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耿卓老師：
各位老師、同學(xué)，今天的講座馬上就要開始了。很榮幸有機(jī)會(huì)擔(dān)任楊立新老師講座的主持人。我是第一次擔(dān)任主持人，我把這個(gè)第一次獻(xiàn)給楊老師。今天是民商法高峰論壇第十四講，對(duì)楊立新老師，我想不用介紹，大家都如雷貫耳。我就強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，在民法理論和民法實(shí)務(wù)這兩方面都做到這一高度的，楊老師應(yīng)該是第一人，是在理論和實(shí)務(wù)方面都非常有影響的學(xué)者。今天楊老師講座的主題是“新聞媒體侵權(quán)”，這個(gè)題目，楊老師持續(xù)了應(yīng)該有接近20年的研究。這是個(gè)富有爭議的題目，前一段時(shí)間，楊立新教授在《中國法學(xué)》上發(fā)表了一篇爭鳴性文章，與張新寶教授進(jìn)行了激烈的交鋒。我們這次講座的主講人很強(qiáng)大，評(píng)議人團(tuán)隊(duì)也很強(qiáng)大。今天請(qǐng)到的評(píng)議人有：華中師范大學(xué)副院長丁文教授、華中科技大學(xué)法學(xué)院姜戰(zhàn)軍教授、中南學(xué)派侵權(quán)法專家麻昌華教授。今天到會(huì)的還有來自武漢大學(xué)的余立力老師、楊巍老師、李承亮老師和羅昆老師。還有我們這次活動(dòng)的發(fā)起人--張紅副院長。接下來，有請(qǐng)楊老師發(fā)表精彩的見解。
楊立新教授：
各位老師、同學(xué)，晚上好！非常有幸，我也是第一次到湖北做講座，雖然我到過湖北很多次，這次真的是處女作。湖北這幾所大學(xué)都很厲害，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)、武漢大學(xué)、華中師范大學(xué)、華中科技大學(xué)……有那么多教授陪我做講座，有點(diǎn)膽戰(zhàn)心驚，但是看到這么多同學(xué)，尤其是站在后邊的同學(xué)，又非常榮幸。今天的講座想講“媒體侵權(quán)”問題，主題是“媒體侵權(quán)責(zé)任案件中的法律適用”。剛好這個(gè)課題是國家社科的課題，也是歐盟的課題，已經(jīng)做了2年半，我剛剛把司法手冊《中國媒體侵權(quán)責(zé)任案件法律適用指引》定稿，就媒體侵權(quán)問題一共寫了132條。這132條經(jīng)過海淀法院和朝陽法院半年的試點(diǎn)，效果不錯(cuò)，最后把它了定下來。今天的《新京報(bào)》發(fā)了兩版，題目叫《媒體報(bào)道什么時(shí)候才算侵權(quán)》，也是報(bào)道這個(gè)課題的。所以說這個(gè)課題應(yīng)當(dāng)算做得比較成功。現(xiàn)在總結(jié)一下，從傳統(tǒng)方向研究可能會(huì)比較困難，但是稍微交叉一下可能就比較容易成功。媒體侵權(quán)就包括侵權(quán)法、民法和新聞法，還包括新聞學(xué)，把這些問題結(jié)合到一起可能就做的不錯(cuò)。我現(xiàn)在在新聞界很牛，因?yàn)檫@個(gè)問題沒有人比我研究得好。
關(guān)于這個(gè)主題，我想從以下幾個(gè)方面跟大家做個(gè)報(bào)告：第一個(gè)就是我和張新寶教授之間關(guān)于到底有沒有“媒體侵權(quán)責(zé)任”概念的爭論，我簡單介紹一下這個(gè)問題。媒體侵權(quán)這個(gè)問題，我是從九十年代開始研究的，那個(gè)時(shí)候我在最高人民法院民庭當(dāng)審判員。因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》實(shí)施以后，遇到了很多新的案件。以前中國人很少講到權(quán)利，權(quán)利是從《民法通則》實(shí)施以后才開始的。這些其實(shí)都要感謝余老師父親他們那一代的老同志們作出了《民法通則》，有了《民法通則》以后才有了民事權(quán)利保護(hù)的問題。那個(gè)時(shí)候遇到很多有關(guān)名譽(yù)權(quán)保護(hù)的問題，也就從那時(shí)開始，我把這個(gè)問題作為很重要的題目去研究。所以一直到現(xiàn)在的二十幾年間，我對(duì)這個(gè)題目的研究一直沒有中斷。后來的機(jī)會(huì)使這個(gè)題目申請(qǐng)到了歐盟的“媒體權(quán)利保護(hù)”項(xiàng)目，同時(shí)也申請(qǐng)到了國家社科基金。這樣，法院跟我們一起研究就比較方便，不會(huì)有后顧之憂。這個(gè)課題就做到了現(xiàn)在。那么，到底有沒有“媒體侵權(quán)”或者“新聞侵權(quán)”的概念？大家都知道，我和張新寶教授之間發(fā)生了很激烈的爭論，但是我認(rèn)為我們之間的爭論是絕對(duì)的君子間的爭論。我這邊在緊鑼密鼓的做“媒體侵權(quán)”的研究，而新寶教授在《中國法學(xué)》上發(fā)表了一篇叫《媒體侵權(quán)否定論》的文章，不但否定了“媒體侵權(quán)”，還宣布“新聞侵權(quán)”或者“媒體侵權(quán)”這一概念可以作為一個(gè)文化歷史的遺產(chǎn)。我說我要跟他討論，也到他主編的《中國法學(xué)》上去討論。后來我就把文章寫好。可能很多同學(xué)都看到過這篇文章，這篇文章說起來真的是精雕細(xì)琢，大概前前后后改了十幾遍，絕不夸張。為什么呢？因?yàn)橐鸵粋�(gè)很有名的人物公開地去探討，而且是到他的刊物上去發(fā)表，首先一定不能說假話，要把心里話說出來；其次一定不能傷到新寶教授。這很難，因此我每一個(gè)字都考慮過。這樣就在《中國法學(xué)》上發(fā)表了兩篇對(duì)立的文章。我覺得我們法學(xué)界，特別是民法學(xué)界，其實(shí)很難有真正的學(xué)術(shù)討論。不知道耿卓老師是不是也有這樣的看法？
耿卓老師：
我做編輯很多年，但是發(fā)現(xiàn)真正的交鋒應(yīng)該說幾乎沒有見到。因?yàn)榫拖駝偛艞罾蠋熕f，可能會(huì)出現(xiàn)某句話說得不太恰當(dāng)，就引起了一些不必要的困擾。楊老師那篇文章我仔細(xì)看了，每句話都表達(dá)得很有分寸感。既要把自己的思想、觀點(diǎn)明確表達(dá)出來，又要讓對(duì)方從語言表述上能接受，從這一點(diǎn)來說是比較難的。
楊立新教授：
所以，沒有很真正的學(xué)術(shù)的論辯。但我覺得我們倆是比較真正的學(xué)術(shù)論辯，因?yàn)槊總�(gè)人說的都完全是自己的想法，而且很君子。我想，在學(xué)術(shù)當(dāng)中如果沒有學(xué)術(shù)批評(píng)的話，其實(shí)是不行的。說起來，張新寶教授認(rèn)為沒有“媒體侵權(quán)”的概念，理由是：第一，《侵權(quán)法》沒寫媒體侵權(quán)，我認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第36條就是媒體侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)就是媒體侵權(quán)；第二，司法解釋中從來沒有媒體侵權(quán)，但是我在最高法院的時(shí)候就寫過，名譽(yù)權(quán)司法解釋基本上都是針對(duì)媒體侵權(quán)的；第三，外國沒有媒體侵權(quán)，這一點(diǎn)我承認(rèn)，外國真沒有，但是外國有《新聞法》，而我們沒有《新聞法》。這樣我們就把主要的觀點(diǎn)互相做了交流。說起來，為什么要在中國強(qiáng)調(diào)新聞侵權(quán)法或者叫媒體侵權(quán)法？我有一個(gè)特別鮮明的看法，就是因?yàn)橹袊鴽]有新聞法。那么在這樣的情況下，我的看法就是，作為一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象，就一定要有法律去調(diào)整。當(dāng)法律缺位的時(shí)候，與它相關(guān)的另外一個(gè)法律就會(huì)去做一個(gè)補(bǔ)充。