書面或口頭表示為條件。雖然沒有書面的同意、口頭的同意，但是他笑一笑，點點頭，他沒有揮手把我們攆出去，就構成默示同意。
如果他不同意，他讓你走開，你非要幫他運磚、幫他推三輪車，一旦你的行為造成旁人的損害，就不發生使用人責任，就不能夠適用侵權法第34條、第35條。不適用使用人責任，那個受損害的人找誰賠償呢？法律上沒有說。真的發生這樣的案件，應當按照無因管理制度處理。所謂無因管理關系，指沒有得到別人的同意而去管理別人的事務。按照民法通則第93條關于無因管理的規定，管理人在管理別人的事務中自己遭受了損失，可以要求受益人在所受利益范圍內給予補償。他幫別人推車，人家不同意，他仍然堅持幫忙，結果造成旁人損害，這樣的案件不構成使用人責任，被幫助的人不承擔賠償責任，受害人只能找幫忙的人賠，由幫忙的人承擔賠償責任。他向受害人支付的賠償金，可以解釋為他在管理別人事務過程中自身受到的損失，因此可以依據民法通則第93條要求那個被幫忙的人在所受利益范圍內給予補償。這是先解釋什么是使用關系。
第二個重大的改變是把歸責原則改變了。使用人責任的歸責原則，在德國民法上，叫推定過錯責任，德國民法典是這樣規定的，被使用人執行職務當中造成他人損害的，由使用人承擔賠償責任。但第二句說，使用人如果能夠證明自己對于被使用人的選任監督沒有過錯，可以不承擔責任。從第二句可以看出來，是過錯推定責任。不僅德國是過錯推定責任，日本民法、我國臺灣民法，也都是過錯推定責任。
過錯推定責任在實踐當中遇到的一個最大的問題是，現代社會的使用人大多是企業，企業是現代化的組織，在招工的時候有嚴格的條件和考核，嚴格的資質要求，嚴格的考核，例如面試、筆試。招機動車駕駛員一定要有駕駛證，要有駕駛汽車多少年的經歷。我們的法學院的學生找工作的時候，同樣有嚴格的條件、嚴格的考核。然后進了單位以后，單位有嚴格的管理制度，工作當中有嚴格的監督管理。一旦發生被使用人執行職務造成他人損害的案件，使用人很容易舉證證明自己對于被使用人的選任、監督沒有過錯。要嚴格按照法律條文，他證明了自己沒有過錯，他就不承擔使用人責任。法庭將駁回受害人的請求，受害人只能要求被使用人賠償，而被使用人通常是普通勞動者，他的賠償能力有限，他賠不起，最終是受害人得不到賠償，是受害人吃虧。
我以前看過一些材料，說德國民法學界一再建議修改德國民法使用人責任（第831條），把過錯推定責任改為無過錯責任。但直到現在都沒有改。雖然法律條文沒有改，但是在裁判實務中做了變通。同學們如果看過北京大學出版社出的王澤鑒先生的《侵權行為》那本書，在講到使用人責任的時候，王先生說，在臺灣裁判實踐中，雇主證明自己沒有過錯，無論他怎么舉證，法庭都不予認可。在臺灣幾乎找不到雇主證明自己沒有過錯而獲得免責的判決。如果你看日本的侵權法教科書，講到使用人責任的時候也是如此，日本的學者說，在日本的裁判實踐中，找不到認可使用人免責的案件判決。這就是現實，在立法者沒有修改的前提下，為了適應現代社會的要求，裁判實踐中，已經將法律上規定的推定過錯責任，實際上改成了無過錯責任，無論使用人舉出什么樣的證據，法庭都不予認可。法律條文沒有改，仍然是過錯推定責任，但裁判實踐中通過不準許雇主免責，實際上變成了無過錯責任。
但是還留下一個問題。王澤鑒先生在他的書上特別講到，這樣的裁判實踐使受害人得到了保護，某種程度上符合了現代社會的要求，但是有一個問題，就是在訴訟中很難達成和解。被告總是要想盡一切辦法證明自己沒有過錯，因為法律條文是推定過錯。因此王澤鑒先生在他的著作當中特別建議把使用人責任改成無過錯責任。
侵權責任法制定的時候就采取了與王先生意見一致的方案，直接把使用人責任規定為無過錯責任。改成無過錯責任，就發生一個問題，這個責任本身就是雇主、使用人自己的責任，與造成損害的雇員、被使用人不發生連帶問題。你看侵權法第34條、第35條規定的都是使用人承擔責任，沒有提及被使用人的責任問題。當然，對于受害人來說，至少在理論上說，受害人不是不可以告被使用人，但受害人如果告被使用人，就是一般的侵權行為，應當依據別的條文例如第6條第1款。受害人要告雇主，只能依據第34條、第35條，因為是雇主自己承擔無過錯責任，你不能將造成損害的雇員作為共同被告（只能作為第三人）。從現實來說，他告這個雇員有什么好處呢？什么好處也沒有，因為這個雇員沒有錢、賠不起。法律為特別保護受害人，保障受害人能夠得到充分救濟，才把使用人責任規定為無過錯責任。
立法的時候也考慮了，這樣規定是不是對使用人不公正呢？當然不是，按照民法原理，你是受益者，你使用這個雇員為你效勞，既然他創造的利益都歸屬于你，那他在為你服務中造成的風險也要歸屬于于你，他在執行職務中所造成他人的損失，應當由你承擔賠償責任。這就是民法上所謂的報償理論。所謂報償理論，簡而言之，由獲得利益者承擔所伴隨的風險。還有另外一個理由，使用人可以通過投保保險來分散風險。所以說規定為無過錯責任是合理的。
侵權法第34條、第35條改成無過錯責任以后，最高法院解釋的第二句所謂雇主與雇員承擔連帶責任就沒有了。因為不發生連帶責任問題，使用人責任就是老板自己的責任，就是公司自己的責任。還有一個問題，盡管是老板的責任，是公司的責任，但這個公司老板承擔賠償責任以后，還可不可以對造成損害的雇員追償呢？如果真的這個雇員因重大過失造成他人損害，難道就不可以追償？
關于可不可以追償的問題，法律委員會審議這兩個條文的時候，經過反復討論認為，如果這個雇員因重大過失造成他人損害，按理老板承擔了責任以后是可以向該雇員追償的。但考慮到一個非常重要的現實問題，就是社會生活當中，這些受雇人，且不說農民工，即使是國有企業的職工，建筑公司的職工，也包括國家機關公務員在內，都是低工資、低報酬。這就是中國當前的現實。如果侵權責任法明文規定使用人可以行使追償權的話，老板承擔了責任以后馬上追償，每個月扣他三分之一的工資，就會影響他一家人的生活。因此法律委員會認為，法律上不宜規定追償權，但也并不是絕對不能追償。
例如銀行的高級雇員、高管，且不說是行長，相當于處長的那些經理，一年好幾十萬年薪，還有大型國企的高管，一年有幾百萬的，還有什么證券公司、基金公司的高級雇員，他們的工資很高，難道對他們不可以追償嗎？法律委員會認為，對于高工資高報酬的被使用人，當然可以追償。問題是法律上沒法規定哪些使用關系可以追償，哪些使用關系不可以追償。所以，最后的結果就是，追償問題，法律上不做規定，委托審理案件的法官結合案件情況決定。
如果被使用人是銀行或者證券公司的高管，例如證券公司的雇員挪用股民的錢搞老鼠倉造成股民損害，證券公司對受害股民承擔使用人責任之后，另案對該雇員提起追償之訴，法院根據被告屬于高工資、高報酬的情況，當然可以認可追償權。如果是一般的公務員，一般的勞動者，就通通不認這個追償權，斷然駁回雇主行使追償權的請求。第34條、第35條實質上包含一個委托授權，把是否認可追償權的決定權，委托給了審理案件的法庭。
順便講到，即使法庭審理具體案件認可使用人行使追償權，也不是全額追償。要是允許全額追償，使用人責任這個制度的立法目的就被否定了。所以，按照日本的實踐、我國臺灣的實踐，他們的法庭認可追償的情形，也不允許全額追償，最多允許追償四分之一。如果超過四分之一的追償，法庭將超過部分駁回，理由是構成權利濫用。用權利濫用理論去限制追償權。這些實踐做法值得參考。
