(注:此文系作者為其新著《權利沖突:案例、理論與解決機制》一書寫的后記。該書由社會科學文獻出版社2014年4月出版,全書53萬字。)
我對案例的關注始于30年前。1984年考取西北政法學院的法理學專業研究生后,我的第一篇由手寫稿變成鉛字的文章是《改革我國法學教學法的構想》,發表在西北政法學院內部刊物《教學研究》1985年第4期上。后來,這篇文章的主體內容以《法學教育應提倡案例教學法》為題在《中國法制報》(《法制日報》的前身)1986年4月7日發表。如果按照"官定"的標準,這應該是我正式發表的第一篇文章。
在此后的歲月里,對案例的關注持續不斷,以至越往后越癡迷。以案例為問題和題材的文章、論文間或有發表。我大體搜集和梳理了一下,這些文章和論文可以分為兩類:
一類是直接以案例問題作為命題的文章,如《案例指導制度的理論基礎》,1《遵循先例:原則、規則和例外——卡多佐的司法哲學觀》(上、下),2《"先例判決制度"在中國的實踐》,3《我國為什么要實行案例指導制度》,4《為案例指導制度盡一份力》,5《案例指導制度的定位及其相關問題》,6《我們為什么要實行案例指導制度?——通過幾起案例來看實行案例指導制度的必要性》,7《案例指導制度有其必要性》,8《應允許用判例斷案》,9《案例指導制度中的案例適用問題》,10 《建立中國特色案例指導制度的創舉——學者、律師熱議〈關于案例指導工作的規定〉》,11 《法學教育和研究的新理念:終身學習與實踐性》,12《關注實踐:中國法理學研究觀念與研究方法的轉型》,13 《關于開展案例法哲學研究的幾點思考》,14《將案例研究進行到底——我對案例研究的體認》等,15還完成了一篇7萬字的最高人民法院2005年度的調研報告《關于案例指導制度的調研報告》。16在國內外大學法學院以案例制度和問題為主題的演講有數十場次。以上的文章、演講等都是直接以案例問題為主題,在多數文章和演講中都有對案例研究的不斷倡導和呼吁。
另一類是在文章中涉及案例,這一類的文章有:《法治社會中的權力和權利定位》,17《權利沖突的幾個理論問題》,18 《法與社會公平的文化透視》,19 《由兩起鐵路賠償案引發的思考》,20 《應當建立決策者的法律責任制度》, 21 《法律遇到了挑戰》,22 《神圣的憲法權利與"社會公德"的沖突》,23 《私權利:一個值得重視的法治領域》,24 《丈夫是否享有生育權》,25 《忽略程序正義的代價——新聞"暗拍"與公民隱私權的沖突》,26 《權利沖突何以如此之多》,27《權利沖突:一個應該重視的法律現象》,28《在經驗事實與公理之間——對幾個觀念的反思》,29《刑訊逼供·沉默權·實驗取證——一起"實驗取證"與"刑訊逼供"交鋒的案例及其分析和思考》,30《張揚權利何來"過分"》,31《"小廣告"引發的法律爭議》,32《"體檢標準"體現權利保護》,33 《權利沖突的"正當性、合法性"辨析》,34《法治精髓:權利的平等保護——對"權利優先"理論的批判》,35《保障罪犯權利從更新觀念開始》,36《是正當管理還是"非法侵入"》,37 《具體的"民間法"——一個法律社會學視野的考察》,38《權利沖突:一個值得重視的法律問題——權利沖突典型案例研究》,39《尋求理性下的生活秩序——關于SARS的一點思考》,40《反恐與個人權利保護》,41《中國正在進步——通過案例的觀察、感悟和批駁》,42《現行戶籍制度下的權利保障――翟妹華一案之法律反思》,43《平等權問題種種》,44 