我們沒有《新聞法》去調(diào)整新聞行為、新聞關(guān)系，當(dāng)發(fā)生糾紛的時(shí)候，相關(guān)的一個(gè)法律--《侵權(quán)責(zé)任法》就發(fā)揮了作用。其實(shí)兩個(gè)法律要解決的問題是一樣的，《新聞法》解決什么樣的新聞行為是合法的新聞行為，《侵權(quán)法》研究的是什么樣的新聞行為是侵權(quán)的新聞行為、違法的新聞行為。兩個(gè)法律都在劃這個(gè)中間的界限，現(xiàn)在我們沒有《新聞法》來劃這個(gè)界限，那么《侵權(quán)法》就發(fā)揮了這個(gè)作用。這就是我二十多年來熱衷于研究新聞侵權(quán)問題的意圖。但這個(gè)狀況將來會(huì)發(fā)生改變，我在我的文章里也寫了，將來我們有了《媒體法》《新聞法》的時(shí)候，《侵權(quán)法》一定會(huì)回到它原來自己的位子上去，不會(huì)把手插過來。那么在這個(gè)問題上，我想我們做的這些努力一定不會(huì)是白費(fèi)的。所以這個(gè)題目叫“媒體權(quán)利保護(hù)與媒體侵權(quán)責(zé)任法律界限研究”，就是后來我們申請(qǐng)國家社科項(xiàng)目的時(shí)候所用的題目。這個(gè)部分大體上能達(dá)到這樣的目的。可以說現(xiàn)在對(duì)這個(gè)題目更感興趣的其實(shí)不是我們法學(xué)界，而是新聞界；甚至新聞界比法學(xué)界更感興趣。新聞界希望法律人能夠得出相應(yīng)的研究成果，更好地保護(hù)他們的權(quán)利、制裁新聞界的侵權(quán)行為，劃清是非的界限。我認(rèn)為這是本題目最重要的意義。
第二點(diǎn)是介紹一下這一課題研究的大體情況。確定這個(gè)課題之后，我們做了一個(gè)計(jì)劃，首先提出司法手冊草案，經(jīng)過反復(fù)討論至大體成熟的時(shí)候，交給與我們合作的兩個(gè)法院--海淀區(qū)法院和朝陽區(qū)法院操作半年。其實(shí)媒體侵權(quán)的案件不是特別多，在具體的案件比例當(dāng)中是微乎其微的，但是其影響特別大。在全國所有法院每年收到的千余個(gè)案件當(dāng)中，海淀區(qū)法院和朝陽區(qū)法院收到的此類案件數(shù)量最多，因此選擇這兩個(gè)法院作為我們的合作單位。原來的計(jì)劃是讓兩個(gè)法院做一個(gè)對(duì)比實(shí)驗(yàn)，其中一個(gè)法院采用我們的規(guī)則指導(dǎo)辦案，另一個(gè)法院不用，到了試點(diǎn)結(jié)束后，得出對(duì)比鮮明的兩種結(jié)果。后來我們認(rèn)為這不大可能，因此確定讓兩個(gè)法院同時(shí)作為試點(diǎn)。去年受到諸多因素的限制，原計(jì)劃在2月份開始的試點(diǎn)工作被推遲到7月1日開始，一直到12月31日結(jié)束。兩個(gè)法院均受理了大約七十個(gè)此類案件。我們對(duì)照手冊來分析案件處理方式是否得當(dāng)以及有待完善之處，并對(duì)此作出經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。我們還進(jìn)行了法庭的視頻競賽，即這兩個(gè)法院選出試點(diǎn)期間兩個(gè)審理得最好的案件，將此做成視頻。我邀請(qǐng)了五位外國專家、四位國內(nèi)專家，九個(gè)人組成評(píng)委會(huì)，對(duì)這四個(gè)案件進(jìn)行評(píng)審，最后評(píng)委會(huì)一致認(rèn)為朝陽區(qū)法院的范冰冰案件應(yīng)該獲得第一名，海淀區(qū)法院的百度案件獲得第二名。在此基礎(chǔ)上，我們對(duì)司法手冊再次進(jìn)行討論、修改，大概在三天之前定稿了。我的想法是印制三千冊，送給每個(gè)法院一冊。我還想繼續(xù)完善這個(gè)課題，司法手冊共132個(gè)條文，我準(zhǔn)備為每個(gè)條文都附加說明和典型案例，最后做成幾十萬字的結(jié)項(xiàng)成果。此外，我還想為司法手冊做推廣，現(xiàn)在大概有十個(gè)中級(jí)法院要轉(zhuǎn)發(fā)這一司法手冊，北京市高級(jí)法院將要在官方網(wǎng)站上全文公布。我打算對(duì)此進(jìn)一步完善，讓更多的法院采納這些規(guī)則。媒體界對(duì)我們這個(gè)司法手冊有很好的反應(yīng)，因?yàn)檫@些規(guī)則劃清了是否侵權(quán)的界限。我認(rèn)為這一課題研究既解決實(shí)際問題，又具有理論層次。在做這個(gè)課題的時(shí)候，我們考察了十多個(gè)國家，對(duì)比發(fā)現(xiàn)我國媒體責(zé)任（尤其是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)這一部分）絕對(duì)不落后。我得出的結(jié)論是，特別是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)這一部分，全世界都在同一起跑線上，當(dāng)發(fā)令槍一響，看誰搶先一步，搶先一步的國家就是先進(jìn)者，就創(chuàng)造了規(guī)則。我們課題組還邀請(qǐng)了一位英國專家，一位高等法院的出庭大律師。他特別具有司法經(jīng)驗(yàn)的一位律師，他看了英文版的司法手冊之后表示贊賞。這個(gè)課題還有半年就可以完成了，應(yīng)該會(huì)收獲一個(gè)比較好的成果。
研究侵權(quán)法時(shí)，我們都會(huì)提到美國《侵權(quán)法重述》。我認(rèn)為我國也應(yīng)該有《侵權(quán)責(zé)任法重述》。在這個(gè)媒體侵權(quán)法律適用的指引開始發(fā)表的時(shí)候，我就說，這是我關(guān)于中國《侵權(quán)責(zé)任法重述》的第一站。如果將每一個(gè)具體操作的方法都以條文的形式來草擬，最后匯集成《侵權(quán)責(zé)任法重述》，總共一千多個(gè)條文，那么法官操作起來就比較容易。最近兩天我又完成了兩個(gè)指引，即侵權(quán)行為形態(tài)和侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的法律適用指引以及醫(yī)療損害賠償責(zé)任的法律適用指引，我打算最后能完成十個(gè)左右的指引，每個(gè)指引大概一百多個(gè)條文，這是個(gè)比較大的工程，也是一個(gè)新的嘗試。
第三點(diǎn)，我想介紹一下這個(gè)手冊，包括法律適用指引當(dāng)中的一些主要問題。這個(gè)題目是中國媒體侵權(quán)法律適用指引，這既不是法律，也不是司法解釋。“指引”這個(gè)說法來自何處？我認(rèn)為是來自澳門檢察院。我在澳門訪問的時(shí)候知悉，由于檢察官獨(dú)立辦案，澳門的檢察長一般不發(fā)“指令”、“命令”，檢察官接到案件后按照自己的意志來依法處理，當(dāng)檢察長發(fā)現(xiàn)存在偏離的時(shí)候，才下發(fā)“指引”，檢察官可以參考使用，“指引”并不具有強(qiáng)制性。我由此借用“指引”一詞。本指引一共分為九章，分別是媒體侵權(quán)責(zé)任的主體、媒體侵權(quán)責(zé)任的客體、媒體侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、媒體侵權(quán)行為的類型、媒體侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、侵害公民個(gè)人電子信息責(zé)任、侵害著作權(quán)的責(zé)任（特別是網(wǎng)絡(luò)侵害著作權(quán)的責(zé)任）以及媒體侵權(quán)責(zé)任的方式。這九章全面針對(duì)媒體侵權(quán)責(zé)任作出研究和表述。對(duì)于這一部分，我想著重介紹以下幾個(gè)問題。第一個(gè)方面，介紹媒體侵權(quán)行為的類型。這一部分我們下了很大功夫去完成。媒體侵權(quán)非常特別，有別于一般的侵權(quán)行為。