梁老師：謝謝同學(xué)們、老師們，很高興第一次來到北理工良鄉(xiāng)校區(qū)。今天的講座，付俊偉老師和我商量采取什么形式呢？主要是交流式的、對話式的形式。同學(xué)們有什么問題都可以提問，這個(gè)提問范圍，可以繞著民法的立法、理論、實(shí)務(wù)、學(xué)習(xí)都可以，我知道的我會現(xiàn)場回答，還可以現(xiàn)場討論。
付俊偉老師提了幾個(gè)問題，所以我把他提的幾個(gè)問題先講一下，同學(xué)們有什么問題可以先準(zhǔn)備著。這大概需要一個(gè)小時(shí)的時(shí)間，我先把他提的問題做個(gè)交代，然后我們互動交流。
一、關(guān)于民法典的制定
付俊偉老師首先提到了一個(gè)關(guān)于民法典的問題。關(guān)于制定民法典的問題，這是中國最大的一個(gè)問題。同學(xué)們是否注意到，最近網(wǎng)上報(bào)導(dǎo)的民法學(xué)界召開的一些學(xué)術(shù)會議。其中有人就提到現(xiàn)在中央提出了實(shí)現(xiàn)中國夢，那我們民法學(xué)界提出制定中國民法典的夢，制定中國民法典的這個(gè)夢。如果中國不能制定一部現(xiàn)代化的民法典，那中國夢也不可能實(shí)現(xiàn)。要是仔細(xì)研究的話，其實(shí)有這樣一個(gè)道理。但是民法典的這個(gè)題目比較大，我先做簡單的交代。
我們中國的民法典的制定，在歷史上有好幾次，同學(xué)們在教科書上可以看到。改革開放后民法典的起草，要算第三次起草民法典，是1979年啟動的。改革開放要發(fā)展經(jīng)濟(jì)，當(dāng)時(shí)叫做商品經(jīng)濟(jì)，把國家的重心轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)上來，因此民法受到重視。所以，1979年，全國人大法制委員會成立民法起草小組，開始起草民法典。
民法起草工作進(jìn)行到1982年的時(shí)候，已經(jīng)草擬了第四個(gè)草案，稱為民法草案第四稿。當(dāng)時(shí)的七屆全國人大常委會委員長彭真同志就注意到一個(gè)問題："改革開放剛剛開始，社會生活中的各種關(guān)系都在變動當(dāng)中，怎么可能一下子制定一部完整的民法典呢？"他提出一個(gè)重要問題。因此，全國人大委員長彭真同志決定，暫停民法典的起草，改為先制定民事單行法，什么領(lǐng)域、什么樣的關(guān)系比較成熟，就先制定這個(gè)領(lǐng)域的法律，叫做民事單行法。等到將來?xiàng)l件具備的時(shí)候，再制定民法典，編纂民法典。所以說，中華人民共和國第三次民法典的起草，到了1982年的時(shí)候，民法典起草工作暫停，全國人大法制委員會民法起草小組解散，改為制定民事單行法。這就是后來的三個(gè)合同法--經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法，還有繼承法，還包括婚姻法。
改為分別制定單行法之后，到1985年又發(fā)現(xiàn)一個(gè)重要的問題，就是民事生活領(lǐng)域中的共同制度和基本制度，例如民事主體、法人、法律行為、時(shí)效、代理等，這些制度不可能由單行法分別規(guī)定。因此，到了1985年的時(shí)候，立法機(jī)關(guān)決定制定民事法律中的最基本的法律制度、法律規(guī)則，這些制度通常應(yīng)該規(guī)定在民法典的總則部分。于是開始民法通則的起草。民法通則于1986年頒布，規(guī)定民法基本原則、民事主體、法律行為，規(guī)定代理、時(shí)效、期間期日等屬于民法典總則的內(nèi)容，還規(guī)定了一些屬于民法典分則的內(nèi)容，如所有權(quán)、債權(quán)、民事責(zé)任等。民法通則制定后，仍然沿著制定單行法的道路繼續(xù)前進(jìn)。
但是，馬上又發(fā)生一個(gè)問題，在我們開始由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的時(shí)候，先后制定了三個(gè)合同法，形成合同法的三足鼎立局面，顯然不利于建立一個(gè)市場經(jīng)濟(jì)的完整的法律體系。三個(gè)合同法的起草單位不一樣，起草的時(shí)間不一樣，以致于基本原則、基本制度、價(jià)值取向都不一致。中國要發(fā)展現(xiàn)代化的市場經(jīng)濟(jì)，要求建立統(tǒng)一的大市場、建立統(tǒng)一的法律制度，首先要統(tǒng)一市場交易規(guī)則即合同法。于是在90年代初，提出了三個(gè)合同法的統(tǒng)一的問題。三個(gè)合同法的統(tǒng)一，即制定統(tǒng)一合同法，在19九十三年提上日程，于1999年通過。合同法的統(tǒng)一提上日程的時(shí)候，當(dāng)時(shí)的立法機(jī)關(guān)注意到了，發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)要求建立現(xiàn)代擔(dān)保制度。這就是擔(dān)保法的制定，在統(tǒng)一合同法完成之前，制定了擔(dān)保法。