《從"頭巾法案"等看政教分離原則和宗教平等權的意義》,45《法官的發型是否需要統一》,46《試藥人:一個特殊人群的健康權保護問題》,47 《權利的平等保護》,48《由隱性到顯性:一個需要關注的現象》,49《利益平衡在司法中的適用領域和范圍》,50 《強化和提高規則意識是法律實施的關鍵》,51《"案結事了"及其他》,52《自由和安全如何權衡》,53 《從"常回家看看"入法看權利來源》,54 《權利沖突的多樣化形態》,55 《一般權利與特殊權利的沖突問題》,56《在司法中運用緊急避險解決權利沖突——卡爾·威爾曼等美國學者及美最高法院對典型案例的司法推理》,57《通過司法解決法律權利與道德權利的混合權利沖突——威爾曼及美國最高法院對典型案例的司法推理》,58 《民間智慧和多樣化權利沖突解決機制》,59《從自然權利走向法定權利——人體捐獻器官移植中的分配正義問題》,60 《如何理解男女平等——歐盟法院判決要求保險業取消對婦女的優惠措施引發的問題》,61《權利沖突是否是權利中隱含義務的沖突?——美國法學家沃爾德倫與威爾曼的爭論》,62 《社會利益問題:理論與實踐的背反及其爭論》,63《"真正的權利"理論——卡爾·威爾曼的權利學說》,64 《權利相對性理論及其爭論——以法國若斯蘭的"權利濫用"理論為引據》,65 《解決道德權利法律權利雙重權利的沖突——卡爾·威爾曼等美國學者對典型案例的道德推理》(上、下),66《通過司法解決法律權利之間的沖突——卡爾·威爾曼等美國學者及美最高法院對典型案例的司法推理》,67《緊急避險:解決權利沖突的制度設計及刑民案例》,68《安樂死問題的爭論與進展》,69《美國工會權利與雇員民事權利的沖突》,70 以這些案例和問題為主題在國內外大學法學院的演講也有數十場次。以上的文章和演講是將案例作為研究對象和內容,也是作者對案例研究的親自實踐過程。
兩種類型的文章加起來有近70篇,約占我發表文章的四分之一。應該說數量還是不少的。
之所以30年作以上的努力,是因為我意識到中國法學研究中尤其是法理學研究中對實踐的忽視,這種忽視主要表現在從理論到理論,從命題到命題,從概念到概念,以及研究過程中對中外立法例、司法例以及大量社會問題的實踐案例素材缺乏關注。就我個人的研究體驗,這樣一種從理論到理論,從命題到命題,從概念到概念式的研究,越來越顯得蒼白無力,不要講說服別人,有時連自己也說服不了。因此,我個人自覺或不自覺地開始關注立法例、司法例以及社會實踐問題并搜集有關的案例資料和素材,并在自己的研究中側重于對現實法律問題和法學問題的選擇。這樣一種選擇根植于這樣一個堅定的理念:法律問題是實踐性問題,法學是實踐性學科。再高深的法學問題,包括法理學、法哲學問題,也是來自于法律實踐,并反饋于法律實踐。且對于法學研究而言,最好的實踐就是案例,包括中外立法例、司法例以及大量的層出不窮的社會實踐問題。案例再現了法律實踐和社會實踐,案例是最具有生命力的法律實踐和社會實踐,案例也凝聚了法律生活和社會生活中既具有普遍性也具有特殊性的問題。我曾經有個朦朧的甚至幼稚的想法,能否發展出一門叫做"案例法理學"的學問來。后來隨著對案例問題的逐步深入研究和思考,我發現這是一項很艱難的工作,不妨先就一些案例問題做些研究,并將案例研究滲入整個研究中去。經過30年的工作,我的這一努力在本書中得到了體現。