研究媒體侵權(quán)主要是為了保護(hù)公民的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、著作權(quán)等等。我在最高人民法院工作的時(shí)候就開始討論媒體侵權(quán)行為類型這一問題，其類型主要包括以下幾點(diǎn)。第一點(diǎn)是報(bào)導(dǎo)失實(shí)，只要與真實(shí)事實(shí)的距離比較遠(yuǎn)則構(gòu)成侵權(quán)，這與美國侵權(quán)法當(dāng)中的“誹謗”是緊密相關(guān)的。美國在認(rèn)定“誹謗”的時(shí)候考察的要件有：事實(shí)虛假、公布、至少有過失、沒有免責(zé)的特權(quán)。所以我們在確定媒體侵權(quán)的時(shí)候，最主要的行為方式是新聞失實(shí)。報(bào)導(dǎo)失實(shí)的問題其實(shí)很復(fù)雜，因?yàn)槠渲邪艘粋�(gè)很重要的問題：判斷失實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)是什么？我經(jīng)常打一個(gè)比方。在一個(gè)刑事案件當(dāng)中，要?jiǎng)儕Z一個(gè)人的自由或生命，對(duì)于一個(gè)如此重要的事情，公檢法互相配合、互相制約以達(dá)到公平正義，但事實(shí)上并非絕對(duì)都能做到，也可能會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)案。在這種情況下，國家機(jī)器采用專業(yè)手段、機(jī)構(gòu)和程序還不能完全保證事實(shí)的完全真實(shí)；那么在新聞報(bào)道中，僅僅是普通記者憑借自己的良知去報(bào)道正在發(fā)生的事情，也不能保證是完全真實(shí)的。我這一個(gè)觀點(diǎn)媒體特別贊成。在媒體報(bào)道中，只要基本事實(shí)是真實(shí)的就是可以的，而且這里說的基本事實(shí)應(yīng)該比證據(jù)學(xué)上所講的法律真實(shí)還要低。即使是在我們的民事案件中，也有專業(yè)的律師和法官進(jìn)行處理；記者依據(jù)自己所見進(jìn)行報(bào)道，難免會(huì)出現(xiàn)差錯(cuò)，因而只要保證基本真實(shí)就可以了。在基本真實(shí)都做不到的時(shí)候，就是侵權(quán)。另一個(gè)問題就是標(biāo)題失實(shí)。媒體進(jìn)行報(bào)道的時(shí)候，事實(shí)的描繪沒有問題，但是標(biāo)題是假的，同樣構(gòu)成其侵權(quán)。現(xiàn)在流行“標(biāo)題黨”，即事情本身沒有特別值得關(guān)注的，卻將標(biāo)題寫的神乎其神、聳人聽聞，看起來有很大的賣點(diǎn)。此類情形也應(yīng)該是構(gòu)成侵權(quán)的表現(xiàn)。還有違反審查義務(wù)。編輯部、編輯等傳統(tǒng)媒體的責(zé)任是要保證對(duì)新聞的審查，不要出現(xiàn)虛假新聞，在違反審查義務(wù)時(shí)也構(gòu)成侵權(quán)。再有，不履行更正道歉義務(wù)也會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。媒體進(jìn)行事件報(bào)道本身不構(gòu)成侵權(quán)，但由于事件中的某些問題造成了侵權(quán)的后果，這里是無過失造成的后果，應(yīng)該及時(shí)更正道歉，回復(fù)他人的權(quán)益。這種情形下，更正道歉是媒體的作為義務(wù)，不履行該義務(wù)也構(gòu)成侵權(quán)。這部分我舉典型的案例進(jìn)行說明。上個(gè)世紀(jì)九十年代初，最高人民法院批復(fù)了一個(gè)案件，《太姥山妖氛》的作者唐敏因?yàn)樾≌f內(nèi)容涉及誹謗，被判處刑罰。隨后，對(duì)小說進(jìn)行刊載的《青春》雜志社也被起訴。受害人要求雜志社收回已發(fā)行的雜志，雜志社沒有同意。隨著事件的升級(jí)，很多人在知悉唐敏因?qū)懙男≌f被抓之后，紛紛購買，造成了更大的影響。最后，最高人民法院批復(fù)，認(rèn)為在小說確定為侵權(quán)后，雜志社應(yīng)該進(jìn)行更正道歉，但其并未履行該義務(wù)，便構(gòu)成了侵權(quán)。在這里，雜志社構(gòu)成不作為的侵權(quán)，購買者構(gòu)成直接侵權(quán)。此外還有誹謗，這里面需要注意的是間接誹謗。《青春之歌》作者楊沫曾起訴一個(gè)案件。一個(gè)作者在沒有對(duì)楊沫進(jìn)行采訪的基礎(chǔ)上，在報(bào)紙上發(fā)表了一篇長篇報(bào)告文學(xué)，描寫的是有關(guān)楊沫的許多事情，但基本上都是虛假的。楊沫看到之后，起訴到法院告該作者誹謗。這一部分便是間接誹謗。我曾和一個(gè)記者談到這個(gè)問題，他說現(xiàn)在間接誹謗很多。很多人借助名人大寫特寫一通，其基本事實(shí)很多都是虛構(gòu)的。此種情形如果造成損害，構(gòu)成侵權(quán)。還有有關(guān)新聞批評(píng)和文藝批評(píng)的問題，這一部分我要特別提及云南宣科的案件。兩個(gè)藝評(píng)人在麗江納西古樂申請(qǐng)世界遺產(chǎn)的時(shí)候批評(píng)納西古樂，宣科便因此起訴該藝評(píng)人。對(duì)此，江平老師和我曾經(jīng)在報(bào)紙上發(fā)表文章。判決確定侵權(quán)，被告即藝評(píng)人上訴，并把我們寫的文章作為證據(jù)一起提交。高級(jí)法院判決中寫到，江平、楊立新等人的文章不足以作為證據(jù)，不予采信。我認(rèn)為這個(gè)說法是對(duì)的，我們的文章怎么可能是證據(jù)呢？判決中隨后分析了該藝評(píng)人如何構(gòu)成侵權(quán)，最終維持原判。我認(rèn)為這是不對(duì)的，批評(píng)就構(gòu)成侵權(quán)；批評(píng)的話說的刻薄一點(diǎn)，并不是很大的事情。還有一個(gè)類似的案例，有一個(gè)人的兒子在3歲的時(shí)候能認(rèn)3000多字，他便在報(bào)紙上說自己的兒子是神童，并且是自己依據(jù)科學(xué)方法培養(yǎng)出來的。針對(duì)這件事，有一個(gè)語文學(xué)家寫了一篇文章，文章中寫道，這個(gè)孩子并不是神童，而且也不是科學(xué)方法；而是稍微聰明一點(diǎn)的孩子用正確的方法進(jìn)行教育，做到這樣并不是特別困難的事情。文章發(fā)表之后，那個(gè)人便起訴這個(gè)語言學(xué)家，認(rèn)為其誹謗。我認(rèn)為中國人現(xiàn)在已經(jīng)沒有經(jīng)受批評(píng)的能力了，這是名譽(yù)權(quán)不斷膨脹造成的。我曾寫過一篇文章，要給名譽(yù)權(quán)瘦身，讓其能夠恰如其分的保護(hù)我們的利益。這一部分著重描述的是具體媒體侵權(quán)行為。
第二部分介紹的是媒體侵權(quán)的抗辯事由。我國的《侵權(quán)法》非常重視抗辯是由，專門在第三章做了專章的規(guī)定，但實(shí)際上規(guī)定的比較簡單。所以，不能對(duì)中國的立法過于苛求。要說我們法律的缺點(diǎn)，可能有一下原因，過失相抵不應(yīng)該寫在第26條。這不是抗辯的問題，而是賠償?shù)脑瓌t。下面第27條說的是受害人故意造成損害的免責(zé)，其實(shí)不是，凡是過錯(cuò)構(gòu)成百分之百原因力的都免責(zé)。這些都表述的不夠準(zhǔn)確。在媒體侵權(quán)當(dāng)中，我們研究免責(zé)事由的時(shí)候，原告享有起訴請(qǐng)求權(quán)，被告，也就是媒體這一方也有其媒體權(quán)利。實(shí)際上在確定媒體侵權(quán)責(zé)任和媒體權(quán)利保護(hù)的界限上，抗辯事由這部分是最為重要的。我們希望能保護(hù)媒體的權(quán)利，鼓勵(lì)媒體沿著正確的方向走，成其為真正的媒體。因?yàn)檫@樣的目標(biāo)，我們給媒體設(shè)定的對(duì)抗侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由是非常完善的，大體分為以下幾個(gè)部分：第一個(gè)抗辯事由是公共目的的抗辯。