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尋找中國法治過去與未來的轉折點
發布日期:2014-01-23  來源:《檢察日報》2014年1月23日  作者:梁治平

有史家把中國歷史的發展分為這樣三個時期:中國在中國;中國在亞洲;中國在世界。第一個時期,由商代勃興至漢代衰落,歷時兩千年,為中國文化草創時期,在此期間,中國人在其固有疆域之內發展出一種獨特的文化。中國歷史的第二個時期,自漢衰而延至明末,約一千五百年,其間,中國與其他亞洲國家有廣泛的交往,且一面受外部世界的影響,一面影響外部世界。第三個時期由明末至今,中國一直受著更大的外來壓力。這種壓力主要來自西方。這種基于文化演進所作的分期,大體上也可以用來說明中國古代法的發展。

雖然中國古代法發展至唐代才有了完全成熟的形態,古代法的基本觀念卻是早在秦漢時期(甚至更早)就已經確立了的。延至漢末,春秋戰國之后的價值重建已完成了基本的任務,魏、晉以及隋唐時人的努力不過是使業已確定了的框架更加充實和完備而已。與中國文化的一般發展略有不同,在中國歷史上的第二個時期,中國古代法受外來影響不甚顯明,它自身的影響,卻由于中國在當時亞洲國家中的特殊地位,逐漸波及日本、朝鮮、安南等國,儼然成就一脈以唐律為核心的“中華法系”。然而隨著中國的步入世界,中國古代法的命運開始發生根本性的轉變。此時,它不但不能夠繼續保有它對于鄰國的影響,甚至也不再能夠把握它自身的命運了。

晚清受西方影響更甚。從鴉片戰爭開始,幾十年間陸續簽訂的喪權條約使得清政府隱有失去司法獨立之態。為自救而發起了清末法律改革。雖然清末六法未及施行,清廷即告覆亡,但是清末法律改革的深刻意義卻遠在一系列政治變革之上。民國成立之初,所有前清施行的法律,除與國體相抵觸者外,余均暫行援用;而以后刑、民、商諸法典的編訂、修纂,也都可以被視為完成前清未竟之業。無論如何,20世紀以后中國法的發展是沿著清末法律改革所開創的方向,且在其基礎之上進行。

表面上看,這個新的發展方向的確只是19世紀中葉以后一系列政治沖突的附帶結果,而實際上,它是一場文化沖突的產物,其歷史的和文化的蘊涵遠遠超出了它的政治意義,正因為如此,恢復法權和廢除不平等條約的運動雖然在20世紀40年代以后終于宣告成功,中國法的性質卻已無挽回地改變了,它已不可能再回到原先的出發點去了。這并不是說中國法已由此從“封建”階段進入了資本主義乃至于社會主義階段。而是說它已由“中國在亞洲”的階段進入到“中國在世界”的階段。在這一階段里,中國法失去了它先前所固有的性格,轉而按照西方文化框架來設計和評判了。

如果說,鴉片戰爭以后,中國人迫于西方列強的壓力所進行的改革一般只具有“器”或“用”的意義的話,那么,法律改革卻意味著中國開始在“道”或“體”的根本問題上動搖了。這當然是一個極為痛苦的抉擇,法律改革遭到種種批評乃至激烈反對也是在所難免。

據德國政治經濟學家MaxWeber看,現代西方法律的理性化是兩種力量共同作用的結果。一方面,資本主義的生產方式需要嚴格的形式法律和法律程序,它需要法律依可以預知的方式發生作用,就如一架性能良好的機器。另一方面,行政活動的理性化要求制度的法典化,要求由受過理性訓練的官僚們運用法律實施管理。這樣兩種力量在中國歷史上從來不曾有過,隱伏在這兩種要求后面的法律觀、秩序觀在中國文化中更是完全的陌生。

中國古代的法律雖然有久遠的傳統,而且自成體系,但如果以“形式的或者經濟的‘期待’來衡量,它卻是不盡合理的”。更重要的是,一向決定著中國法律發展的文化和社會因素,以及中國古代法發展趨向本身,都是與形式法律的發展背道而馳的。在許多具體案件中,古代法官為了直接實現結果上的公道,犧牲了法律的普遍性。它表明了一種泛道德化的傾向。由于同樣的原因,一種高度復雜的專門的技術體系始終沒有在中國建立起來。因此,作為實現自然秩序中之和諧的手段,無論這種法律本身可能包含怎樣的“合理”因素,一旦中國在外部世界的壓力之下不得已而發展商業,進而實現工業化的時候,它便只能接受失敗的命運,遭人拋棄。以現代工業文明的標準來衡量,它注定不能夠傳世。這時,接受西方的法制便是不可避免的了。雖然在一定限度內,這種法律的內容會因時因地而異,但是作為近代工業文明的產物,它的基本形式是確定的,不容置換的。

當然,形式法律本身也不只是一種形式,而是包含了特定價值在內的形式。一種可預見性很強,能夠像一臺合理的機器一般運轉的法律秩序,不但可以有效地保護契約的履行,商業的發展,而且能夠最大限度地保護個人自由。畢竟,資本主義并不只是一種生產方式,它同時還是一種生活方式,一種價值。而在19世紀,中國人所面對的資本主義,又代表著一種純粹是西方的生活方式,西方的價值。這就不僅使得文化的沖突變得不可避免,而且必定使它成為沖突的核心。

的確,正如我們已經看到的那樣,清末的法律改革是一場文化沖突的結果,是中國歷史上一場前所未有的文化危機的一部分,也是中國人試圖克服這場危機所作的一種努力。正因為如此,法律改革的命運在根本上取決于文化建設的成敗。法律問題最終變成為文化問題。于是,我們不再專注于某一項具體的改革方案及其成敗,而是更關心作為整體的文化格局、文化秩序的興廢。我們不但自覺地把每一項具體的改革放入這種整體性格局中去考察和評判,而且寄希望于一種嶄新的文化秩序的建立。

歷史上的一切都在生與死之間流轉。作為舊秩序的古代文明已然故去,要緊的是,我們還可能去建設一個新的文明,這便是希望所在。20世紀初的中國,就是處在這樣一個歷史的轉折點上。

(本文摘自商務印書館2013年版《尋求自然秩序中的和諧:中國傳統法律文化研究》一書,刊發時略有刪節)

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