剛才這位同學提的問題非常重要，我們要特別注意，侵權責任法對此前最高法院的解釋做了重大變更。侵權責任法的好多條文，都是來源于實踐，都可以從最高人民法院的解釋中找到其來源，但不能因此仍然按照最高法院的解釋去理解。要看到，雖然來源于最高法院的解釋，但在上升為法律條文的時候，做了重大改變。我們一定要注意到這些重大的改變。這一點非常重要。這個同學提的問題，我先回答到這里。
提問2：在現如今的實務中，醫療損害糾紛多采用侵權責任法進行調整，但是為什么不能將醫療行為看作醫療服務合同，而采用合同法上的違約責任進行調整？在最高院2011年的民事案件案由規定中，在第120條規定了醫療服務合同，又在351條規定了醫療損害責任糾紛。既然是作為一種侵權和違約競合的情形，法院在進行選擇的時候，是出于法理上的考慮，歷史上的原因，還是社會和諧影響方面的考慮？還有我們能否將醫療行為納入消費者權益保護法的調整范圍？
梁老師：這個問題提得非常好。醫療損害本身是民法上的一種責任，我以前看過一些材料，有的國家習慣于用侵權法來調整，有的國家就習慣于作為違約責任處理。國外的經驗就是這兩種思路。那我們采納的是什么思路呢？是侵權法調整的思路。在80年代的時候，發達國家和地區民法學界，有一段時間熱衷于討論專家責任，關于專家責任出過好多著作。當時在一些發達國家和地區，專家責任成為討論的熱點，出了好多書，我自己也翻譯過幾篇日本學者的論文。所謂專家責任，一個是醫生的責任，還有建筑設計師的責任，會計師、審計師的責任，另外還有律師的責任。其中最突出的是醫生的責任。
首先有一個習慣問題，還有就是實務上有一個導向，即采用專家責任，比采用違約責任更方便、更有利。來源于兩個責任各自不同的構成要件，不同的賠償范圍，不同的責任原則，還有訴訟時效期間的差別。即便在我們國家，違約責任和侵權責任也有非常大的差別。例如，違約責任可以賠償可得利益，侵權責任不賠償可得利益；但侵權責任可以賠償精神損害，而違約責任原則上不賠償精神損害。你看，我們一下就舉出了這兩個重大的差別。至少在各個國家，這兩點重大差別，是共通的。
因此，如果依據侵權法追究侵權責任，對哪些受害人有利呢？對于造成死亡、殘疾、嚴重損害的受害人有利。他除了人身傷害的損害賠償以外，可以得到精神損害賠償，這是對他有利的。至于違約責任的可得利益賠償，在侵權責任法上不發生。因為違約責任所謂可得利益，通常指經營利潤所得，利潤的損失。而在侵權責任法，有一個因死亡或者殘疾所失去利益的賠償，叫逸失利益賠償，如果是死亡，計算他死亡之前的收入標準，他的年齡，他到退休還有多少年，這個國家平均的生存年限，退休以后還有養老金，計算出他如果不死、活到平均生存年齡所可能獲得的全部收入，再扣除他的生活費、應交的稅款等等費用，就叫逸失利益損失，由加害人予以賠償。所以說違約責任可以賠償可得利益的優點，對采用侵權責任處理醫療損害案件沒有什么影響。因此，采用侵權責任處理醫療損害案件，對于造成嚴重人身傷害、死亡、致殘的受害人非常有利。
我們是不是也考慮過違約責任的情況呢？立法的時候也考慮到用違約責任來保護有利的情況。患者到醫院治療，是一個醫療合同，現行合同法上沒有具體規定，應屬于無名合同，并且帶有綜合的性質，除了醫療救治護理行為，如果住院的話，要提供住房，住院部每天還要有伙食供應，所以說醫療合同關系帶有綜合性。假設他在住院期間不是因為治療造成的損害，是因為醫院提供的飲食不干凈造成損害，不屬于診療行為造成的損害，是因為在醫療合同當中的其他義務履行不當造成的損害；還有，例如產婦生下一個孩子怎么一下就不見了。《侵權法》剛頒布的時候就發生過這樣的案子，北京一個女性生了孩子，孩子怎么在醫院就不見了呢，后來發現被拐到廣州了。發生這樣的案件，只能從違約責任的途徑去解決。
在侵權責任法制定的時候，不僅考慮了別人的經驗，也考慮對患者方便，對患者有利。侵權責任法規定醫療損害責任，并沒有說受害人不可以按照違約責任起訴。如果損害輕微，只是拉肚子拉了多少天，只是多花了醫藥費，沒有造成殘疾，更沒有造成死亡，當然不發生殘疾賠償金、死亡賠償金的問題，受害人以違約責任起訴，法院不能不受理，法院也不能要求改成侵權。因為合同法第122條規定了責任競合，合同履行當中造成損害，當事人可以選擇按照《侵權法》追究侵權責任，或者按照合同法追究違約責任。但是，實際生活中，醫療損害起訴到法院，通常都是比較嚴重的，往往都是走侵權責任這條路，這對受害人是非常有利的。我是不是回答了你的問題？
提問3：梁老師您好。我想問的問題是這樣的，招投標里面有投標保證金，同時約定如果招投標成功了，保證金作為招投標所訂合同價款的一部分，未中標則如數退還。像這樣的招投標保證金的收回權，可不可以作為應收賬款進行質押？
梁老師：問的是招投標上面的問題。投標人預先要交一筆投標保證金，投標保證金的目的是，如果你中標了，你必須簽訂合同，不能反悔說我不簽這個合同。你不簽合同，把別人的訂約機會給剝奪了，最后導致招標單位的損失。因此按照招標投標法，投標須交納投標保證金。招投標結束，他沒有中標，這筆保證金將原數退還。你交了100萬投標保證金，你沒有中標就退還100萬。現在這個同學問，我沒有中標，招標人應返還我的投標保證金，這是一個返還請求權，可不可以納入物權法所規定的應收賬款質押？
物權法第223條規定，權利人可以將自己有權處分的下列權利出質，其中第（6）項是“應收賬款”，這叫應收賬款質押，屬于權利質權。條文用的是“應收賬款”，本來的意思是買賣合同中的“應收貨款”。國際上有個公約，叫《國際應收賬款轉讓公約》，所謂應收賬款，實際是指買賣合同上的貨款。雖然如此，這個同學問的投標保證金，是可以包含在“應收賬款”概念之內的。我國實踐中，不是將“車輛過路費、過橋費”也作為應收賬款質押嗎？
順便講到物權法關于應收賬款質押這個制度，我當時是不贊成的。我并不是不贊成用應收賬款向銀行融資，而是不贊成將應收賬款作為權利質押處理。我認為，用應收賬款融資不是質押的問題，不應采取質押的方式，而應該采用債權轉讓的方式。你向銀行貸款，將應收賬款債權轉讓給銀行就行了，非常簡便。剛才提到的公約就叫國際應收賬款轉讓公約。公約開始起草的時候，叫做“應收賬款擔保與轉讓公約”，后來把“擔保”刪掉了。因為“應收賬款轉讓”本身就起到擔保的作用，但并不產生什么“擔保權”。
舉例說，我們的某個出口商，出口一批貨物到某個國家去，我們的出口商與該國某個進口商訂立貨物買賣合同之后，出口商依據合同約定將貨物交付給對方指定的輪船公司就履行了交貨義務，他享有請求對方支付這筆貨款的債權。過去通常采取諸如委托收款、信用證付款這些方式收取這筆貨款。后來注意到采取這些方式都會有很大的風險，于是采用了債權轉讓的方式，這個出口商交貨之后，就把這個應收取的貨款債權轉讓給中國的某個銀行（通常是他的開戶銀行），同時從這家銀行收取了全部貨款。受讓這筆應收賬款債權的那個銀行，如果在進口國有分行，就會指令該分行向該進口商收取這筆貨款。如果在進口國沒有分行，將會把該應收賬款債權轉讓給在進口國設有分行的關系銀行。
假設中國的出口商賣貨物給日本的進口商，通過應收賬款債權轉讓，最終由在日本的某個銀行去向該進口商收取貨款，就很容易。回避了過去采用信用證付款等付款方式所可能的風險。并且出口商一旦將貨物發出，就馬上把貨款債權轉讓給本國的某個銀行，從該銀行收取了全部貨款，這種方式對出口商非常有利。
不僅是收取貨款，現代市場經濟條件下，還有一個保理制度。所謂的保理，就是企業將其已經有的和將來會有的應收賬款債權轉讓給某個銀行，由該銀行負責提供融資、賬戶管理、收款、防范債務人違約等事務。保理的基礎關系，就是應收賬款債權轉讓。所以，應收賬款債權轉讓，是當今市場經濟條件下的一種非常重要的制度。其法律構成和法律根據，就是合同法第5章規定的債權轉讓。