當(dāng)媒體的行為有著公共目的的時(shí)候，就可以對(duì)抗一切侵權(quán)訴訟。比如94年，《北京晚報(bào)》發(fā)表了一張大幅照片，拍的是一個(gè)人橫跨馬路護(hù)欄的情況，并且還用了很大的篇幅批評(píng)了這種做法。照片中的人就起訴北京晚報(bào)侵權(quán)，這時(shí)候就可以公共目的為抗辯，因?yàn)樗u(píng)的是這樣一種行為，而不是針對(duì)某個(gè)人。另外一個(gè)抗辯事由是公眾人物。公眾人物是很敏感的事情，應(yīng)該怎樣界定公眾人物呢？我認(rèn)為政治領(lǐng)袖、文體明星應(yīng)該都屬于公眾人物。還有一種說法，講公眾人物分為三部分，第一部分就是公眾人物，其所指代的當(dāng)然就是文體明星了；第二部分是公務(wù)人員，公務(wù)人員當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到監(jiān)督，這也無可爭議；第三部分是與公益事業(yè)相關(guān)者，這種表述比我原來所寫的“政治領(lǐng)袖”要含蓄一些，比較容易讓人接受。還有一個(gè)抗辯事由是第49條所寫的批評(píng)公權(quán)力機(jī)關(guān)。雖然《民法通則》說法人也有名譽(yù)權(quán)，但是公權(quán)力機(jī)關(guān)不能因此拿名譽(yù)權(quán)來對(duì)抗媒體的批評(píng)權(quán)。
這些都是屬于公共目的的抗辯，下面還有新聞?wù)鎸?shí)性的抗辯。這是媒體侵權(quán)責(zé)任抗辯中的一個(gè)特別重要的部分，這部分的內(nèi)容也特別復(fù)雜，我主要講以下幾個(gè)部分：第一個(gè)是事實(shí)真實(shí)，事實(shí)基本真實(shí)當(dāng)然屬于抗辯事由。第二個(gè)是連續(xù)報(bào)道，當(dāng)媒體對(duì)一件事情進(jìn)行連續(xù)跟蹤報(bào)道，剛開始的時(shí)候看起來有侵權(quán)的可能，但是后來到連續(xù)報(bào)道結(jié)束的時(shí)候，可能就看不出來有侵權(quán)行為了。此外還有報(bào)道批評(píng)的對(duì)象不特定，當(dāng)一個(gè)你認(rèn)為的侵權(quán)行為沒有特定的侵權(quán)對(duì)象的時(shí)候，你就不能認(rèn)定其屬于侵權(quán)行為了。比如去年發(fā)生的北大事件，有人批評(píng)北京大學(xué)的教授怎樣怎樣。于是，北京大學(xué)向海淀區(qū)法院起訴，維護(hù)自己的名譽(yù)權(quán)。我認(rèn)為這個(gè)案件不成立侵權(quán)，我不是說那個(gè)人說的話不惡毒，但人家說的是北京大學(xué)的教授，而沒有具體說是誰，北大和北大教授是一個(gè)意思嗎？顯然不是。后來他們說楊老師咱們都是大學(xué)的，怎么能不幫我們說話呢？我說我可以不說，但是你們應(yīng)該懂得這個(gè)道理，這案子還在海淀法院不知道結(jié)果會(huì)如何。還有一個(gè)案子非常相似，電視劇《大宅門》里白家世代中醫(yī)，有一句臺(tái)詞大概意思是老佛爺長病一定要白家來看病，其他都是庸醫(yī)、蒙古大夫。這里面用了“蒙古大夫”一詞，結(jié)果遼寧省阜新市蒙古族自治縣蒙醫(yī)蒙藥研究會(huì)代表蒙古大夫向法院起訴，中央電視臺(tái)侵權(quán)，《大宅門》侵權(quán)。被告就抗辯“蒙古大夫”不是我們創(chuàng)造的，是一個(gè)俗語，很多俗語詞典里有專門的詞條，結(jié)果原告把詞典的出版社也起訴了，還說魯迅的書里還有只是他已經(jīng)去世沒法告了。《大宅門》的郭寶昌就找我，要我一定幫他們講出道理，我說道理很簡單“批評(píng)對(duì)象不特定”就可以，凡是用“蒙古大夫”就侵權(quán)嗎？類似的很多成語我們經(jīng)常用。這個(gè)案件就是講新聞報(bào)道批評(píng)對(duì)象不特定，不能認(rèn)定為侵權(quán)。有一段表述很多媒體都不理解，“配圖與內(nèi)容無關(guān)，配圖與內(nèi)容有關(guān)”他們說這是繞口令，我說確有其事。最典型的就是“劉翔精品購物指南”案件，這個(gè)案子劉凱湘做一審代理，一審勝訴，但二審又判敗訴，劉凱湘至今耿耿于懷，我也耿耿于懷，應(yīng)該說中級(jí)法院判決是錯(cuò)的。劉翔2004年拿世界冠軍，《精品購物指南》做了一期“影響2004十大人物”，封面是劉翔跨欄但背景換成了紅色，下面也有廣告，內(nèi)容方面劉翔是10人里第一名，我說這案子的理由是配圖與內(nèi)容有關(guān)就構(gòu)成新聞，具有新聞性使用他人照片不構(gòu)成侵權(quán)，邏輯就是這樣。一審法院采用這個(gè)邏輯，二審法院推翻了認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。后面還有媒體或者作者原因的抗辯事由，以及一方受害人的抗辯，大概二十幾個(gè)事由是我們正確劃分媒體侵權(quán)與否的界限。
第三部分我想講一下網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任在第36條作出規(guī)定后有很多不同意見，但我堅(jiān)定維護(hù)這條規(guī)定是對(duì)的，大家知道第36條的核心不在第一款，而在第二、三款，借鑒美國“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”。這兩個(gè)原則在美國侵權(quán)法中實(shí)際上是維護(hù)著作權(quán)的規(guī)則，我們在寫《侵權(quán)責(zé)任法》的時(shí)候把它作為保護(hù)所有民事權(quán)益的規(guī)則。美國人不太理解，有美國學(xué)者來參加我們的研討會(huì)時(shí)問為什么，這些原則在美國就是保護(hù)著作權(quán)的，其他權(quán)利保護(hù)和網(wǎng)站沒有關(guān)系，網(wǎng)站一天那么多信息量如何做到這一點(diǎn)。他們不保護(hù)的原因就是互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)是一個(gè)“朝陽事業(yè)”，特別在金融危機(jī)中所有的行業(yè)都垮了唯獨(dú)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)依然堅(jiān)挺，美國政府對(duì)互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)特別保護(hù)，網(wǎng)站一般不用承擔(dān)責(zé)任，僅僅在著作權(quán)發(fā)生糾紛的時(shí)候適用“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”。而我們是希望用同樣的原則把所有權(quán)利都保護(hù)起來，第二款說網(wǎng)站并不負(fù)有審查義務(wù)，但被告知了就應(yīng)當(dāng)采取措施；第三款說你已經(jīng)知道是侵權(quán)了就應(yīng)該刪掉，不刪掉當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)。第36條這樣的責(zé)任規(guī)定大體上說是沒什么問題，但是一些具體細(xì)的問題沒有辦法解決。這一部分我們大概有幾個(gè)問題需要講一下，第一關(guān)于“及時(shí)”采取措施，“及時(shí)”如何掌握大家看法都不一。我們參考了一些外國的做法也有自己的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，開始認(rèn)定是七天，后來大家又覺得在全媒體時(shí)代七天黃花菜都涼了，熱度早就過去，不合適；再后來又說或者五天、三天，去韓國訪問他們規(guī)定“當(dāng)即”“立刻”，稍微也有點(diǎn)過分。