除了這個(gè)合同法的統(tǒng)一、擔(dān)保法的制定之外，還有物權(quán)的問題呢？所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)？這些個(gè)問題怎么辦呢？當(dāng)時(shí)立法機(jī)關(guān)在決定起草統(tǒng)一合同法、擔(dān)保法的時(shí)候，已經(jīng)考慮到要制定物權(quán)法。就是沿著1982年決定的分別制定單行法的這個(gè)思路，統(tǒng)一合同法的制定、擔(dān)保法的制定、物權(quán)法的制定都列入日程，沿著分別制定單行法的思路往前進(jìn)。
到了1999年，統(tǒng)一合同法頒布，緊接著就應(yīng)該是物權(quán)法。當(dāng)時(shí)已經(jīng)開始準(zhǔn)備物權(quán)法的草案。當(dāng)時(shí)預(yù)想物權(quán)法在2003年通過。但這個(gè)時(shí)候中國發(fā)生一個(gè)重大的歷史事件，就是加入世貿(mào)組織。中國加入世貿(mào)組織，加入世貿(mào)組織的文件中就有一條，要求完善國內(nèi)法律制度。當(dāng)時(shí)的九屆全國人大常委會的委員長是李鵬同志，李鵬同志受到中國加入世貿(mào)組織要求完善國內(nèi)法律制度的刺激，就提出一個(gè)問題：盡快制定民法典。這樣就又把民法典的制定提上了日程。這就是在2002年1月，李鵬委員長決定盡快頒布民法典，民事立法由分別制定民事單行法，重新回到制定民法典的道路上來。2002年1月，立法機(jī)關(guān)采取分別委托學(xué)者起草的辦法，在2002年中，分別提出各編的草案，由法工委編成民法典草案，經(jīng)過9月的民法專家討論會討論修改，形成正式法律案，在2002年12月提到九屆全國人大常委會進(jìn)行了第一次審議。
2002年是九屆全國人大最后一年，全國人大面臨換屆，第九屆要結(jié)束，李鵬委員長并沒有要求民法典馬上要通過，他說的是加快民法典的起草，在九屆人大的任內(nèi)完成民法典草案起草，并且在九屆全國人大常委會審議一次�！吨腥A人民共和國民法草案》，于2002年12月經(jīng)過全國人大常委會第一次審議之后，在新聞媒體公布征求意見，叫做《中華人民共和國民法草案征求意見稿》。我們現(xiàn)在的教科書，我們學(xué)者討論，說到民法典制定，提到的就是這個(gè)草案。按照當(dāng)時(shí)的考慮，全國人大換屆后，就是第十屆全國人大，第十屆全國人大常委會就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進(jìn)行第二次審議、第三次審議，直至最后提交全國人大大會通過民法典。
但是，到2003年6月，十屆全國人大常委會開會討論民法典問題的時(shí)候，突然注意到一個(gè)重大的、過去沒有想到的問題。什么問題呢？就是一部一千多條的法律草案，在全國人大常委會、在全國人大難于審議。因?yàn)槲覀兊娜珖舜蟪Ｎ瘯䞍蓚�(gè)月開一次，每一次會議的時(shí)間是一周或是稍多一點(diǎn)。而一周的會議時(shí)間，全國人大常委一百五十多人，全國人大常委會組成人員，包括委員長、副委員長、秘書長、常委，進(jìn)行分組審議。且不說每次常委會會議還有許多別的法律案、決定案要審議，僅一周的時(shí)間要審議一千多個(gè)條文，這就是很大的難題。更何況民法草案上的這些法律制度、這些法律概念，對常委們都是陌生的，要弄懂就不容易，怎么可能在一周會議時(shí)間的常委會會議上審議完成？這是過去沒有注意到的問題。
于是，2003年6月十屆全國人大常委會又做出了一個(gè)決定，這個(gè)決定就是：再次回到分別制定單行法的道路。又把審議一次的民法典草案擱置下來，還是回到原來分別制定單行法的那條道路。按照決定，先制定物權(quán)法，物權(quán)法制定了以后再制定侵權(quán)法，再制定涉外民事關(guān)系法律適用法。什么時(shí)候制定民法典，則到這些民事單行法制定后再說。所以，2003年停止民法典草案的審議，又回到了制定單行法的道路。2003年，物權(quán)法已經(jīng)有了比較完整的草案，當(dāng)時(shí)設(shè)想用不了多長時(shí)間即可完成，沒有料到2005年發(fā)生了所謂物權(quán)法違憲的意識形態(tài)爭論。