但立法的時候遇到的問題是，我們某些銀行的認識混淆。銀行法律部的人員，往往是從國外特別是從美國回來的，外語很好，但是他們弄不清楚究竟是債權轉讓還是權利質押。根源在于，英美的這些概念與我們的概念不能完全對接。特別是，我國90年代開始各地修高速公路，地方政府把公路交給某個公司來修，合同約定公路修成后由該公司收取車輛過路費。該公司就把這個收費權拿來向銀行融資，銀行與這個公司之間的法律關系，被誤認為是質押。
在法律通過之前的一個講座上，我和銀行的律師就討論到這個問題。他們堅持認為是道路收費權質押，我問你們是怎么操作的，收費權質押給銀行以后，究竟是誰在高速路收費站收取過路費？他說還是那個公司的工作人員在收錢。我再問，他的收費權已經質押給了銀行，如果仍然由公司的工作人員收錢，享有質權的銀行怎么保障自己的權利。他回答說，銀行每天定時派車派人去收費站把公司工作人員收的錢拿過來就行了。我說這種做法與權利質押毫無關系，絕對不是質押。
按照質押，質權人應當直接控制質押標的，如果是動產質押必須移轉質押物的占有，由質權人直接占有質押物，并且在出質人不能清償貸款時行使質權，變賣（拍賣）該質押物，優先清償貸款債權。如果是權利質押，必須將權利憑證交給質權人或者辦理質押登記，質權人通過占有權利憑證或者通過質押登記，達到控制該項權利的目的。一旦出質人不能清償銀行貸款，銀行將行使權利質權，直接處分該質押權利而獲得清償。所以說，所謂道路收費權質押，實際并不是收費權的質押，倒是符合收費權轉讓的特征。
公司將收費權轉讓給了銀行，由銀行行使道路收費權，但是銀行不可能派自己的工作人員到每個收費站收費，因此仍然委托該公司（派自己的員工）每天到收費站替銀行收費，銀行再派專人專車每天固定時間到每個收費站將收取的錢拿走。類似于我們購買機票的票款中有一筆機場使用費，實際這筆機場使用費的權利人是機場，是機場委托各航空公司替自己收取。航空公司替機場收取這筆費用后，定期轉交給機場，航空公司不敢不交。但銀行委托該公司替自己收取過路費，該公司將收取的過路費挪作他用、不交給銀行怎么辦呢？因此銀行每天要派專人專車去收費站把錢拿走。可見，實際生活中所謂道路收費權質押，實際不是質押，而是收費權轉讓。
物權法草案關于權利質押，本來規定了“公路、橋梁等收費權”質押，后來刪去了。但“應收賬款”質押，沒有刪去。可能是因為法工委沒有把銀行方面的專家和民法方面的專家召集到一起，面對面討論，而是分別聽取各方面的意見。民法方面的專家講應收賬款融資不是質押，他們覺得很有道理。然后銀行的法務人員講這就是應收賬款質押，他們也覺得很有道理。最后就導致物權法保留了“應收賬款質押”。
我當時就指出，將應收賬款融資按質押來處理，有一個重大的問題，即債務人不付款怎么辦？出口商履行交貨義務以后，付款不付款是債務人（進口商）的事，債務人不付款怎么辦？我把應收賬款債權質押給了銀行，銀行對該筆應收賬款享有了質權，但銀行控制不了那個債務人。所以我提出了一個折中方案，我們雖然規定為質押，在實際進行應收賬款質押的操作的時候，在這個應收賬款債權人（出質人）與銀行（質權人）簽訂質押合同的時候，必須要求出質人（應收賬款債權人）提供“應收賬款債務人同意質押”的書面文件。債務人有同意質押的書面表示，作為質權人的銀行就可能控制這個債務人。債務人要不付款，銀行就可以根據債務人的書面同意和質權人的身份，直接向債務人追索。物權法頒布后，銀行方面設想了進行質押登記的辦法，在所謂征信登記系統進行登記。但這樣的登記，只能夠解決重復質押問題，不能解決如何約束債務人的問題。我認為，即使你搞質押登記，你也不能夠只登記債權人，一定要登記債務人同意質押的意思表示，不然你沒法約束債務人。
還是回到剛才的問題，投標保證金的返還請求權，可不可以作為應收賬款質押。我覺得作為應收賬款來處理一點問題都沒有。條文講“應收賬款”，從文義解釋，就是要求債務人支付的一筆錢，因為未中標，投標人有權要求招標人退還投標保證金，招標人是債務人，這筆投標保證金對于投標人來說，就是一筆應收賬款。條文并沒有限定必須是買賣合同貨款。這是我的個人意見，不知道最高人民法院有沒有對這個問題做過表態？
提問4：梁老師您好。我想向您請教一個消費者權益保護法上的懲罰性賠償的問題。消費者權益保護法第55條規定“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍”，從這個條文來看它規定的合同性懲罰性賠償的基準應該是消費者購買商品的價款或者接受服務的費用。《商品房買賣合同司法解釋》第8條和第9條當中規定的基準是已付購房款，它是這樣規定的“導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任”。比較這兩個條款，我想請教梁老師的第一個問題是，消費者權益保護法第55條中規定的價款是全部價款呢，還是像商品房買賣合同司法解釋中那樣可以是全部價款也可以是已付價款？第二個問題是，如果消費者權益保護法中規定的價款可以是部分價款也可以是全部價款的話，在實踐當中如何來區別什么時候用全部價款作為基準什么時候用已付價款作為基準？此外，在合同法當中有規定分期付款的情況，分期付款和這里的已付價款和全部價款有什么聯系？
梁老師：這個同學問了一個重大的問題，也是消法出來之后爭論十分激烈的問題。就是消法的適用范圍是否包括商品房買賣？很多同學會認為肯定包括啊，購買商品房也是消費者啊，買房自己住不也是為了滿足生活消費的需要嗎？在90年代的時候就專門爭論過這個問題。我的意見是，消法的適用范圍，不包括商品房買賣。因為消法制定的時候，針對的是80年代中期到90年代初期，我們消費品市場上缺斤少兩、假冒偽劣的現象，那個時候商品房開發還沒有開始。雖然國有土地出讓轉讓條例出臺是在1990年，但真正的商品房開發是90年代中后期才開始的。
消法是1993年制定的，針對的是消費品買賣中的缺斤短兩、假冒偽劣現象。消法規定懲罰性賠償是一個重大突破，當時爭論特別激烈，我參加了當時國務院法制局主持的立法討論會，我當時是贊成引入懲罰性賠償的。當時有很多人反對規定懲罰性賠償。最后討論的結果是決定引入美國的懲罰性賠償，但是把懲罰性賠償限制得很低，所謂“雙倍賠償”，指商品價款的雙倍，其中一倍是退款，另外一倍才是懲罰。
2013年消法修改的時候，覺得價款一倍的懲罰不夠，把它改為價款三倍的懲罰。2013年修改后的消費者權益保護法第55條第1款規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規定的，依照其規定。”將原法第49條“雙倍賠償”即“一倍退款、一倍懲罰”，修改為“一倍退款、三倍懲罰”，并增加懲罰性賠償金低限500元的規定，值得注意。
消法修改以后，仍然有一個問題存在，即商品房買賣是否適用消法第55條第1款關于懲罰性賠償的規定？我當年之所以反對將消法第49條適用于商品房買賣，除了講到消法立法的目的以外，還特別講到了社會效果。當時的房價遠沒有現在高，當時北京的房子幾千塊一平米，一套30萬的房屋，雙倍賠償就是60萬，60萬的房屋雙倍賠償就是120萬，120萬的房屋雙倍賠償就是240萬。在如此巨大的利益誘惑之下，我們社會中的法律精英人士，那些專業律師，就不再代理一般案子了，而是專門去打商品房買賣雙倍賠償的官司。現在房價更不得了，北京的房子5萬1平方米的多得是，5萬1平方米的話，100平方米的房子至少就要500萬。500萬雙倍賠償就是1000萬。要按照修改后的消法55條的規定，一倍退款、三倍懲罰，就是2000萬。北京高于這個數的房子很多。很多80年代修的50平米左右的房子，外面看起來破敗不堪，至少都賣300萬、400萬，為什么呢？因為是學區房，旁邊有比較好的小學、中學。現在北京的房價真的不得了。