最后我們就提出了原則上應(yīng)該在48小時(shí)之內(nèi)這樣一個(gè)思路，但如果遇上特殊的比如熱播劇、敏感事件，24小時(shí)必須做出反應(yīng)，這就是“及時(shí)”的界限。我們現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已經(jīng)能達(dá)到大概在12小時(shí)內(nèi)做完，提出通知之后審查一下是不是侵權(quán)，12小時(shí)內(nèi)必須拿下。現(xiàn)在還有一個(gè)傾向，只要一被通知說有侵權(quán)，網(wǎng)站完全不審查直接給拿下，從而避免自己的責(zé)任。我們不贊成這樣的做法，這對(duì)發(fā)帖人的言論自由是一個(gè)打擊，所以應(yīng)當(dāng)設(shè)置另外一個(gè)規(guī)則，第36條第二款是“通知”規(guī)則，缺少一個(gè)“反通知”規(guī)則。“反通知”大概涉及兩部分人，第一部分人在發(fā)帖之后被刪除了鏈接，要求一個(gè)反通知被恢復(fù)，不被刪除鏈接，即所謂的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)用戶主張不侵權(quán)的抗辯過程；另一種是被侵權(quán)人要求屏蔽“楊立新”，結(jié)果把所有叫楊立新的人都屏蔽了，那些叫楊立新的和侵權(quán)一點(diǎn)關(guān)系也沒有，提出“反通知”當(dāng)然是有道理的。所以我說反通知是針對(duì)兩種人，一是所謂的侵權(quán)人，二是其他和這事沒有關(guān)系但受到侵害的人。此外還有連帶責(zé)任的范圍操作問題，第二款規(guī)定“通知之后沒有及時(shí)采取必要措施的，就損失擴(kuò)大部分承擔(dān)損害賠償責(zé)任”，如何具體操作我們的意見是通知之后48小時(shí)到一審起訴、裁判過程中擴(kuò)大部分為標(biāo)準(zhǔn)，這樣的確定辦法就比較精準(zhǔn)了。“通知”和“反通知”要不要有一個(gè)門檻，一說侵權(quán)就刪除嗎？我們認(rèn)為要有一個(gè)審查義務(wù)，要有侵權(quán)的證據(jù)，不然一說就直接刪除麻煩很大。
第四部分我想談下侵害公民個(gè)人電子信息問題，我們看到立法機(jī)關(guān)做出關(guān)于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全的決定，它的出發(fā)點(diǎn)是好的，但網(wǎng)上罵聲一片，我是其中的專家之一，不敢去辯駁。網(wǎng)民看到的問題是實(shí)名制，作為法學(xué)家我們看到的實(shí)名制其實(shí)是一個(gè)小問題，更多的是在講保護(hù)公民個(gè)人電子信息。我跟他們分析，條文一共十二個(gè)，除了第十二條是個(gè)效力的規(guī)定，還有十一個(gè)。十一個(gè)條文當(dāng)中實(shí)名制是其中一個(gè)，那就還有十條是非常好的規(guī)定。我提出一個(gè)看法，就是保護(hù)網(wǎng)絡(luò)信息安全的決定不如叫《個(gè)人信息保護(hù)法》，稍微再添一點(diǎn)內(nèi)容，其實(shí)就是一部法律，結(jié)果現(xiàn)在弄得不倫不類。本來大家希望這個(gè)決定生效實(shí)施以后,就能把個(gè)人信息保護(hù)得更好，就是讓我們不再受到那些垃圾短信、垃圾郵件的騷擾。但是現(xiàn)在實(shí)施半年以后，你們看到情況有一點(diǎn)點(diǎn)改變嗎？（反而更加）有恃無恐，愈演愈烈。所以在這個(gè)問題上，我這兩天又寫了一篇文章給《法律適用》。我說這個(gè)法理基礎(chǔ)是非常重要的。那么現(xiàn)在的問題是什么呢？就是我們整個(gè)社會(huì)對(duì)這個(gè)《決定》沒有引起重視，特別重要的是法院沒有態(tài)度。我在文章中說了一段話，一部比較重要的法律在公布實(shí)施之前，最高人民法院一定要寫一個(gè)通知，適用這個(gè)法律應(yīng)該做到哪些，什么問題應(yīng)該怎么去辦。這項(xiàng)決定出來以后，最高人民法院卻什么都沒提出來。所以整個(gè)法院系統(tǒng)對(duì)這個(gè)問題根本就沒什么態(tài)度。那么在這樣一種情況下，怎么能夠?qū)δ切┣趾駛�(gè)人信息、電子信息的違法行為和違法行為人有警示和震懾的作用呢？一點(diǎn)都沒有。所以在這一點(diǎn)上，我覺得我們現(xiàn)在對(duì)決定的認(rèn)識(shí)是不對(duì)的，是不夠的。我們必須看到這個(gè)《決定》，它是一部法律。只有看到這一點(diǎn)，并在法院系統(tǒng)內(nèi)強(qiáng)力貫徹下去，我們的個(gè)人信息才能得到保護(hù)，那些垃圾短信、垃圾郵件的問題才能夠真正地被清除，就像街上貼小廣告的問題一樣。那些貼小廣告的情況簡直太瘋狂了。去年，胡錦濤總書記去人民大學(xué)視察的時(shí)候，雇了無數(shù)的城管、動(dòng)用了高壓水槍，把人民大學(xué)附近所有的小廣告都清理了一遍，包括我們院里的也都弄掉了，很辛苦，一點(diǎn)點(diǎn)的往下?lián)浮＝Y(jié)果一回頭，發(fā)現(xiàn)小伙子拿著東西正往上面刷小廣告，其實(shí)這種情況跟我們公民個(gè)人信息的保護(hù)現(xiàn)狀是一樣的。我們現(xiàn)在就是因?yàn)闆]有領(lǐng)導(dǎo)來視察，沒有高壓水槍去清理，所以我們公民個(gè)人信息這個(gè)領(lǐng)域根本就沒有保護(hù)好。在這一部分我是比較痛心疾首，因?yàn)槲沂盏降睦绦旁絹碓蕉唷ｊP(guān)于這個(gè)《決定》我已經(jīng)寫了兩篇文章，其主要精神都在這一部分里頭。在這里頭我歸納了一下《決定》規(guī)定的九種侵權(quán)行為，按照第十一條應(yīng)該追究民事責(zé)任的條文，都應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我念一下：非法獲取公民個(gè)人電子信息、非法出售公民個(gè)人電子信息、非法向他人提供公民個(gè)人電子信息、非法泄漏公民個(gè)人電子信息、非法篡改公民個(gè)人電子信息、非法毀損公民個(gè)人電子信息、丟失公民個(gè)人電子信息、違法發(fā)送電子信息騷擾生活安寧。條文中清清楚楚講明的九種侵權(quán)行為，現(xiàn)在有一種得到制裁了嗎？哪一種都沒得到制裁。像保護(hù)個(gè)人信息僅僅只是保護(hù)公民個(gè)人電子信息嗎？應(yīng)該所有的信息都得到保護(hù)。所以按照這樣去推斷，所有公民的個(gè)人信息都應(yīng)該得到保護(hù)的。在這里，我也想了一個(gè)詞，你們看我這樣想法對(duì)不對(duì)。我這里（《指導(dǎo)手冊》）第一百零六條這樣說，認(rèn)定侵害公民個(gè)人電子信息侵權(quán)的特殊性，非法侵害公民個(gè)人電子信息的侵權(quán)行為，所侵害的信息通常數(shù)量巨大。就是我作為一個(gè)侵權(quán)人的時(shí)候，通常侵害的信息數(shù)量特別特別巨大。比方說醫(yī)院現(xiàn)在出賣產(chǎn)婦的信息，據(jù)說是五毛錢一份，那么他賣很多份加在一起，就有很多錢了。作為侵權(quán)行為的特點(diǎn)，即行為人實(shí)施侵權(quán)行為損害了大量的信息。但是反過來侵權(quán)行為一定要找到受害人，可是受害人通常只收到一條信息的侵害。那么這個(gè)受害人說我只收到一條垃圾信息，然后我就去告他，法官就會(huì)嘲笑說只收到一條短信能算是侵權(quán)嗎？這就是個(gè)特點(diǎn)。所以我是這樣想，當(dāng)受到侵害的權(quán)利主體均為個(gè)體，所受到的侵害都是單一信息被侵害，而不是大量信息被侵害。如果由于受害人所受到的侵害信息量較小，而對(duì)侵權(quán)人不予制裁，將放縱侵權(quán)行為，無法救濟(jì)被侵權(quán)人。這個(gè)現(xiàn)象永遠(yuǎn)打擊不下去。所以根據(jù)這一特點(diǎn)，法官在審理侵害公民個(gè)人信息案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況，對(duì)凡是侵害公民個(gè)人電子信息的都一律認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。