本書在研究方法上有一個大膽的嘗試:所有的理論命題都是建立在現實的案例基礎之上;所有的對理論命題的解說和分析都是建立在對現實案例的分析基礎之上。這是我多年想達致的一個研究目標和方法論轉變的嘗試,也想通過這樣一種努力和實踐,引導和轉變中國法學研究中"只見林不見樹"甚至連林都不見的虛空局面,使法學問題、法學研究及對法律、政治、社會問題的研究真正地扎下根來。本書除了一些重大的權利理論以及權利沖突理論外,我個人最為看重也認為最重要的是書中所引述和呈現的大量的案例,這些案例構成了本書最耀眼的色彩。
本書是中國社會科學院2010年度立項的院級重大項目。該項目研究雖歷時三年半,但作者對權利沖突問題的思考和研究已有十余年時間。有些案例及問題作者跟蹤長達十多年。在項目研究過程中,我組織了項目組成員——中國社會科學院法學研究所博士后研究人員孟永恒博士、王合靜博士、彭中禮博士,天津科技大學的戈含鋒博士,中國社會科學院研究生院的博士生劉振宇、魏書音、王鋒,法律碩士華東旭等同學翻譯了美國圣路易斯華盛頓大學(Washington University in St. Louis)哲學榮譽教授卡爾·威爾曼(Carl Wellman)積30年的研究于1995年在牛津大學出版社出版的著作《真正的權利》(Real Rights)一書,71 該書涉及了非常廣泛的道德哲學、法律哲學等問題,尤其是對權利理論、道德理論以及權利沖突理論等重大問題進行了充分的研究,提出了一些新的權利理論命題,是時至今日國際社會對權利沖突問題研究的扛鼎之作。72 該書另一精彩之處是作者介紹了包括他本人在內的美國學者以及美國最高法院對于一些涉及道德權利、法律權利等典型案例的道德推理和司法推理過程。該書為本項目的研究提供了許多重要的理論啟示和實際案例。劉振宇、王鋒、魏書音三位同學還翻譯和整理了部分案例和資料,在此向以上諸位表示衷心感謝。
本項目在研究過程中,引用和參考了國內外大量的案例、新聞報道、評述等文獻和研究成果,對于所引文獻和成果書中均以腳注標明,在此一并表示感謝。
感謝結項評審會的九位專家對本項目的高度認可和評價及提出的寶貴意見;感謝我至今仍不知其尊名的五位匿名鑒定專家對該項目的鑒定并給予優秀的鑒定結論。這些評價和鑒定結論對作者是莫大的學術鼓勵和精神激勵,使作者對今后繼續深入研究此問題更增加了信心和決心。
感謝中國社會科學院哲學社會科學創新工程學術出版資助項目對本書的出版提供的資助;感謝社會科學文獻出版社重點項目辦公室主任劉驍軍女士、編輯黎孝余女士為本書的出版所付出的辛勤勞動。
本書附有兩個附錄,一個是《當代中國法學名家》一書中所刊登的作者的介紹,一個是作者的作品目錄。這兩個附錄大體上反映了作者近30年的學術概況和學術生涯,記載了近30年間作者走過的學術道路。其中"附錄一"中所詳列的在130多所大學和政法單位的180多次的學術講學訪問活動和參加過的多次的學術會議,既是作者的學術經歷和學術生涯的組成部分,也是想通過這種方式向那些邀請過作者的單位和朋友表示誠摯的感謝。每每想起這些出行和經歷,使我感到絲絲暖意,其中的點點滴滴銘記在心;"附錄二"中所詳列的作品目錄,既是作者的學術記錄,也是想對這些作品的發表和出版付出過辛勤勞動的編輯以及所在的出版社、雜志和報社表示誠摯的敬意和衷心的感謝。
本書雖傾注了作者十多年的心力,但還是留下了很多的遺憾和不足。一些重要的權利理論文獻和資料未及消化和涉及,一些爭議較大的權利沖突問題也未能厘清。只有留待以后再行研判。我衷心希望讀者能對本書提出意見和批判,以使作者有機會進行補正。
最后,我想套用一句已經不算時尚的話結尾:將案例研究進行到底!