我不贊成消法適用于商品房買賣。還有一個理由，房屋作為商品具有其特殊性，不像買一件衣服、買一雙皮鞋，一套房屋要找一點質量問題是很容易的事情，而要證明開發商是不是欺詐卻非常困難。如果對商品房買賣實行“雙倍賠償”，對社會沒有什么好處。更不要說一倍退款、三倍懲罰了。即使是開發商在商品房買賣中存在一些問題，也可以通過現行合同法瑕疵擔保責任、違約責任制度或者欺詐撤銷制度予以妥善解決。我們的立法和司法要考慮公平的問題，要兼顧各方的合法權益，不能因為他有什么問題就非要搞得他傾家蕩產不可。當時我不贊成把商品房納入消法的調整范圍，當時49條規定的是“雙倍賠償”。現在我還是堅持這個意見。
當年最高人民法院制定關于商品房買賣的司法解釋的時候，我明確表示不贊成對商品房買賣適用消法49條雙倍賠償。為什么最后發布的司法解釋中沒有提到“消法”、“消法49條”、“雙倍賠償”、“懲罰性賠償”這些關鍵詞呢？解釋第8條和第9條說的是“不超過已付房款一倍的賠償責任”。當時這個解釋做出的時候，也是兩種觀點針鋒相對，爭論十分激烈，最后搞了一個折中，就是“不超過已付房款的一倍的賠償責任”。
值得注意，消法修改只是修改了懲罰性賠償的計算，并沒有修改懲罰性賠償的適用要件，即“經營者有欺詐行為”。什么是欺詐行為？最高法院做過司法解釋，是指當事人故意隱瞞某種真實情況或者捏造某種虛假情況，誘使對方當事人與其訂立合同的行為。按照民法原理，欺詐必定是故意的。如果沒有欺詐的故意，就不構成欺詐行為。有的人發明所謂“客觀欺詐”，不僅違背法理常識而且造成法律體系的邏輯混亂，極為有害。欺詐必定是主觀的，沒有故意就不是欺詐，只能按照“瑕疵”（質量不合格）處理，“瑕疵”才是客觀的。在不存在故意的情況下，產品或者服務存在質量問題或者數量短缺，只能構成“瑕疵”履行，只能按照合同法的規定追究違約責任。
違約損害賠償的計算標準規定在合同法第113條第1款，該條第2款規定經營者有欺詐行為的，依照消法追究損害賠償責任。合同法第113條第1款規定的補償性損害賠償，屬于一般規則，第2款規定經營者有欺詐行為追究懲罰性賠償，屬于特別規則。這就明確了消法懲罰性賠償與合同法的邏輯關系，即消法55條第1款關于懲罰性賠償的規定，是合同法違約責任的特別規則。
請特別注意，2013年修訂后的消費者權益保護法第55條第2款規定：“經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求經營者依照本法第49條、第51條等法律規定賠償損失，并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。”顯而易見，與本條第1款規定違約責任的懲罰性賠償不同，本款是關于缺陷產品致消費者受害時，如何計算侵權責任的損害賠償金，特別是如何計算懲罰性損害賠償金的規定。構成要件是，經營者“明知”產品或者服務存在缺陷，因此缺陷產品或者缺陷服務造成受害人“死亡或者健康嚴重損害”。符合此構成要件，則受害人有權要求實際損害賠償和懲罰性賠償。其中實際人身損害賠償金，按照同法第49條的規定計算；懲罰性賠償金為實際人身損害賠償金的“二倍以下”。
還要注意并不是每一個商人都搞欺詐。我們看待這個社會不能用一種偏激的觀點，社會當中所有的人、從事任何職業的人，他們的正當權益都要保護。適用懲罰性賠償，一定要有限度，一定要適當。立法的時候就有人說，一定要讓這樣的經營者傾家蕩產，這樣的想法不是沒有一點道理，但要注意，你讓他傾家蕩產了，他的工人怎么辦，多少崗位就沒有了。我們的法院在審理商品房買賣合同糾紛的時候，一定要慎之又慎，不能輕率，不能適用消法關于懲罰性賠償的規定。可能有的同學不贊成我這樣的意見。謝謝這個提問的同學。
提問5（楊遂全教授）：我看了您的繼承法的修改意見稿，我有幾個不太理解的地方，當然也可能是我自己想的過程中有問題。一個是農村房屋繼承的問題，我現在也有一個這方面的國家重點項目，當時法工委的姚紅他們的觀點是，如果農村人的子女到城里面以后還要回去繼承農村的宅基地，一些農耕活動都可能沒有辦法進行了。還有一個現在要解決的問題是，承包地的繼承問題，如果一個農民他的子女都離開農村了，該由誰繼承呢？是否應該讓城里面的子女繼承？都遷到城市去了，不準他繼承怎么辦？
在您的建議稿里，撫恤金不作為遺產，保險金作為遺產，這兩者的性質，特別是工傷保險和撫恤金怎么區分？對這個問題我覺得撫恤金本來就不是發給死者的，保險金是死者投保取得的個人財產，是這么理解的嗎？但是我們現實中遇到的幾個案子，我覺得這都存在一個問題，我們現在的人身傷害損害賠償的賠償金，賠償以后怎么分配，如果按遺產來處理的話，就會轉到他的兄弟那里去了，他的小孩反倒得不到了。我覺得死亡賠償金，還是作為非遺產來對待會好一點，特別是工傷賠償，商業保險賠償他是另外一個問題，這是我的兩個問題。
梁老師：楊老師提的兩個問題，我先說第一個問題。2011年全國人大開會的時候，我作為全國人大代表提了一個議案，關于修改繼承法的議案。順便告訴大家，什么叫議案，什么叫建議案，議案的內容是關于全國人大立法工作的，如建議制定什么法律，建議修改什么法律。議案必須是30個以上的人大代表聯名簽署。關于政府機關以及法院、檢察院工作的建議，是人大工作范圍之外的問題，叫建議案。建議案只須1個代表簽名就算數，當然提案人會邀請別的代表簽名。2011年的會上我提了修改繼承法的議案，這個議案的后面就附了一個修改草案。這個草案是我組織的中國民法典草案建議稿的繼承編，是由煙臺大學的郭明瑞、房紹坤等教授起草的。當我提這個議案的時候，又預先請他們對草案作了斟酌修改。
楊老師剛才提到的這個問題，宅基地和承包地可不可以繼承。如果說他有兩個兒子，一個在農村，一個在城市，那繼承的時候怎么辦？首先兩個兒子都有權繼承。但是城里的那個兒子因為沒有農村戶口不能直接得到宅基地和承包地，但他能得到承包地和宅基地價值的一半，這是當時起草民法典草案時的想法。只有兩個繼承人，一個在城里都安家定居了，屬于城市戶口，一個在農村是農村戶口，房子和宅基地就由在農村的兒子取得，但房屋和宅基地價值的一半，要分給在城里的兒子。承包地也同樣處理。如果兩個兒子都在城里定居了呢，甚至有的到國外去定居了呢，根本就不回去了，難道房屋和宅基地，還有承包地就不讓他繼承了？
還是要讓他繼承，但要求他在繼承之后，把宅基地和承包地轉讓給當地的其他農戶。現在的說法叫“流轉”，通過宅基地和承包地的“流轉”去解決。承包地、宅基地，繼承還是由他繼承，但我們應該有別的機制，讓他把繼承的承包地和宅基地流轉給當地的農戶。這在繼承法草案條文上沒有明文規定，也不便明文規定，應當由別的機制解決。草案規定遺產范圍的條文中，沒有提到“宅基地、承包地”，但在該條“說明”中有這樣一段話：“承包經營權、國有資源使用權等能否作為遺產，有不同的看法。依現行法的規定，承包經營權可以繼承。”宅基地使用權、土地承包經營權屬于遺產，繼承人當然可以繼承，但因為他是城里人，他自己不會去種地，要求他將繼承的承包地、宅基地流轉給別人。關于宅基地承包的繼承問題，這是我大致的想法。