前兩天我跟記者談，不僅僅說在我收到一條垃圾短信時(shí)知道是誰發(fā)來的，我可以去告他。而且我們還可以根據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法新增加的最低賠償額五百塊、一千塊的規(guī)定，說你向我發(fā)送一條垃圾短信，我只要找到發(fā)送人、侵權(quán)人，我就可以起訴你，我就可以要求你賠償五百塊或者一千塊，罰死他，看他還敢不敢發(fā)類似信息。你不信，對(duì)于在大街上貼小廣告的，抓住一個(gè)關(guān)上三天，保證沒有人再敢貼了。我們現(xiàn)在侵害公民個(gè)人電子信息的侵權(quán)行為就是這一特點(diǎn)，受害人永遠(yuǎn)都是單一的權(quán)利，一件事情被侵害，起訴到法院，法院根本拿你這個(gè)不當(dāng)回事情，就得不到保護(hù)，那侵權(quán)行為就永遠(yuǎn)得不到制裁。所以在這一點(diǎn)上，我一直呼吁我們法官應(yīng)該改變觀念，逮著一個(gè)罰一個(gè)，逮著一個(gè)判一個(gè)，你看他還敢不敢。那么我這一部分關(guān)于中國媒體侵權(quán)責(zé)任案件法律適用指引的問題，我就找出這么幾個(gè)部分來給大家介紹一下，大家聽了可能會(huì)比較雜一點(diǎn)。我想就介紹這么多，有不對(duì)的地方請(qǐng)?jiān)谧母魑焕蠋熀屯瑢W(xué)批評(píng)，謝謝！
耿卓老師：
楊老師結(jié)合自身的研究和工作經(jīng)歷，以及生動(dòng)有趣的實(shí)例，對(duì)新聞侵權(quán)中的熱點(diǎn)、難點(diǎn)和焦點(diǎn)問題做了一個(gè)深入淺出的論述，讓我們再次以熱烈的掌聲感謝楊老師做的精彩講座。下面我們有請(qǐng)第一位評(píng)議人，華中師范大學(xué)的丁文教授。
丁文教授：
我只是談幾點(diǎn)個(gè)人體會(huì)。第一個(gè)感受是楊老師今天報(bào)告的法律指引的作用非常巨大，通過楊老師的講解，他劃清了一個(gè)界限，這個(gè)界限就是媒體的合法傳播行為與非法傳播行為的界限，以及媒體自身的表達(dá)自由與如何保護(hù)民事主體合法權(quán)益以及公眾的知情權(quán)的權(quán)利之間的界限怎么平衡，利益怎么平衡，我覺得這個(gè)指引有劃清界限的作用。第二個(gè)感受我覺得楊老師的研究可以說是代表了中國民法學(xué)界以后研究領(lǐng)域的方向。為什么這么說呢？因?yàn)檫@個(gè)法律適用指引，是立法、法理和審判經(jīng)驗(yàn)結(jié)合起來的結(jié)果。比如說楊老師您剛剛講到的第六條、第三十六條，另外也運(yùn)用到了《侵權(quán)責(zé)任法》的基本原理，比如說免責(zé)條款、責(zé)任認(rèn)定等內(nèi)容。用楊老師的話來講，就是既有理論層次，也能夠解決實(shí)際問題。這幾天是學(xué)生答辯，看了答辯的選題之后有一個(gè)體會(huì)，就是學(xué)生覺得自己研究的問題很重要，所以得出這樣的一個(gè)結(jié)論就是在法律上如何解決這個(gè)問題，就是專門去搞一個(gè)立法。我覺得以后這樣的論文可能會(huì)越來越少，因?yàn)楝F(xiàn)在我國法律體系的構(gòu)建已經(jīng)完成了，所以應(yīng)該更多地從實(shí)證、實(shí)用的角度、法律指引的角度去探討問題，所以我認(rèn)為您的研究代表了民法學(xué)界今后的研究方向，也可以是說開創(chuàng)了一個(gè)全新的研究范式，像我國《侵權(quán)責(zé)任法》的重述一樣。第三個(gè)感受就是內(nèi)容非常厚實(shí)，有八九章的內(nèi)容，有一百多個(gè)條文，涉及到的面很廣。今天晚上也講了很多，比如說媒體侵權(quán)的類型，我覺得類型不太好劃分，按照什么依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)把它類型化，這也是認(rèn)識(shí)論的基本規(guī)律，概率、特征、類型化，它符合認(rèn)識(shí)論的基本規(guī)律，但的確很難做，所以我認(rèn)為把它劃分出來很不容易。講了類型化，講了抗辯事由，講了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，還講了個(gè)人信息，所以內(nèi)容非常厚實(shí)。我覺得收獲很大，所以我講了這么三點(diǎn)感受。
耿卓老師：
丁教授抓住了楊老師這次報(bào)告中很重要的兩個(gè)點(diǎn)，第一個(gè)就是，用我的個(gè)人的感受來說，楊老師的這個(gè)研究醉翁之意不完全在酒。除了研究媒體侵權(quán)，重要的是對(duì)新聞自由的實(shí)踐。第二個(gè)就是指引，指引就是理論指導(dǎo)實(shí)踐的一個(gè)有益的探索和實(shí)踐。下面我們請(qǐng)麻昌華老師做點(diǎn)評(píng)。
麻昌華教授：
很高興也很有幸如此近距離地坐到楊老師身邊。當(dāng)然也只能跟丁文教授一樣談點(diǎn)感受，不能叫點(diǎn)評(píng)。好多年以前就開始讀楊老師的一些書，包括他對(duì)侵權(quán)行為法的關(guān)注和豐富的研究成果，包括他從研究新聞侵權(quán)開始，很早出的一本新聞侵權(quán)論，那時(shí)就已經(jīng)知道和閱讀了楊老師的一些著作。說老實(shí)話，楊老師剛剛提到的跟張新寶老師的一場大戰(zhàn)，這兩篇文章我也仔細(xì)讀過，說實(shí)話當(dāng)時(shí)情況還是要選邊站的。在楊老師面前我也不說假話，我在一定的程度之上還是贊成張新寶老師的一些觀點(diǎn)。但是今天聽了楊老師的介紹之后，倒不是說什么介紹，因?yàn)樗?dāng)時(shí)的那篇文章寫得太君子了，君子得讓我們這些讀者看不出里面深厚的原意在哪里。實(shí)際上剛才丁文教授也提到了，我第一個(gè)感受最深的問題就是他在寫新聞侵權(quán)這個(gè)問題的時(shí)候并不是僅僅談新聞侵權(quán)。因?yàn)閺男侣劻⒎ǖ慕嵌葋碚f，在我們國家新聞自由肯定是不行的。正因?yàn)槿绱耍瑮罾蠋熅驼业搅硗庖粋�(gè)角度，以新聞侵權(quán)這么一個(gè)名義，跟新聞自由沒有多大相干的這個(gè)角度來切入，按照我的理解，就像一棵樹一樣，當(dāng)我樹干很小，當(dāng)我只能有這么一條通往樹冠上的道路時(shí)，當(dāng)所栽的樹其樹冠已經(jīng)鋪天蓋地時(shí)，有沒有樹干就已經(jīng)無所謂了。當(dāng)樹葉把地連接起來時(shí)，我們的新聞立法可能就可以實(shí)現(xiàn)了。這是我對(duì)楊老師寫的這篇文章的一個(gè)最重要的感受。第二個(gè)感受是，我注意到在楊老師的研究中，已經(jīng)把“新聞侵權(quán)”叫做“媒體侵權(quán)”，我認(rèn)為這個(gè)改變是一個(gè)重大的決定和研究成果。因?yàn)槿绻麖男侣勄謾?quán)的角度來研究，“新聞”二字就限定了很多研究的范圍。比如，在楊老師提到的案例中，“新聞雜志”算不算研究的范圍？包含誹謗內(nèi)容的他人出版的小說是不是“新聞”？我認(rèn)為這二者肯定是不能說是“新聞”，而應(yīng)該是“作品”。然而內(nèi)容這些都要通過一定的媒體和媒介表達(dá)出來，所以我覺得“媒體侵權(quán)”比“新聞侵權(quán)”更恰當(dāng)，更能切合主題。第三點(diǎn)感受是，楊老師研究這個(gè)問題的目的是多層面的。在研究這個(gè)問題時(shí)，雖然會(huì)產(chǎn)生“醉翁之意不在酒”的效應(yīng)，但是如果有酒時(shí)還是可以喝一點(diǎn)的。我的意思是：當(dāng)研究這個(gè)問題時(shí)，會(huì)產(chǎn)生“新聞侵權(quán)”派生出來的一些重要制度，這就是兼得的研究成果。實(shí)際上，楊老師的報(bào)告和丁文教授都提到“指引”，“指引”是把理論怎樣與實(shí)踐相結(jié)合的一個(gè)非常好的路徑。正如楊老師剛才所說的，在中國，學(xué)者對(duì)立法進(jìn)行建議時(shí)不一定會(huì)被采納。但是，如果用“指引”這種方法，就會(huì)無形的在辦案過程中把一些東西貫徹到實(shí)踐之中，這也是我們怎么讓建議被立法機(jī)關(guān)接受的途徑。第四點(diǎn)感受是，如果從“媒體侵權(quán)”角度來說，主要是解決媒體在什么情況下才不侵害他人的權(quán)利，這正是楊老師在講座中提到的媒體侵權(quán)免責(zé)的一些規(guī)定。我覺得這些條款都很好，但是似乎有點(diǎn)多。比如說，關(guān)于免責(zé)的條款，能不能把它再減少一點(diǎn)，這樣在實(shí)踐中我們就能更好的把握了。以上是我的感受，談得不對(duì)的地方，請(qǐng)楊老師批評(píng)指正。謝謝！