中國思想界在2004年開始了左派右派的爭論。2005年，因?yàn)槲餀?quán)法草案的公布征求意見，反對改革的人馬上就把物權(quán)法草案作為突破口，抨擊物權(quán)法草案違憲，照抄資產(chǎn)階級的法律等等。進(jìn)一步提出，物權(quán)法是保護(hù)富人的利益。物權(quán)法是保護(hù)富人的利益還是窮人的利益？很多人認(rèn)為物權(quán)法是保護(hù)富人的利益，因?yàn)楦F人哪有什么財(cái)產(chǎn)可以保護(hù)呢？還進(jìn)一步提出所謂"清算原罪"的口號。所謂"清算原罪"，就是清算先富起來的人的"原罪"。先清算原罪，然后才能討論制定物權(quán)法和保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)問題。當(dāng)時(shí)中國社會圍繞著物權(quán)法發(fā)生意識形態(tài)的爭論，這個(gè)爭論推遲了物權(quán)法的出臺。
這個(gè)爭論事關(guān)重大，從2005年秋開始爭論，最后一直到2007年，物權(quán)法才獲得通過。物權(quán)法經(jīng)過七次審議最終獲得通過，在中國開創(chuàng)了先例。最后是由中共中央政治局常委會會議專門討論物權(quán)法草案，就幾個(gè)重大爭論問題作出決定。即，物權(quán)法要不要堅(jiān)持平等保護(hù)的原則？物權(quán)法是不是違憲？物權(quán)法制定之前需不需要清算所謂"原罪"？最后常委會對這幾個(gè)問題作出了決定。社會主義市場經(jīng)濟(jì)要求對各種市場主體平等保護(hù)，對公有財(cái)產(chǎn)、私有財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)，物權(quán)法一定要堅(jiān)持平等保護(hù)原則。所謂"清算原罪"是錯(cuò)誤的。我們的改革開放允許一部分人先富起來，常委會討論分析說,這些先富起來的企業(yè)家、先富起來的人，他們絕大多數(shù)是勤勞致富、合法致富，即使少數(shù)人有違法行為，對違法行為的制裁，要遵循刑法、刑事訴訟法的規(guī)定，絕對不應(yīng)該采用所謂"清算原罪"的運(yùn)動方式來處理。
中共中央政治局常委會就這些重大爭論問題作出決定，為物權(quán)法的頒布鋪平了道路，并且采取各種措施保障物權(quán)法的通過。當(dāng)時(shí)全國人大常委會做了很多工作，把物權(quán)法草案發(fā)到各省市，各個(gè)省市組織全國人大代表預(yù)先學(xué)習(xí)，人大常委會派一些干部下去進(jìn)行講解，目的是要保障物權(quán)法草案的通過。當(dāng)時(shí)為了反對物權(quán)法，社會上左的勢力組織了幾千人的簽名，搞所謂"上書"，采取了各種各樣的手段，最后沒有能夠成功，沒有能夠阻擋物權(quán)法的通過。所以說物權(quán)法的頒布，在中國是一個(gè)非常重大的事情。物權(quán)法在2007年頒布以后，緊接著就是侵權(quán)責(zé)任法，侵權(quán)責(zé)任法于2009年通過。
二、侵權(quán)責(zé)任法何以由全國人大常委會通過
說到侵權(quán)責(zé)任法，付俊偉老師提的問題當(dāng)中有一個(gè)說侵權(quán)責(zé)任法是基本法，為什么在人大常委會通過？這就說到我們的立法體制，涉及我們的立法法。按照立法法的規(guī)定，基本法應(yīng)該由全國人大大會通過，基本法以外的法律，可以由全國人大常委會通過。立法法是這樣規(guī)定的。因此，侵權(quán)責(zé)任法在審議的過程中，有好些學(xué)者、常委也提出這個(gè)問題，按照立法法，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)該在全國人大大會通過。
當(dāng)時(shí)提這個(gè)問題，雖然立法法上說到基本法和非基本法，但什么是基本法？以什么為標(biāo)準(zhǔn)？立法法并沒有加以明確。說到底，什么是基本法，是沒有統(tǒng)一劃分標(biāo)準(zhǔn)的。我們說，民法典當(dāng)然是基本法，那民法典上的每一個(gè)部分因此就是基本法嗎？這也不好說。當(dāng)時(shí)在法律委員會會議上，主任委員胡康生同志在回答這個(gè)問題時(shí)講到，中國的立法法剛頒布不久，一個(gè)日本的法學(xué)代表團(tuán)訪問中國、訪問全國人大常委會。日本教授問："你們的立法法說到基本法，什么是基本法？"當(dāng)時(shí)難于回答，實(shí)際上什么是基本法，什么不是基本法，沒有明確的、公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)說。