第二個問題講到人身損害賠償和保險金、撫恤費，要復雜一些。楊老師已經講到了。撫恤金不作為遺產，撫恤金屬于受撫恤對象。撫恤金過去就有，工人死了，撫恤的是死者未成年的孩子，死者年邁的父母，撫恤金有特定目的。因此撫恤金就不能像一般財產一樣讓全體繼承人均分。楊老師提問的時候已經講了，他的意見在這個問題上和我的意見是一樣的。撫恤金肯定不能作為一般遺產。楊老師講到保險收益，如果屬于被繼承人生前投保人壽保險，投保時會指定受益人，該保險金不屬于遺產，應當歸受益人。因此，草案條文規定“未指定受益人的保險金、補償金、賠償金”屬于遺產。
楊老師還提到“死亡賠償金”能不能不作為遺產，這個問題要復雜得多，這里不便詳細討論。按照侵權責任法的規定，死亡賠償金，既有精神損害賠償的性質，又有“逸失利益賠償”的性質，至少是好幾十萬，要都不納入遺產由繼承人分配，這說不過去。考慮到侵權法在規定死亡賠償金的同時刪去了“被撫養人生活費”，因此，如果繼承人中有死者年邁的父母、未成年子女等被撫養人，應當在分配死亡賠償金時適當考慮被撫養人生活費需要。至于社會保險性質的工傷保險如何處理，應當仔細討論。繼承法只能規定原則，具體如何處理要委托給司法解釋。謝謝。
提問3：我國物權法第3條第3款規定，國家實行社會主義市場經濟保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。我想問這里的發展權利指的是什么權利。
梁老師：這個同學問的是物權法第3條，關于這個條文，我要告訴大家，嚴格說不是民法條文，不是本來意義的物權法條文。不是物權法條文為什么要寫在物權法上呢？這與當時圍繞物權法的那場意識形態論戰有關。
大約在2004年的時候，中國的思想界發生關于改革開放的激烈爭論，出現反對改革開放的思潮。當時為什么出現反對改革開放的思潮呢？是因為進入21世紀后，改革開放過程中出現了兩大社會問題。一個是嚴重的國有資產流失，例如利用國有企業改制，將資產上億的國企，按幾千萬的評估價私有化了。社會反響特別強烈，認為國有財產流失比較嚴重。第二個問題，就是社會的兩極分化比較嚴重。改革開放初期說讓一部分人先富起來，真的一部分人先富起來了，貧富差距拉大了。至于為什么產生兩極分化，我就不細說了。如何看待這兩大社會問題，難免發生分歧，這不奇怪。有一部分人直接歸罪于改革開放，他們反對改革開放。有的學者直接否定國企改制，認為國有企業不能賣，賣國有企業就是犯罪，進而提出所謂“清算原罪”。
反對改革的思潮，來源于改革開放本身。因為1978年決定改革開放的時候，并沒有在思想理論上形成統一意見。不可能統一思想，不可能形成為改革開放提供理論支持的政治理論、經濟理論。為什么要改革呢？因為實行單一計劃經濟體制，再加上文革什么的，使我們的社會走到絕路。當時中央文件有一個表述，就是“國民經濟瀕于破產”。在這個危機關口，鄧小平先生斷然決定改革開放，沒有理論，沒有統一思想，不要緊，因為面臨社會危機，非改不可。他當時說了一句話，叫做“摸著石頭過河”。“摸著石頭過河”就是典型的實用主義。他還說過“不管白貓黑貓抓住老鼠就是好貓”。
因為非改不可，因為不改沒有出路。但怎么改，改到什么方向，全然不清楚，只能走著瞧。就是按照這樣一種實用主義的思想，實行改革開放，放開私有經濟、引進外資、搞土地承包到戶、放權讓利、利改稅、國企改制，一步步往前推進，取得了很大的成就。在這個過程中，我們看，到差不多每十年就有一場爭論。到90年代初的時候，發生關于“姓社姓資”爭論，即關于改革開放方向的爭論。鄧小平到南方巡視，最后作出決斷：姓社姓資不要爭了，資本主義也有計劃，社會主義也有市場；讓一部分人先富起來；中國實行社會主義市場經濟。三句話決定了改革開放的方向和社會經濟性質，然后寫進我們黨的文件，向全社會傳達，于是統一了思想，中國改革開放又大踏步地向前推進了。
又過了大概10年，到2004年的時候，另一場爭論又開始了。剛才說到，面臨國有資產流失和社會兩極分化兩大社會問題，一部分人站出來反對改革開放。關鍵在于，鄧小平先生已經不在了，我們國家已經不再有這樣一個人，能夠以他個人的智慧，個人的聲音，個人的威望，統一全黨和全國人民的思想。中國已經沒有這樣的權威人物了。剛好在這個爭論非常劇烈的時候，2005年夏天物權法草案公布征求意見。反對改革開放的思潮及其代表人物，一下子就抓住物權法草案不放，企圖以物權法草案作為突破口，否定改革開放。他們猛力抨擊物權法，舉出好幾條罪狀：一是違反憲法，因為物權法規定平等保護原則。二是物權法奴隸般地抄襲資產階級的法律。三是物權法保護少數富人。
這第三個口號特別蠱惑人。他們說窮人有什么值得物權法保護呢?你看一個要飯的乞丐，除要飯的碗和打狗棍之外，他一無所有，你保護他什么呢?物權法保護的不就是有錢人嘛。為什么要制定保護富人的物權法?
這幾條理由頗具有煽動性，包括法學界都有一些人跟著走。而民法學界是比較堅定的。這個時候斗爭非常尖銳，因為提到了意識形態高度，所謂物權法違反憲法,背離了社會主義民法傳統,只保護富人，奴隸般抄襲資產階級的法律，等等。物權法一下子成了焦點，整個社會的思想馬上就亂了。立法機關也亂了，許多常委也弄不清楚了。這個時候，民法研究會專門開會進行反擊，我自己也寫了《誰在曲解憲法、違反憲法》的文章，參加論戰。我當時是政協委員，全國政協開會的時候也有好些委員認為物權法是資產階級的。
我們看到，這個關鍵的時候，是由中共中央政治局常委會作出決定的。中共中央政治局常委會專門召開一次會議，這個會議不討論別的議題，就討論物權法草案。先由吳邦國委員長報告，著重報告這場物權法爭論當中的幾個焦點問題，以及爭論各方的意見，然后由常委們討論。最終歸結為三個問題：第一是要不要“清算原罪”？所謂原罪，本來是西方基督教的概念，因為夏娃偷吃禁果才有了人類，因此人一生下來就有原罪，被借用來指中國民營企業，認為企業家都有原罪，民營企業當初是怎么發起來的呢，暗示民營企業都是靠違法發展起來的，主張要先清算他們的原罪之后，才談得到實行物權法。第二是物權法要不要規定平等保護原則？這是物權法的基本原則。反對物權法的人認為，物權法不能規定平等保護原則，必須堅持特殊保護國家財產的原則，規定國家財產神圣不可侵犯，國家財產與私有財產之間不能平等。第三就是物權法草案是否違反憲法？
常委會經過討論，最后作出決定：物權法不違憲，物權法是社會主義的，物權法不是照抄資產階級的，絕對不能搞所謂清算原罪。為什么不能清算原罪？常委會作出判斷，中國民營企業家，先富起來的人，絕大多數是勤勞致富、合法致富，即使少數人有違法行為，但我們有刑法，有刑訴法，絕不能搞運動式的所謂清算原罪。為什么物權法要規定平等保護原則？因為我們實行改革開放，是在公有制經濟和非公有制經濟基礎上實行社會主義市場經濟，黨的文件上明文規定了，要對不同的市場主體，給予平等的條件，平等的待遇，平等的保護，這是社會正義市場經濟本質的要求。
剛才這位同學談到，物權法第3條第3款規定，“國家實行社會正義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利”，實際是從中國共產黨的文件上摘下來的。是直接引用黨的文件上的這段話，反駁所謂特殊保護等錯誤觀點，并作為物權法第4條明文規定平等保護原則的政策依據。