注:
1載《法學研究》2006年第3期。
2載《判例與研究》2001年第1、2期。
3載《判例與研究》2004年第4期。
4載《法律適用》2006年第8期。
5載《人民法院報》2006年3月20日。
6載《蘇州大學學報》(哲學社會科學版)2011年第4期。《新華文摘》2011年第21期全文轉載。
7載 《法學家茶座》第11輯,山東人民出版社2006年7月版。
8載《人民法院報》2006年12月1日第10版。
9載《民主與法制》2007年第1期。
10 載《湘潭大學學報》(哲學社會科學版)2008年第2期。
11載《中國審判》2011年第1期。
12 載《河北法學》2011年第4期。
13載《中國社會科學報》2012年1 月11 日第7 版。
14 載《法律適用》2012年第2期。
15載《法學家茶座》2014年第1期,總第41輯。
16 載《審判前沿問題研究——最高人民法院重點調研課題報告集》(上、下冊),人民法院出版社2007年版。又見劉作翔等著:《法治的路徑—— 項目研究報告(2001-2006)》,山東人民出版社2008年版。
17 載《法學研究》1996年第4期。
18 載《中國法學》2002年第2期。
19 載《現代人報》1989年1月3日。《新華文摘》1989年第3期全文轉載。
20 載《檢察日報》2002年3月19日第3版。
21 載《光明日報》1988年7月28日。
22 載《現代人報》1992年10月27日。
23載《法學》1996年第3期。
24載《東方》雜志1996年第4期。
25載《檢察日報》2001年10月9日第3版。
26載《檢察日報》2001年10月26日第3版。
27載《檢察日報》2002年2月23日第3版。
28 載《法學》2002年第3期。中國人民大學復印報刊資料《法理學·法史學》2002年第5期全文復印轉載。
29 載《群言》2002年第6期。
30載《學海》雜志2002年第6期。中國人民大學復印報刊資料《訴訟法學·司法制度》2003年第3期全文轉載。
31載《檢察日報》2003年3月11日第3版。
32載《檢察日報》2003年3月18日第3版。
33載《檢察日報》2003年3月25日第3版。
34載《檢察日報》2003年5月13日第3版。
35 載《法制日報》2002年7月21日第3版。
36載《檢察日報》2003年4月15日第3版。
37載《檢察日報》2003年4月29日第3版。
38載《浙江社會科學》2003年第4期。《方圓》雜志2003年第11期全文轉載。
39載《浙江社會科學》2002年第3期。
40載《中國社會科學院研究生院學報》2003年第4期。
41 載《法學》2004年第3期。
42 載《法學家茶座》第7輯,山東人民出版社2004年12月版。
43載《檢察風云》2006年第1期。
44 載《法學家茶座》第10輯,山東人民出版社2006年5月版。
45 載《學習與探索》2006年第5期。
46載《解放日報》2008年6月30日第20版。《法制資訊》2012年第5期轉載。
47 載《政治與法律》2008年第9期。《中國社會科學文摘》2009年第2期"熱點聚焦"欄目轉載。
48載《云南大學學報(法學卷)》2008年第5期。
49 載《法治論壇》2010年第4輯,中國法制出版社2010年12月版。
50載《法律適用》2011年第5期。
51載《人民法院報》2012年3月30日第5版。
52載《人民法院報》2013年1月18日第5版。
53載《人民法院報》2013年7月19日第5版。
54載《檢察日報》2013年7月30日第3版。
55載《人民法院報》2013年8月9日第5版。
56載《人民法院報》2013年8月23日第5版。
57載《江淮論壇》2013年第4期。
58載《法治研究》2013年第8期。
59載《人民法院報》2013年9月13日第5版。
60載《中國社會科學院研究生院學報》2013年第5期。
61載《人民法院報》2013年10月18日第5版。
62載《南京社會科學》2013年第9期。
63載《東方法學》2013年第5期。
64 載《社會科學研究》2013年第6期。
65載《清華法學》2013年第6期。
66 載《甘肅社會科學》2013年第6期、2014年第2期。
67載《法律科學》2014年第1期。
68載《河北法學》2014年第1期。
69 載《人民法院報》2014年2月21日第5版。
70載《人民法院報》2014年4月4日第5版。
71 Carl Wellman, Real Rights ,Oxford University Press,1995.
72 或許因為卡爾·威爾曼教授的哲學學術背景,這樣一本重要的權利理論著作并未引起中國法學界乃至整個學術界的關注。中國學術界在近十多年的有關權利問題及權利沖突問題的研究中,對威爾曼的這本有影響的著作著墨不多,中文版譯本至今也未見到過。這實在是一件學術上遺憾的事情。由本作者組織翻譯的中譯本正在由商務印書館聯系版權許可事宜,將由商務印書館出版發行。此書的出版可以彌補這一學術交流上的缺憾。——作者注