因此，侵權(quán)責(zé)任法在常委會通過，涉外民事關(guān)系法律適用法仍然是常委會通過。這涉及到我們的立法體制，我們過去理解的是全國人大行使立法權(quán)，現(xiàn)在看來是全國人大及其常委會行使立法權(quán)。立法法上雖然有基本法與非基本法的劃分，但在實(shí)踐中難以明確區(qū)分，更重要的是實(shí)踐。我們的全國人大一年開一次大會，全國人大代表近三千人，開一次大會是十天左右，換屆的話是十二天，短的是九天。十天左右,三千人開會，這樣的會議能夠?qū)徸h幾個(gè)法律案呢？能夠?qū)徸h幾個(gè)法律文件呢？凡是基本法都要全國人大大會審議通過，實(shí)在做不到。
我們看到，不僅侵權(quán)責(zé)任法是常委會審議通過的，民事訴訟法照樣是常委會通過的。但刑事訴訟法又是全國人大大會通過的，應(yīng)當(dāng)說刑事訴訟法是基本法，那民事訴訟法當(dāng)然也是基本法，那為什么民事訴訟法又是常委會通過呢？可以說，這是一個(gè)實(shí)用主義的態(tài)度，實(shí)際上就是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，基本法不可能都由全國人大大會通過。全國人大大會只開十天，三千個(gè)代表，討論不了如此多的法律案。這里要注意到，我們的全國人大是立法機(jī)關(guān)，但和國外的議會不一樣，別人的議會會議時(shí)間長，一開就是一個(gè)月、兩個(gè)月、三個(gè)月，人家的議會議員人數(shù)少。
我們的議會，即我們的全國人大，開會就十天、九天或者十二天，審議不了多少法律案，更何況還有許許多多重大議案要討論、要審議。因此，不得不采取現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度，大量的法律由常委會審議通過。我們在這個(gè)問題上不能死摳概念，不能那么教條，要面對現(xiàn)實(shí)。因此，我們的立法體制就是，全國人大及其常委會行使立法權(quán)，與憲法上的規(guī)定是一致的。我們有好多法律是常委會審議通過的，也有好多法律是全國人大大會通過的，是大會通過還是常委會通過，不影響法律的重要性和位階。
三、關(guān)于下一步的民法立法
現(xiàn)在回到民法典制定問題。侵權(quán)責(zé)任法通過以后，涉外民事關(guān)系法律適用法2010年也通過了。馬上就有一個(gè)問題，那我們剩下的民事立法怎么辦？在2011年的年末，十一屆全國人大法律委員會在開會的時(shí)候，主任委員胡康生，法工委副主任王勝明，還有我，我當(dāng)時(shí)是法律委員，我們?nèi)齻�(gè)人商量了一下，民事立法下一步怎么辦呢？按照過去的立法計(jì)劃，合同法通過了、物權(quán)法通過了、侵權(quán)責(zé)任法通過了、涉外民事法律關(guān)系適用法通過了，下一步修改什么法律、制定什么法律？提出的方案是，緊接著修改繼承法。繼承法修改以后呢？就修改婚姻法和收養(yǎng)法，把婚姻法和收養(yǎng)法合并起來作為一個(gè)法律，叫婚姻家庭法。同學(xué)們可以到網(wǎng)上去搜一下，可以看到我在2011年、2012年的全國人大大會上提出的議案，就是修改繼承法、婚姻家庭法的議案。不是我自己想象的，是法律委員會有這樣的安排。
因此，在2012年，我們看到法工委的同志在民法學(xué)界的會議上講，現(xiàn)在的計(jì)劃是修改繼承法，要求法工委在2012年底之前拿出草案。當(dāng)時(shí)想，繼承法大概一年、兩年通過不成問題，因?yàn)樗吘箖?nèi)容比較少，修改的不是太大，想象的是2012年、2013年就可能通過。然后上婚姻家庭法。婚姻家庭法可能時(shí)間比較長一點(diǎn)，恐怕不能在十二屆人大完成，可能要到十三屆人大�；橐黾彝シㄍ瓿梢院竽兀慨�(dāng)初設(shè)想的是，將現(xiàn)在的民法通則修改為民法總則，作為民法典的總則編頒布。當(dāng)時(shí)預(yù)想的是用10年的時(shí)間。就是從2012年開始，完成繼承法的修改、婚姻家庭法的修改、民法總則的頒布，大概要10年的時(shí)間。