常委會還決定，要采取一切措施保障物權法的通過。通常的情況下，各個省的代表要到北京報到以后才正式組團，才推選團長、副團長、秘書長。為了保障物權法的通過，在開會之前讓各個省把人大代表召集起來，每個人發一本物權法草案，專門從北京派干部到各個省向代表們宣講。不僅講物權法條文，也是轉達中央的意圖。然后是全國人大常委會內部召開屬于中共黨員的常委會議，傳達中央的意圖，要求確保物權法通過，要讓黨員常委引導非黨員常委。又專門召開民主黨派座談會，傳達中央精神。讓各地的一把手掌握輿論，特別注意小報、小刊和網絡不要再出現攻擊物權法的文章，當然這個時候也不宜大談物權法如何好。最后是全國人大召開的前一天，在各代表團團長會議上，總書記胡錦濤同志要求保障物權法通過。
圍繞物權法的這場重大的意識形態爭論，實質是要不要堅持改革開放、堅持社會正義市場經濟的爭論。同學們可能不知道，老師們大都知道，有的老師還參加了論戰。物權法通過前這場意識形態爭論，導致現行物權法出現了第3條這樣本不屬于民法條文的條文。物權法第3條不是民法規范，不具有行為規范和裁判規范的性質，而是宣示性條文。它宣示我們國家基本的經濟制度和基本經濟政策，是中國為什么要制定物權法，為什么要制定這樣的物權法，為什么要規定平等保護原則，的政治理論和意識形態根據。這一條雖然不是本來意義上的民法條文，但是它具有非常重要的意義。最后要回答這位同學的問題，物權法第3條所謂“發展權”，肯定不是民事權利。
提問7：梁老師您好，我想請教一個問題，我國商業銀行會將不良資產進行打包，轉讓給資產管理公司，但是這種轉讓目前沒有統一的法律規定，主要靠政策性的條例在調整。這種不良資產轉讓合同的效力到底怎么樣呢？
梁老師：這個同學問了一個非常重要的問題。我們的銀行在90年代后期，面臨不良資產的問題，負擔很沉重。我們要把這些銀行推向市場，讓它們去掛牌上市，如此多的不良資產，資產負債表上就不平衡，不可能符合上市的條件，即使上市大家也不會買你的股票。為了解決這個問題，就提出了這樣一個辦法，把銀行的這些不良資產（不良債權）剝離出來，專門設立資產管理公司來受讓這些債權。實際是資產管理公司受讓之后，再把受讓的不良資產打包轉讓出去。這是在特殊歷史背景之下，采取的特殊辦法。所謂特殊辦法，是說當時幾大銀行剝離不良資產，是采用行政手段來推動的。當時幾大銀行剝離不良資產，由專門設立的資產管理公司來接受不良資產，然后各管理公司再將這些不良資產打包轉讓給一些個人和企業。一些聰明的律師和個人趁這個機會發了大財。
剛才說是特定歷史背景下的特殊政策，但也并不是單純采用行政手段，其基本架構是民法債權轉讓制度。債權轉讓規定在合同法第五章的第79條、第80條、第81條、第82條、第83條。第79條規定，債權人可以把他的債權的全部或者部分轉讓給第三人，并且規定有三種債權不得轉讓。國家政策推動銀行剝離不良資產，當然這些不良資產債權都屬于允許轉讓的債權。債權轉讓制度的一個關鍵問題規定在合同法第80條，按照第80條的規定，債權轉讓應當通知債務人，“未經通知，該轉讓對債務人不發生效力”。
我先講一下這個條文，合同法出來以后對第80條的理解有分歧。有的人認為以通知債務人為債權轉讓的生效條件，如果債權人轉讓債權沒有通知債務人，該債權轉讓無效。我要告訴同學們，這樣的理解是錯誤的。第80條說的“未經通知，該轉讓對債務人不發生效力”，并不是說該債權轉讓不發生效力。債權轉讓是一種合同，合同的成立和生效，按照合同法關于合同成立和生效的規則，轉讓方與受讓方通過要約、承諾達成意思表示一致，轉讓合同就成立，采用書面形式訂立轉讓合同，則自雙方簽字或者蓋章時合同成立，并自成立時生效。債權轉讓合同，適用合同成立生效的一般規則，自合同成立時生效。從法律政策考慮，債權轉讓一般不會損害債務人的利益，因此，合同法規定，債權人轉讓債權，不以債務人同意為要件，此與債務轉移必須征得債權人同意不同。
債權轉讓，雖然不以債務人同意為條件，但是有另外一個問題：債權人轉讓了債權，債務人不知道你把債權轉讓給別人了。當債權受讓人去向債務人要求履行債務時，債務人敢不敢向受讓人履行債務呢？或者在受讓人向債務人要求履行之前，債務人已經向原債權人履行了債務，則債務人可不可以據此對抗受讓人的履行請求呢？這就是合同法第80條所要解決的問題。
第80條第一句規定，債權人轉讓債權，雖然無須征得債務人同意，但是債權轉讓后，“應當通知債務人”，因為你不通知債務人，債務人不明真相，不知道自己究竟應該向誰履行債務？此通知不是債權轉讓的生效條件，立法目的是使債務人了解債權已經轉讓的事實，了解自己應該向誰履行債務。第二句規定“未經通知，該轉讓對債務人不發生效力”，其意思是，該債權轉讓合同僅對轉讓人和受讓人有效，不能約束債務人。因為債務人不了解債權已經轉讓的事實真相，當受讓人向其請求履行債務時，債務人有權拒絕其請求；如果因債務人不知債權已經轉讓的事實，而仍然向原債權人履行了債務，當受讓人請求其履行債務時，則債務人有權不再履行。
反之，如果已經通知債務人，債務人已經知道債權轉讓的事實，當受讓人向其請求履行債務時，債務人必須對受讓人履行；如果在通知債務人之后，債務人仍然向原債權人（轉讓人）履行了債務，則在受讓人向其請求履行債務時，債務人不得拒絕受讓人的履行請求，即他必須再向受讓人履行債務。因重復履行所受損失，只能由債務人自己去向原債權人索還。這就是第二句的意思，實際是方便債務人判斷自己究竟應該對誰履行債務這樣一個制度，并不是決定債權轉讓合同生效的制度。
現在回過頭來說銀行不良資產的剝離，例如工行剝離出如此數額巨大的不良債權，轉讓給了與它有關的資產管理公司，實際是工行與資產管理公司之間訂立債權轉讓合同，這個債權轉讓合同因雙方達成意思表示并在轉讓協議書上簽字或者蓋章即成立生效。按照第80條的規定，應當將債權轉讓的事實通知債務人，問題是工行剝離出來并轉讓給資產管理公司的不良資產債權，不僅債權金額巨大，而且債務人的人數巨大，要求它嚴格按照第80條的規定，分別、逐一去通知這些不良資產債權的債務人，很難做到，即使能夠做到，時間也不允許，因為剝離不良資產是中央政府的特殊政策，有嚴格的時間要求。為此國務院有關部門主持召開專家討論會，就討論如何通知債務人這個問題。合同法說要通知，不通知對債務人不發生效力，不良資產債權轉讓之后債務人不認賬怎么辦呢？
我在會上介紹了合同法第80條所規定的“通知”的含義，及民法上“通知”有多種形式，建議采取“公告通知”的形式。還介紹合同法規定債權轉讓要通知債務人，不是債權轉讓的生效條件，只是方便債務人履行債務；并不要求轉讓人親自書面通知，轉讓人可以通知，受讓人也可以通知；即使沒有通知，受讓人拿著債權轉讓合同書去找債務人，債務人也必須履行；即使沒有通知，債務人從別的途徑知道了債權轉讓給受讓人了，他也不能夠拒絕受讓人的履行請求。我們完全可以采取在報紙上刊登公告的通知方式。
最后回答這個同學的提問，銀行剝離不良資產是我國經濟領域一次特殊行動，雖然沒有針對不良資產剝離和轉讓制定專門的法律,但不等于沒有法律規定。不良資產債權的剝離和轉讓，屬于債權轉讓，而合同法關于債權轉讓有明文規定。應當肯定，當時幾大銀行不良資產債權的剝離和轉讓，是按照合同法債權轉讓制度來運作的。不良資產債權轉讓合同的成立與生效，應當適用合同法關于債權轉讓制度的規定和關于合同成立生效的規定。當時幾大銀行剝離不良資產債權，轉讓給資產管理公司，再打包轉讓給個人和企業，整個過程中也出了不少問題，這里就不必要再來討論了。謝謝!