耿卓老師：
麻老師談到了從新聞侵權(quán)到媒體侵權(quán)的概念變化，而我在聽楊老師作報(bào)告的時(shí)候并沒有注意到這個(gè)問題。下面請(qǐng)姜戰(zhàn)軍教授作點(diǎn)評(píng)。
姜戰(zhàn)軍教授：
今天很榮幸能夠聽楊老師的講座。點(diǎn)評(píng)楊老師的講座我還是有些惶恐的。近些年我也做了一些關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法方面的學(xué)習(xí)和研究。第一，我發(fā)現(xiàn)真正在做媒體侵權(quán)方面的人幾乎不是我們民法學(xué)界的，而是新聞界的，但他們的研究還不夠?qū)I(yè)，所以媒體侵權(quán)是我們要加強(qiáng)研究的一塊領(lǐng)域。第二，我非常贊成在名譽(yù)權(quán)侵權(quán)和隱私權(quán)侵權(quán)這樣的領(lǐng)域去做一些非常有價(jià)值的并對(duì)司法實(shí)踐有指導(dǎo)意義的深入性研究。因?yàn)槲覀儭肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)定的條文看似不少，但對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)還是非常抽象的。我有幸在英國做了一年的訪問和研究，這一年主要是學(xué)習(xí)了他們關(guān)于誹謗法修改的這一領(lǐng)域，也了解了這一領(lǐng)域相關(guān)的內(nèi)容。我認(rèn)為，英國對(duì)侵權(quán)抗辯事由的分析是非常有價(jià)值的，包括他們最新做的一些修改。所以，楊老師做這方面具體的研究是非常有價(jià)值的。我自己也想介紹一些英國關(guān)于媒體侵權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。另外，通過我在國外的學(xué)習(xí)以及我對(duì)這個(gè)方面的了解，我也贊成我國關(guān)于媒體侵權(quán)一些方面的規(guī)定實(shí)際上是比較先進(jìn)的，未必落后于英國。第三，關(guān)于我們提到的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，我在英國曾專門求證過。比如說，英國規(guī)定網(wǎng)絡(luò)公司可以允許人們的發(fā)言；但是如果有人名譽(yù)權(quán)被侵犯，又不能找到相關(guān)加害人時(shí)，實(shí)際上由網(wǎng)絡(luò)公司承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)限制是很嚴(yán)格的。第四，關(guān)于媒體侵權(quán)中要不要研究“抗辯”，我之前并沒有去關(guān)注，看了楊老師的文章以后，我覺得這是值得我去思考的。在英國法的修改中，我正好看到一個(gè)這樣的問題。在傳統(tǒng)英國侵權(quán)法中是沒有專門的“媒體侵權(quán)”這一特殊概念的，但是在訴訟過程中英國規(guī)定了一個(gè)特殊的抗辯權(quán)，原本是給予媒體基于公共利益報(bào)道并由其獨(dú)享的權(quán)利。但是在新修改的法律中，英國放棄了這樣一種說法，他們規(guī)定侵權(quán)的適用范圍不再限于媒體。其理由是，現(xiàn)在是網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，要適應(yīng)每個(gè)人都可以自由發(fā)言這樣一個(gè)時(shí)代特點(diǎn)。比如，我們經(jīng)常在微博上發(fā)言，那么媒體對(duì)我們的發(fā)言進(jìn)行報(bào)道時(shí)，我們能不能說媒體的報(bào)道侵權(quán)？我認(rèn)為肯定是侵權(quán)的，不應(yīng)作為媒體特殊抗辯權(quán)，而適用于一般主體。因此我在思考，我們是否有必要給媒體侵權(quán)特殊保護(hù)。實(shí)際上，我認(rèn)為是可以有的，這是我的看法，請(qǐng)楊老師多多批評(píng)指正。
總體上，我是非常贊同把這些涉及到“媒體侵權(quán)”的問題，在這樣的特殊領(lǐng)域，做一個(gè)非常專門化的研究。因?yàn)槊襟w侵權(quán)研究立法的直接對(duì)立法就是言論自由。如果侵權(quán)規(guī)定的比較嚴(yán)格，對(duì)言論自由就會(huì)造成較大限制；如果侵權(quán)規(guī)定的比較松，對(duì)言論自由就會(huì)比較寬松。這一方面，美國的規(guī)定就比較寬松。去過英國之后，我發(fā)現(xiàn)英國的傳統(tǒng)是非常嚴(yán)格的。例如，對(duì)對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)的批判，公權(quán)力機(jī)關(guān)是沒有資格起訴的；但是，如果對(duì)個(gè)人權(quán)利進(jìn)行批判時(shí)，是有可能被起訴的。修改后的英國法做了一個(gè)非常新的規(guī)定，名譽(yù)權(quán)的限制不僅適用于公權(quán)機(jī)關(guān)，也適用于一般的法人機(jī)關(guān)。如果你是法人，想主張誹謗，在英國，公司的名譽(yù)權(quán)是通過誹謗法來保護(hù)的，那么主張誹謗的侵權(quán)訴訟原告必須證明受到了具體的實(shí)在的經(jīng)濟(jì)上的損失，這就限制了法人主張誹謗的權(quán)利。這個(gè)結(jié)果是經(jīng)過妥協(xié)的結(jié)果，英國誹謗發(fā)進(jìn)行了修正，還有更多的限制，但最后達(dá)成了妥協(xié)。以上我的見解，謝謝大家。
耿卓老師：感謝姜教授把英國立法的最新進(jìn)展介紹給大家。下面我們進(jìn)入現(xiàn)場提問環(huán)節(jié)。
同學(xué)一：
楊老師您好，您剛才講到的通過類型化和抗辯事由來對(duì)媒體的合法性報(bào)道和侵權(quán)進(jìn)行界定，我聽了之后，聯(lián)系我了解的具體問題還是不能很好把握，希望您幫我引導(dǎo)一下。例如新聞中經(jīng)常報(bào)道“強(qiáng)奸殺人犯某某”，但此時(shí)未經(jīng)開庭審理是不能對(duì)犯罪現(xiàn)任定罪的。那么類似這樣的標(biāo)題，您認(rèn)為能不能歸類到媒體侵權(quán)的標(biāo)題失實(shí)部分？如果它構(gòu)成侵權(quán)，它侵犯的是什么權(quán)利？會(huì)不會(huì)對(duì)媒體素質(zhì)要求過高？如果不夠成侵權(quán)，您認(rèn)為它的抗辯事由是什么？
楊立新教授：