又想到一個(gè)問題，民法總則是單獨(dú)頒布呢？還是和民法典一起頒布呢？這個(gè)問題，當(dāng)時(shí)沒有考慮。我自己考慮了一個(gè)方案：在制定民法總則的時(shí)候，同時(shí)制定一個(gè)關(guān)于民法典編纂的決定，這個(gè)決定上，先規(guī)定民法典的結(jié)構(gòu)，民法典包括多少編及其順序。然后規(guī)定，新通過的民法總則作為第一編，總則編；現(xiàn)行物權(quán)法，刪去哪幾個(gè)條文，增加哪幾個(gè)條文，作為民法典的第二編，物權(quán)編；現(xiàn)行合同法，刪去哪幾個(gè)條文，增加哪幾個(gè)條文，作為民法典的第幾編，合同編；侵權(quán)責(zé)任法也同樣，刪去哪幾個(gè)條文，增加哪幾個(gè)條文，作為民法典的侵權(quán)行為編；婚姻家庭法不用說，是按照民法典來制定的，作為民法典的第幾編；修改后的繼承法，作為民法典第幾編。這樣，就在制定民法總則的同時(shí)，一并就設(shè)計(jì)、決定了民法典的體例結(jié)構(gòu)，然后把現(xiàn)在的單行法稍加調(diào)整，作為民法典的各編，這就構(gòu)成了中國民法典。這樣做回避了什么難題呢？就回避了上面提到的常委會也好人大也好，難于審議一兩千個(gè)條文的民法典草案的困難。我們設(shè)計(jì)、決定一個(gè)民法典的結(jié)構(gòu)體例，將現(xiàn)在的民事單行法做一些調(diào)整，編排在這個(gè)結(jié)構(gòu)體例上，也就完成了中華人民共和國民法典。
當(dāng)然我也想到這樣一個(gè)問題，就是當(dāng)年關(guān)于民法典的結(jié)構(gòu)、指導(dǎo)思想的論戰(zhàn)當(dāng)中，江平教授提出來的"松散式"、"邦聯(lián)式"的問題。我當(dāng)時(shí)主張，中國民法典一定要有嚴(yán)密的邏輯體系。就為了這個(gè)問題爭論了好久。而剛才我設(shè)想的這樣一個(gè)編纂民法典的方案，一看就知道了，是從我的立場向江平教授的立場在讓步，有點(diǎn)靠攏了江平老師的立場。但是，按照我的想法，我們在決定編纂大綱的時(shí)候，仍然要遵循一定的邏輯關(guān)系，可能不是非常嚴(yán)密，我們把現(xiàn)行的法律加以整合，也大致符合民法典的邏輯關(guān)系。我這個(gè)考慮怎么樣？在十年后制定民法總則的時(shí)候一并完成民法典編纂，可以回避一個(gè)完整的民法典草案一兩千條在審議上的困難。
但是，現(xiàn)在又有一個(gè)問題，什么問題呢？就是去年說過修改繼承法，法工委的同志說，要求去年年底要拿出草案。今年繼承法的修改沒有提了。今年9月在西南政法大學(xué)召開的中國民法研究會的開幕式上，法工委的同志作了一個(gè)報(bào)告。就只報(bào)告了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的修改情況，沒有提繼承法的修改問題，也沒有提婚姻家庭法的問題。更重要的是，在最后說，現(xiàn)在民事單行法都有了，還有必要制定民法典嗎？是用反問的口氣。民法各個(gè)部分都有單行法了，還有必要制定民法典嗎？一下子使整個(gè)民法學(xué)界感到一片茫然，難道我們中國就不要民法典了？就不再制定民法典了?
我自己看了網(wǎng)上的簡報(bào)也很吃驚。我提出的問題是，中華民族為民法典奮斗100多年，中華人民共和國為制定中國民法典，從19五十四年第一次起草開始計(jì)算，到現(xiàn)在整整60年，改革開放一開始，1979年就把編纂民法典提到日程上，到現(xiàn)在也30多年，難道現(xiàn)在就一筆購銷了？并且，中國制定民法典，不是哪個(gè)人、哪個(gè)學(xué)者自己的想法，也不僅僅是全國人大常委會的決定，而是中國共產(chǎn)黨中央委員會政治局常委會做出的決定，是在中共中央的正式文件和全國人大的正式文件中向世界宣布的，如此重大，事關(guān)中華民族的未來、中國人民的幸福，現(xiàn)在可以加上一句，事關(guān)中國夢的成敗，如此重大的立法決策，怎么能夠就這樣輕率地一筆勾銷！
我可以告訴大家，剛才提到的今年9月在西南政法大學(xué)的中國民法研究會會議上，法工委的同志的這個(gè)發(fā)言，并不代表立法機(jī)關(guān)的意見。那民法典究竟還制定不制定呢？我們看下一步立法機(jī)關(guān)的立法計(jì)劃。今年的立法計(jì)劃是修改消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，是一部交叉性的法律。有的同志說它是經(jīng)濟(jì)法，可以分在經(jīng)濟(jì)法的一類，但大量的內(nèi)容是民事法律，講的消費(fèi)者合同，比如欺詐行為這些問題，可以說是交叉性的法律，這個(gè)法律修改提上日程有其特殊條件，現(xiàn)在這個(gè)立法計(jì)劃已經(jīng)完成了。2014年的立法計(jì)劃，會不會把繼承法的修改再提上來，如果明年的立法計(jì)劃再把繼承法提上來的話，那還是又回到修改繼承法、修改婚姻家庭法，然后制定民法總則、編纂民法典的這個(gè)民事立法方案上來。關(guān)于這個(gè)立法的問題就講到這里。