提問8：梁老師您好，我的問題是有關環境侵權的，民法通則第124條規定了違反國家環境保護防治污染的規定，污染環境造成他人損害的應當承擔民事責任。這一條規定了違反國家保護環境防治污染的規定這一點，而環境保護法第41條規定造成環境污染損害的有責任排除危害并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失，這一條就并未提到像上一條那樣違反相關的環保規定。而侵權責任法草案第2次審議稿68條也規定了排污符合規定標準但給他人造成損害的，排污者應當承擔相應的賠償責任，特別強調了合標排放造成他人損害也是要承擔侵權責任的，而最終頒布的侵權責任法刪掉了二審稿的68條，僅僅在65條規定了因污染環境造成損害，污染者應當承擔侵權責任。有的學著就認為這一改動，有可能稀釋不以行為違法性為責任構成要件規定創造的立法先進性，他可能導致環境侵權責任無法通過環境責任保險制度，進行加害人賠償責任的社會化分擔，我想問一下梁老師對這位學者的看法是否是同意呢？并且想請教一下梁老師對侵權責任法它對二審稿所做的修改有怎樣的看法，謝謝。
梁老師：這位同學說得比較細，侵權法草案的每一次審議我都在場，我的印象是每一次審議過程當中對第八章環境污染的這些條文，都沒有充分討論。法律委員會審議法律草案，有一個現實情況，大家總是對社會比較關注的條文討論得充分一些，還有就是前面的章節條文討論充分一些。法律委員會每一次審議法律案，至多就是開一天會，通常就是半天會，雖然侵權責任法只有９２條，也不可能對每一條都充分討論。通常是社會上比較關注的，理論上有爭論的，大家就反復討論、反復爭論，往往是審議前面的章節條文費的時間多，等到審議后面的條文，時間已經不多了，要吃飯了，本來有話說的也因此就不說了。侵權責任法第八章環境污染責任，當然是社會上最重大的問題，但在侵權責任法審議過程當中討論的很少。不僅是第八章位置靠后的原因，恐怕還有一個原因是，因為環境侵權的問題在環境保護法上已有規定，而且大家公認污染環境侵權責任是無過錯責任，侵權責任法只是增加規定環境保護法上沒有規定的幾個特殊問題。
你看第八章環境污染責任只有四個條文，其中第一個條文是宣示性的條文：“因污染環境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任。”至于承擔什么樣的責任，怎么樣承擔責任，按照本法第五條關于特別法優先適用原則的規定，首先應當適用現行環境保護法的規定，只在環境保護法沒有規定情形，才適用本法的規定。這是宣示性的。后面的三個條文就是補充性的、環境保護法上沒有規定的，這就是：第66條規定由污染者承擔舉證責任；第67條規定兩個以上污染者污染環境，污染者內部承擔責任大小的確定；第68條規定第三人的過錯造成污染環境情形，受害人既可以向污染者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。這三個條文是補充環境保護法的規定。至于說第二次審議稿當中刪掉的那個條文我也記不清了。為什么要刪掉它呢？是不是因為在環境保護法上已經有了規定，沒有再規定的必要？
順便指出，侵權責任法補充規定的最重要的一條是第66條關于因果關系的推定和免責、減責抗辯的舉證。被告污染者主張免責或者減輕責任的抗辯,當然應由被告承擔舉證責任，就是本條不規定也是如此。第66條具有重大意義的是明文規定了因果關系推定制度。這一點非常重要。按照一般侵權案件判斷因果關系的原則，本應該由受害人原告承擔因果關系舉證責任，原告應當證明被告人行為與原告所受損害之間存在因果關系。但污染環境造成的損害，受害人就很難舉證證明被告污染環境的排污行為，與自己所受損害例如患哮喘病、支氣管炎、肺氣腫等等之間的因果關系。受害人難以承擔這樣的舉證責任，污染環境責任案件如何判斷因果關系，這個問題在環境保護法上沒有解決，所以本法第66條特別規定因果關系的推定制度，也叫因果關系的舉證責任倒置。請特別注意，侵權責任法關于因果關系的判斷，只在第八章關于環境污染責任案件規定了因果關系推定，所以第66條特別重要。至于被告主張不承擔責任或者減輕責任，要由被告自己舉證，這是理所當然的，規定不規定都是如此。
這個提問的同學談到民法通則第124條與環境保護法第41條規定的區別。民法通則第124條有“違反國家保護環境防止污染的規定”這句話，而環境保護法第四十一條沒有這句話，只說“造成環境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。”因此學者解釋說，按照民法通則第124條環境污染損害責任有“違法性”要件，而后來的環境保護法對此做了修正，環境保護法第41條關于環境污染損害責任不以被告排污行為具有違法性為責任構成要件。環境保護法這樣規定是一種進步。我要說，這樣的意見是正確的，但是請大家仔細研究一下，侵權責任法規定的侵權責任都不要求以加害行為的違法性為構成要件。是否正是因為侵權責任法和環境保護法都不要求排污行為具有違法性，因此刪掉這個同學提到的那個條文，刪掉的理由是，沒有必要規定。應當肯定，關于污染環境損害侵權責任的歸責原則、構成要件，侵權責任法與環境保護法的規定是一致的。
這里順便談一下第67條。第67條規定“兩個以上的污染者污染環境，污染者承擔責任的大小，根據污染物的種類、排放量等因素確定。”對第67條不能孤立地進行解釋，應當與本法關于多數人侵權責任的第8條、第11條、第12條的規定聯系起來進行理解。兩個以上的污染企業污染環境，一般情形，兩個污染企業不可能存在“意思聯絡”，不可能構成第8條主觀共同侵權，但可能符合第11條關于客觀共同侵權的規定。兩個污染企業分別排放污染物污染環境造成受害人受害，例如患哮喘病，如果各個污染企業排放的污染物都足以造成受害人患哮喘病，即符合第11條關于客觀共同侵權責任的規定，這種情形，法庭應當適用第11條的規定，判決兩個污染企業對受害人承擔連帶責任，而無須確定兩個污染企業各自責任的大小。僅在一個污染企業（被告）對受害人承擔全部賠償責任之后，依據第14條的規定另案對另一個污染企業提起追償訴訟案件，法庭在追償權訴訟案判決中，才有必要按照第67條的規定確定兩個污染企業的責任份額。如果不符合第11條關于客觀共同侵權的要件，即兩個污染企業各自排放的污染物都不足以導致受害人患哮喘病，而是兩個污染企業各自排放的污染物在空氣中或者水中混合以后導致受害人患哮喘病，則應當屬于第12條規定的原因競合侵權，按照第12條的規定，原因競合的侵權案件，各污染企業應當承擔按份責任，這種情形，法庭應按照第67條確定兩個污染企業各自應對受害人承擔的賠償責任。
提問9：梁老師好，我想請教一個關于不當得利返還的實務中的案件。就是原告公司錯誤地將一筆9萬多塊錢轉到了被告的銀行賬戶上，但是被告在此之前，因為另一個民事訴訟，被法院判決賠償另案原告50萬元，然后他因為無力償還這50萬元，他的銀行賬戶已經被法院凍結。現在這個問題就是，現在這個原告，起訴了被告之后，如果說本案原告勝訴了，那么在執行的時候，針對這賬戶上的9萬多快錢，是原告單獨完全受償，還是說跟另案原告按照債權比例來分別受償。
梁老師：這個同學提的問題比較具體，他前面說到原告因錯誤將9萬元匯入被告賬戶，民法理論上叫“非債清償”。我本不欠你的錢，是我搞錯了，誤將一筆錢匯入你的賬戶，這就是民法教科書上說的非債清償，非債清償當然構成不當得利。不當得利規定在民法通則第92條，按照民法通則第92條，不當得利人即被告，應當將沒有合法根據取得的不當利益，即9萬元，返還給受損失的人。原告就是受損失的人，他肯定要依據民法通則第92條向法院起訴，要求拿回這筆錢，這一點，我想法庭將判決被告返還這9萬元，不會發生什么問題。
但這個被告因為還欠別人的錢，他的賬戶已經被查封了，這就發生一個如何執行的問題。現在被告欠兩個債權人的債，不當得利受損失人的債權9萬元，另一個債權人的債權是50萬元，被告賬戶已經被凍結、賬戶中的金額肯定不足以清償全部債務。這個同學說賬戶中僅有9萬多塊錢，而這9萬元是原告錯誤匯入的，問題是：錯誤匯入9萬元的原告依據不當得利制度被判決勝訴之后，是從被告賬戶取回這9萬元呢，還是應當與享有50萬元債權的原告，按照各自債權額的比例，分配被告賬戶中的這9萬多塊錢？換言之，不當得利返還請求權，能不能獲得優先保護？