首先感謝三位老師的點(diǎn)評(píng)。在司法實(shí)踐中，媒體侵權(quán)案件是要經(jīng)過法院處理的。我們知道媒體侵權(quán)比較復(fù)雜，牽涉到的問題也比較多。在媒體侵權(quán)中，學(xué)者講究的是邏輯，法官講究的是實(shí)用。所以，之前講的“指引”在這一點(diǎn)上是有交叉的，評(píng)議老師的批評(píng)，我都完全贊同。剛才這個(gè)同學(xué)所提的問題，是“標(biāo)題失實(shí)”中最主要的情形，標(biāo)題本身牽涉到誹謗。你所說的這一種情形主要是報(bào)道的不規(guī)范，但現(xiàn)在一般的媒體在做這種報(bào)道的時(shí)候，都不會(huì)出現(xiàn)這種情形，一般用的都是“嫌疑犯”。如果出現(xiàn)你說的這種情形，但沒有人主張侵權(quán)的時(shí)候，也就不了了之了。我沒有去特別研究這種情況到底構(gòu)不構(gòu)成侵權(quán)，但如果是非常實(shí)際的去討論這個(gè)問題，應(yīng)該也是構(gòu)成侵權(quán)的。因?yàn)榉缸锵右扇宋唇?jīng)審判當(dāng)時(shí)還不能確定犯罪，這種報(bào)道會(huì)涉及到侵權(quán)。但是這種情形即使構(gòu)成侵權(quán)，如果情形不是特別嚴(yán)重，我估計(jì)可以進(jìn)行檢討或者更正道歉就可以了，謝謝！
同學(xué)二：
楊老師您好，您今天主要講的問題是媒體進(jìn)行新聞報(bào)道時(shí)，造成對(duì)我們?nèi)烁駲?quán)的侵犯。但現(xiàn)在社交媒體作為一種特殊的媒體，如微博、博客，這些媒體的用戶在發(fā)表一些不當(dāng)言論的是時(shí)候，其管理者可以對(duì)這些言論進(jìn)行刪減、封號(hào)，這種行為這種行為是不是對(duì)公民言論自由的侵犯？是不是可以考慮用媒體侵權(quán)來處理？
楊立新教授：
這部分我想說的再多點(diǎn)。這一部分有一個(gè)定義，媒體被分成傳統(tǒng)媒體和自媒體、新媒體；而自媒體或者新媒體和我們的傳統(tǒng)媒體是有區(qū)別的，他們之間適用的規(guī)則是不一樣的。交互式、可以自由發(fā)言就是我們新媒體的特點(diǎn)。新媒體這一部分糾紛的預(yù)防或者處理，我現(xiàn)在構(gòu)想了一個(gè)很完整的體系，是在新聞法的角度考慮問題，而不是單純的民法角度，最近我們也在新浪微博中試驗(yàn)這種做法。
自媒體這一部分糾紛的預(yù)防和處理應(yīng)該由四個(gè)部分構(gòu)成：第一部分就是自律，過去傳統(tǒng)媒體講自律的時(shí)候都是編輯、記者和出版社的自律，這是比較容易做到的，因?yàn)樗鼈儼l(fā)布新聞要在法律的界限之內(nèi)。但在自媒體之中每一個(gè)人都是新聞發(fā)布者，網(wǎng)絡(luò)給大家提供平臺(tái)，每個(gè)人都可以發(fā)言，我們今天都是新聞發(fā)布者。這個(gè)時(shí)候我們每一個(gè)人的自律能不能做到，能不能像過去那樣要求說你是一個(gè)新聞從業(yè)者你就必須先學(xué)習(xí)法律，知道怎么去做。我們應(yīng)該讓利用自媒體的這些人都能夠有自律。第二部分就是我現(xiàn)在說的自凈規(guī)則，自凈規(guī)則是現(xiàn)在自媒體中爭論很多的一個(gè)問題，自媒體互相吵來吵去沒有結(jié)果，最終平息下來了。這個(gè)時(shí)候從法律上來說應(yīng)該認(rèn)可這種事情，就不要再去挑事。但是自凈規(guī)則也有自己解決不了的問題，解決不了最后還是要上法院。第三部分就是實(shí)驗(yàn)的一種網(wǎng)絡(luò)裁判，大概有兩個(gè)層次的委員會(huì)，或者叫網(wǎng)絡(luò)法官，二百多人的專家法官是核心的人，還有一個(gè)幾千人的大的委員會(huì)，這個(gè)委員會(huì)里面都是普通的素質(zhì)比較高的網(wǎng)民。網(wǎng)絡(luò)上爭論的一方就可以向社區(qū)裁判提出，然后社區(qū)法官派出一個(gè)或者兩個(gè)人進(jìn)行裁決。調(diào)查之后征求對(duì)方的意見，兩方都說完了以后再做裁決。不構(gòu)成侵權(quán)就繼續(xù)說，構(gòu)成侵權(quán)禁言三天，最極端的做法就是銷號(hào)，相當(dāng)于給這個(gè)客戶判了死刑，只能另外注冊。這個(gè)方法好不好呢，我覺得它也有一定的道理。我們考慮在新浪微博中好好實(shí)施這一想法，實(shí)施一兩年后再好好總結(jié)一下，最后在網(wǎng)絡(luò)社區(qū)實(shí)施這一種做法。就像我們過去的調(diào)解委員會(huì)一樣。第四部分就是訴訟，爭吵無果的情況下法院，或者對(duì)網(wǎng)絡(luò)上社區(qū)裁判不服的情況下去法院，實(shí)際上從我們新浪社區(qū)將近一年裁判的案件來看，數(shù)量有好幾萬件，這好幾萬件案件都上法院的話會(huì)給法院到來很大的負(fù)擔(dān)。但是同期北京法院受理了不到五百件關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的案子。那么這樣一看大部分的糾紛都是在這里面解決掉了，后來我就設(shè)想因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展都是新的技術(shù)，并且技術(shù)不斷地翻新、發(fā)展，法律永遠(yuǎn)是跟在它背后走，出了什么問題我們就想什么辦法。那么我們設(shè)想出來的這四種糾紛預(yù)防和調(diào)節(jié)的體制，就會(huì)比較成熟的跟在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的后面去解決差不多會(huì)出現(xiàn)的問題。這一部分我們還在進(jìn)一步研究，將來新浪可以做得很好的話能不能擴(kuò)大到整個(gè)自媒體領(lǐng)域。
同學(xué)三：
楊老師，我想請(qǐng)教《侵權(quán)法》第36條的一個(gè)問題，在第36條中有必要給媒體設(shè)置一個(gè)通知和反通知的前置性審查義務(wù)嗎？我認(rèn)為媒體作為一個(gè)社會(huì)機(jī)構(gòu)不是像法院人員一樣具備專業(yè)知識(shí)的，它的判斷也不像法院一樣具有權(quán)威性，而判斷是否侵權(quán)又是一個(gè)比較專業(yè)的法律問題。媒體一旦在判斷是否構(gòu)成侵權(quán)上失誤的話，原被告雙方到法院證明是媒體的審查錯(cuò)誤，媒體是否應(yīng)該對(duì)此承擔(dān)責(zé)任呢？媒體能不能把對(duì)已經(jīng)經(jīng)過認(rèn)真審查當(dāng)做進(jìn)行免責(zé)的抗辯？
楊立新教授：
這個(gè)問題其實(shí)很重要，首先一個(gè)前提，不要把互聯(lián)網(wǎng)當(dāng)成是一個(gè)不懂法律的東西，互聯(lián)網(wǎng)的法務(wù)對(duì)法律都很精通，而且比我們研究的好，對(duì)于一個(gè)侵權(quán)的信息該不該刪，都是由他們來決定的，如果說真正從數(shù)字上看是足夠的。但是不能因?yàn)槠溆凶銐虻姆尚摒B(yǎng)就給與他們過高的責(zé)任。如果給其設(shè)置一定的門欄，有一定審查的資格的時(shí)候，他就會(huì)少刪很多帖，言論自由就可能得到更多的保障。我們說你根本就不用審查，有問題直接刪除，他可能就能夠保證網(wǎng)站從來都不吃官司，起碼不吃36條第2款的官司，但是受到傷害的一定是言論自由。所以在這個(gè)問題的取舍上，我們寧肯犧牲一些其他的利益，保護(hù)好能夠自由發(fā)言的領(lǐng)域，因此要設(shè)置一定的門檻，來保證網(wǎng)民的更自由的發(fā)言。
同學(xué)四：
媒體在匿名報(bào)道情況下能不能構(gòu)成對(duì)隱私權(quán)的侵犯？
楊立新教授：
這部分我們有一個(gè)內(nèi)容叫對(duì)號(hào)入座，解決的就是這個(gè)問題。沒有具體說是誰，但是如果根據(jù)新聞報(bào)道當(dāng)中的人和現(xiàn)實(shí)中的人能夠?qū)ι咸?hào)的話這個(gè)時(shí)候可以認(rèn)為是侵權(quán)，但是不能完全對(duì)上號(hào)的話就不構(gòu)成侵權(quán)。這要看報(bào)道中的人和現(xiàn)實(shí)中的人有沒有同一性或排他性的特征，如果能夠確定的話就可以認(rèn)定是否侵權(quán)。這個(gè)問題挺復(fù)雜的，我寫過一篇文章你可以看一看。
耿卓老師： 再次感謝楊立新教授的精彩講座！ |