四、制定民法典的條件是否具備
付俊偉老師提出的問題當(dāng)中，有一個(gè)問題是，中國民法典制定的條件是否成熟。就是中國民法典制定的時(shí)機(jī)是否成熟。這個(gè)問題在在1998年的時(shí)候，八屆全國人大的最后一年。八屆人大主持立法工作的是副委員長王漢斌同志。在1998年3月，王漢斌副委員長召開了一個(gè)小型的座談會，邀請了民法學(xué)界的五位學(xué)者，江平教授、王家福教授、王保樹教授、王利明教授和我，討論一個(gè)問題，中國制定民法典的條件是否具備？
在這個(gè)會議上，參加會議的五位學(xué)者逐一表態(tài)，一致認(rèn)為，中國制定民法典的條件已經(jīng)具備。這些條件是，首先一條，中國改革開放的方向已經(jīng)明確，就是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，這是民法的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。其次是，中國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展。第三，中國的法學(xué)教育、法學(xué)研究已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)倪M(jìn)步，已經(jīng)造就了一批能夠承擔(dān)民法典起草的人才。第四，更重要的是中國民法學(xué)理論研究的進(jìn)步，對于發(fā)達(dá)國家與地區(qū)的民事立法經(jīng)驗(yàn)、對于民法立法和理論發(fā)展的潮流，有了大致的掌握。當(dāng)然不敢說掌握的很清楚，但對民法發(fā)展的潮流、指導(dǎo)思想、價(jià)值取向、大趨勢，大致掌握。所謂發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，當(dāng)然是主要的國家。也就是說，民法理論研究已經(jīng)積累了一定的成果，可以為民法典起草提供理論基礎(chǔ)。
所以，當(dāng)時(shí)五位民法學(xué)者作出這個(gè)判斷，中國制定民法典的條件已經(jīng)具備。對于學(xué)者們這個(gè)判斷，王漢斌副委員長是肯定的。于是，王漢斌副委員長馬上就決定，恢復(fù)民法典的起草。為什么叫恢復(fù)民法典的起草呢？記得當(dāng)時(shí)王漢斌同志做了解釋，因?yàn)?979年開始民法典的起草，1982年只是民法典起草暫停，改為制定民事單行法，所以1998年王漢斌副委員長決定恢復(fù)民法典的起草。
當(dāng)時(shí)不僅決定恢復(fù)民法典的起草，并且成立了民法起草工作小組。王漢斌副委員長決定成立民法起草工作小組，由九位成員組成。同學(xué)們有興趣的話可以上網(wǎng)查一下。六位民法教授，一位退休法官，二位退休的立法機(jī)關(guān)干部，共九位學(xué)者專家組成民法起草工作小組，任務(wù)是起草民法典草案和物權(quán)法草案。民法起草工作小組的第一次會議上，討論制定民法典的步驟：第一步，通過統(tǒng)一合同法；第二步，制定物權(quán)法；第三步，制定民法典。與前面說到的統(tǒng)一合同法的制定、物權(quán)法的制定，銜接起來的。
因此，在整個(gè)九屆全國人大期間，合同法草案每一次審議前，都由民法起草工作小組對草案進(jìn)行修改、討論。民法起草工作小組討論了物權(quán)法的起草。怎樣設(shè)計(jì)中國民法典，民法典的方案怎樣設(shè)計(jì)，民法典的結(jié)構(gòu)體例，也在民法起草工作小組的會上進(jìn)行討論。決定委托我起草一個(gè)中國民法典的大綱草案。這個(gè)大綱提交給了民法工作小組。委托我起草了一個(gè)物權(quán)法草案，委托王利明教授起草了另一部物權(quán)法的草案。民法起草工作小組對合同法的修改、通過，對物權(quán)法草案的起草，對民法典的設(shè)計(jì)做了許多工作。但是到了人大換屆，換到十屆人大，民法起草工作小組就銷聲匿跡了。這是中國立法當(dāng)中一個(gè)很奇怪的現(xiàn)象。八屆人大最后一年成立的民法起草工作小組，在九大人屆期間正常運(yùn)轉(zhuǎn)，到十屆人大就沒有了。這是回答民法典起草的條件是否具備，順便談到民法起草工作小組。