回答這個問題，涉及到不當得利制度的兩個方面，一個是不當得利返還請求權的權利性質，另一個是金錢的特殊性。按照民法理論，金錢（貨幣）屬于一種特殊動產，其特殊性在于：金錢的所有權與占有不能分離，這與一般動產的所有權與占有可能分離，是不同的。張三的手機借給李四，發生手機的所有權與占有的分離，但張三的金錢借給李四，一旦這筆錢匯入李四賬戶，就屬于李四，張三的權利變成了同數額的債權。因此，不當得利返還請求權，性質上屬于債權，這從不當得利制度規定在民法通則民事權利（第五章）第二節債權，也可以看出來。民法上有一項原則，叫“債權平等”，如果一個債務人欠了兩個債權人的債，不考慮兩個債權成立的時間先后，兩個債權人的地位是平等的。因此，如果被告賬戶上的錢和其他財產不能夠全額清償債務，法庭將按照債權平等原則，判決兩個原告按照債權額的比例，從被告獲得清償。我的這個回答，不知道這個同學是否滿意。
提問10：梁老師您好，在民法通則和物權法中都使用了一個詞，也就是農村集體經濟組織這樣一個概念，它擁有農村土地的所有權。我原來一直以為這個組織就是村民委員會，但是后來我發現它只是一個基層的自治組織，不具有農村集體經濟組織共同保護、共同分配這樣一個屬性。所以我想問一下，在當前的背景下，在物權法上如何對這樣一個權利主體進行界定。
梁老師：好，這是一個非常重大的問題，在物權法制定的時候，就涉及到農村土地的所有權主體是誰的問題。有好些研究財產法的教授，特別是研究農村土地問題的教授，主張一定要搞清楚究竟農村土地的所有者是誰，然后在法律上規定清楚。我認為，誰是我國農村土地的所有權人這個問題是搞不清楚的，因為現實就是如此。
我們制定物權法時所提出的指導思想是，以家庭聯產承包責任制為基礎，實現土地承包經營權的物權化。此前農戶基于聯產承包合同取得的土地使用權，性質上屬于債權，通過物權法的規定轉變成一種用益物權，當初建議的名稱是農地使用權，后來決定仍然沿用原來的名稱。雖然名稱沒有變，但權利性質變了，按照物權法的規定，土地承包經營權和宅基地使用權，均屬于用益物權。當初建議土地承包經營權的期限是50年，50年期滿自動延長。正式通過的物權法針對土地用途屬于耕地、草地或者林地，分別規定不同的期限，并且規定期滿繼續承包。繼續承包，也就是自動延長的意思。
你看，農民對土地的權利，物權法規定為用益物權，具有對抗一切人包括其所有權人的效力，再加上期滿自動延長，與所有權的差別就很小了。當時討論的時候我就說，一代人30年，50年差不多一代半，延長一次就是100年，是三代、四代人，而且100年之后還可以自動延長，這樣的權利與所有權有多大差別呢？土地的所有權人還有多大的意義呢？這種情形，農村土地的所有權人是誰這個問題還有什么意義呢？我認為沒有什么意義。
我的這個思路，在當時是一個折中路線。另一個思路是徹底私有化，干脆承認土地為農民所有，法律上直接確認農民對土地的所有權。當然還有比較正統的思路，主張農村土地集體所有制不能動搖、不能削弱。我的這個思路是折中的，既不贊成土地私有化，也不是固守原來的集體所有制。我們通過法律設計，將農戶對所承包土地的權利規定為用益物權，加上期滿自動續期這樣的機制，農民對土地的這種權利，可以對抗土地的所有權人。實際是將農村土地的所有權人架空了、虛化了。誰是土地的所有權主體已經不重要了。
我們知道，英國的土地全部屬于女王所有，但絲毫不影響特定土地的所有者占有和處分自己的土地，理論上叫雙重所有權。現在我國農村土地制度，就有點類似。我們農村集體土地的所有權人究竟是誰？現實分為幾種情況，多數地方改革開放初期以大隊、村委會名義與農戶訂立聯產承包合同，或者以小隊、村民小組名義與農戶訂立聯產承包合同，則這些地方的農村集體土地的所有權主體，就是村委會或者村民小組；有個別地方沒有實行家庭聯產承包制，農村土地仍然歸鄉鎮統一經營管理，這樣的農村土地的所有權主體就是鄉鎮集體經濟組織。
現實是多種情況、多種形式，立法不去改變現實，而是尊重這個現實。物權法立法基本上就是這樣的，你看物權法上關于集體土地的所有權主體，同時規定了集體經濟組織、村民委員會、村民小組三種。你說弄不清楚，因為現實本來就不清楚，而且經過若干年以后這些統統不重要了。現在講農村土地流轉，土地經過幾次流轉集中到種田大戶手里，其他農戶的用益物權則變成股權或者債權。物權法上那個農村集體經濟組織究竟是誰的這個問題，就將完全失去意義。我們的社會還在發展變化當中，將來是不是這樣那也很難說，我們走著瞧吧。好，謝謝你的提問。
提問11：梁老師我想問你一個實務中的問題，村民在自己的承包地里發現了烏木，一種觀點認為烏木是自然孳息，他是用益物權人，應該歸村民所有，政府那邊主張是隱藏物、埋藏物應該歸國家所有，現在對烏木的性質存在各種爭議，想請問一下您的看法。
梁老師：講的是彭州的這個案子。按照我們現在的法律，這個村民所發現的烏木既不是礦藏也不是埋藏物。為什么不是埋藏物？因為它不是人為埋下去的。為什么不是礦藏？因為我們的礦產法上沒有它。它也當然不是文物。那是不是無主物呢？我們的法律上沒有規定無主物制度，至于烏木是不是無主物也存在爭論。
我先說為什么我們四川出現烏木案，這是四川的地理環境決定的。在若干億年以前，四川曾經是陸地，森林特別茂密，后來經過地殼運動它一下子變成了海洋，這些樹木也就下沉到了海底。樹木埋到地下什么情況下變成煤，什么情況下變成烏木？如果是在地層當中會變成煤，如果是在水里則會變成烏木。后來，四川的地殼又發生了變化，滄海又變成了桑田，這些樹木原來在水底變成了烏木，現在海水沒有了烏木就埋在地層當中了。四川幾條大河，河水沖刷就把地層當中的烏木沖刷出來了，四川的幾乎各條河流都發現過烏木。開始好多人不知道烏木有什么價值，后來才知道烏木是價值連城啊。
我們的同學看這些案件的時候，不要僅僅看媒體上的報道，如果你要研究、要討論這個案件，就一定要看法院判決書，以判決書所認定的事實為準。本案的烏木究竟是在承包地發現的呢，還是在河床上發現的呢？這是決定案件判決的關鍵事實，由于當事人雙方意見不一，法庭組織了實地勘察，最后確定發現地點是在河道。為什么在河道發現就歸國家所有，這里適用了什么法律規則呢？前面談到烏木既不是文物，也不是礦藏，也不是埋藏物，也不是無主物，法庭適用的是物權法第116條關于天然孳息的規則。我在接受商報記者采訪的時候表述了我的意見，類推適用第116條關于天然孳息歸屬的規則。
烏木并不是天然孳息，因為現行法上沒有規定烏木的歸屬，考慮到它與天然孳息有某種類似性，因此適用關于天然孳息的規則解決本案烏木的歸屬。這個規則是：天然孳息由原物所有權人取得，既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。因此，根據這一規則，如果烏木真的是在原告的承包地發現的，那就應該歸承包人取得。按照現實來說，烏木不大可能在承包地發現，當然也不敢太絕對，因為社會生活很復雜。應當肯定，我們四川許多地方的地下可能有烏木，但是法律不允許農民在承包地的地層中挖烏木，因為承包地的用益物權有目的限制，限于地表種植農作物。如果是建設用地，建房挖地基的時候，是可能發現烏木的。因此，建設用地使用權人有可能在挖掘地基時發現烏木，承包地權利人耕種土地不太可能發現烏木。
本案再審的時候專門就烏木的發現地點、位置進行了勘察。如果真的是在承包地發現的，那就應當歸這個承包地的用益物權人所有，等于這個承包人得了一個意外之財。但這樣的可能性較小。最大可能是在河床上發現的。因為物權法規定河流歸國家所謂，河流是指河道、河床、河岸，而不是指河水。最終勘查確定是在河道發現的，因此按照物權法116條天然孳息的歸屬規則，法庭判決烏木歸國家所有。當然，國家應當給發現人相應的金錢獎勵，這不用說。
最后再重復一下，同學們如果對媒體報道的案子有興趣，不要僅僅依據媒體的報道，討論任何案件都首先要弄清楚案件事實，一定要看法院對案件事實的認定。如果沒有充分證據證明法庭認定事實錯誤的話，應當以法庭認定的案件事實為根據。好，謝謝你的問題。