五、中國民法典草案建議稿的修訂
付俊偉老師提的問題中還有一個(gè)問題，梁老師起草的民法典草案建議稿在2002年公布在網(wǎng)上之后，做了哪些修改，體現(xiàn)在哪些方面？我想趁這個(gè)機(jī)會把我負(fù)責(zé)的民法典草案向大家做一個(gè)簡單的介紹。我負(fù)責(zé)的這個(gè)中國民法典草案是由十多個(gè)單位的27位學(xué)者起草的，于2002年完成，提交立法機(jī)關(guān)，并且在網(wǎng)上公布。2003年出了一本書叫做《中國民法典草案建議稿》。然后，2004年、2006年先后出版了某些編的草案條文附立法理由。書名叫中國民法典草案建議稿附理由，總則編，物權(quán)編，繼承編，侵權(quán)行為編、親屬編、債權(quán)總則編都出了。每一個(gè)條文下邊有說明、理由、參考的立法例。唯獨(dú)缺合同編，因?yàn)楹贤幍臈l文太多，一直沒完成。
2010年對整個(gè)草案做了第一次修訂。原來是多少條文呢？是1924條，2010年修訂增加到了1九十四7條。刪掉了15個(gè)條文，新增了34個(gè)條文，還對50個(gè)條文進(jìn)行了修改。這次修訂改動最大的地方，是在親屬編，增加了子女在家庭中的權(quán)利義務(wù)一章，增加了成年照顧制度。什么叫成年照顧制度？我們社會老齡化在加速，你看，像我都70歲了，老齡者的人數(shù)越來越多，中國進(jìn)入老齡社會，稱為銀色浪潮。你到公園去看，全是白頭發(fā)的老人，所以現(xiàn)在人們在討論怎么樣改變、調(diào)整獨(dú)生子女的政策。就是擔(dān)憂將來我們社會全是老年人，年輕人、成年人越來越少。這個(gè)老年人多了之后就會出現(xiàn)一些重要問題，按照自然規(guī)律到了一定的年齡之后智力就會慢慢退化，就難以處理他自己的生活、財(cái)產(chǎn)這些問題。到70歲、80歲、或者90歲的時(shí)候他已經(jīng)糊涂了，他的生活誰來料理？他自己的權(quán)利誰來保護(hù)？他的財(cái)產(chǎn)怎么處理？僅靠我們現(xiàn)行繼承法規(guī)定的遺贈撫養(yǎng)協(xié)議能不能解決問題？
所以，2010年的這次修訂就專門增加了一節(jié)叫"成年人照顧"。把我們以前民法通則規(guī)定的精神病人無行為能力、限制行為能力的制度（禁治產(chǎn)制度）刪除了，另行創(chuàng)設(shè)成年人照顧制度。成年人在他的智力衰退之前訂立協(xié)議，指定他所信賴的人擔(dān)任他的照顧人，到他智力衰退難于處理自己的事務(wù)的時(shí)候，由他指定的照顧人照顧他的生活、管理他的財(cái)產(chǎn)。他在銀行里面的存款，他指定的照顧人作為他的法定代理人，有權(quán)支取銀行的存款，例如購買彩票、買賣股票、出賣房子都必須他的照顧人代理。還有他的生活照顧，疾病治療，是否需要住院、是否動手術(shù)，是否送進(jìn)養(yǎng)老院,送哪一個(gè)養(yǎng)老院,都需要照顧人同意。這是一個(gè)很重要的制度，當(dāng)然參考了發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)。
與創(chuàng)設(shè)成年照顧制度相應(yīng)，對自然人的行為能力制度做了調(diào)整。我們過去的行為能力制度分為三級，完全行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人。民法通則規(guī)定，10歲以下，沒有行為能力，10歲以上到成年之前是限制行為能力，成年人是完全行為能力。為了配合成年人照顧制度的創(chuàng)設(shè)，把行為能力制度由三級改為兩級，成年人當(dāng)然有完全行為能力，未成年人和成年障礙者是限制行為能力。成年智力障礙者，包括老年癡呆、智力衰退不能料理自己生活的人，都是限制行為能力人。把無行為能力取消了。即使幼兒園的孩子，他拿幾毛錢、塊把錢到小商店去買個(gè)口香糖什么的，難道不賣給他？小學(xué)生需要購買學(xué)習(xí)用品、買點(diǎn)零食、乘坐公交，等等。2010年的修訂主要是對親屬編和總則編做了修訂。
同時(shí)2010年做了修訂后的全部條文，翻譯成英文在國外出版。由付俊偉老師和幾位年輕學(xué)者花很多功夫翻譯了這部草案，于2010年的10月在荷蘭的萊頓和美國的波士頓同時(shí)出版。然后在國內(nèi)出版了中文修訂版。這是2010年的修訂。
到了2012年，對這部民法典草案又做了第二次修訂。第二次修訂，新增186個(gè)條文，刪去102個(gè)條文，修改了500多個(gè)條文，包括一些文字上的修改。這部民法典草案，最早的條文數(shù)是1924條，2010年第一次修訂增加到1九十四7條，2012年的修訂增加到2029條。這次修訂涉及的內(nèi)容非常多，比較具體的修改我在這里就不詳細(xì)說。對各編好多制度都結(jié)合裁判實(shí)踐做了調(diào)整、修改、更新。每個(gè)條文都附說明、理由，有完整的立法理由和立法例，成為《中國民法典草案建議稿附理由》一本大書，總字?jǐn)?shù)近400萬字，即將由法律出版社出版。起草人是中國民法典立法研究課題組，包括27位民法學(xué)者，用了20年的時(shí)間。這部民法典草案附理由的大書一出版，我自己的任務(wù)也就完成了。
六、回應(yīng)對合同法第五十一條的批評
這個(gè)問題就先講到這里。付老師還提了一個(gè)問題，對合同法的立法缺陷和不足作一個(gè)評價(jià)。我想說我們的合同法，還有我們的物權(quán)法，當(dāng)然不是完美無缺的，但是我們的合同法到現(xiàn)在十多年了，能夠說出它有多大的錯(cuò)誤，多大的不足，還真不好說。我可以告訴大家，中國合同法在國際上被評價(jià)為當(dāng)今最先進(jìn)的法侓之一。我迄今看不出它有什么重大的失誤。
我要利用這個(gè)機(jī)會談?wù)労贤ǖ谖迨粭l。因?yàn)楹贤C布以來，有的學(xué)者總是批評合同法第五十一條不對，似乎第五十一條是合同法最大的錯(cuò)誤。他們說，第五十一條應(yīng)該區(qū)分"物權(quán)行為（處分行為）"與"債權(quán)行為（負(fù)擔(dān)行為）"，在權(quán)利人不予追認(rèn)、處分人事后未得到處分權(quán)的情形，僅僅是"物權(quán)行為（處分行為）"無效，而買賣合同（債權(quán)行為）的效力不受影響。處分行為無效、買賣合同有效，這是德國民法的立法思路，迄今采取這一立法思路的主要是德國自己的民法和我國臺灣地區(qū)民法。而絕大多數(shù)國家的民法和國際公約、國際慣例，都不采取這一思路，其中包括德國民法學(xué)者牽頭起草的歐洲民法典草案（DCFR）。
歐洲民法典草案（DCFR）第四編A分編買賣，第一章第二節(jié)一般規(guī)定，第1:202條規(guī)定買賣合同定義："貨物買賣合同是指一方（出賣人）向他方（買受人）允諾在合同成立時(shí)或?qū)淼哪硞�(gè)時(shí)候?qū)⒇浳锏乃袡?quán)轉(zhuǎn)移給他方或指定的第三人，他方則允諾支付價(jià)款的合同。"你看，根本沒有區(qū)分所謂物權(quán)行為與債權(quán)行為，與我們的合同法第130條規(guī)定的買賣合同定義，并無不同。
我們的合同法制定時(shí)，先由六位民法學(xué)者和兩位法官設(shè)計(jì)立法方案，然后由十二個(gè)單位的學(xué)者按照立法方案分頭起草，最后由三位學(xué)者統(tǒng)稿完成正式草案。特別要指出這樣一個(gè)歷史事實(shí)，當(dāng)年參與設(shè)計(jì)合同法立法方案的六位學(xué)者、兩位法官，參與起草具體條文的十二個(gè)單位的民法學(xué)者，及草案進(jìn)入立法程序后，負(fù)責(zé)對合同法草案討論修改的民法起草工作小組，及承擔(dān)具體修改工作的法工委民法室，都不贊成德國民法區(qū)分物權(quán)行為（負(fù)擔(dān)行為）與債權(quán)行為（負(fù)擔(dān)行為）這套理論。正是這個(gè)歷史事實(shí)決定了我們的合同法，雖然采用了大陸法系的德國民法的概念體系，卻沒有采用德國民法區(qū)分物權(quán)行為（處分行為）與債權(quán)行為（負(fù)擔(dān)行為）的理論和立法思路。
順便指出，我們的合同法第五十一條，條文中所謂"處分"，是所有權(quán)定義當(dāng)中的"處分"權(quán)能。民法通則第七十一條規(guī)定："財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。"合同法第五十一條所謂"處分"，即該所有權(quán)四項(xiàng)權(quán)能之一的"處分"權(quán)能，而不是德國民法區(qū)別于負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)行為）的"處分行為（物權(quán)行為）"。
既然合同法第五十一條沒有采納德國民法的立法思路，因此，在合同法頒布后，凡是從德國民法區(qū)分物權(quán)行為（處分行為）與債權(quán)行為（負(fù)擔(dān)行為）的立場對合同法第五十一條進(jìn)行的批評，都不具有學(xué)術(shù)論爭的現(xiàn)實(shí)意義。而值得認(rèn)真對待的，是從別的立場，對合同法第五十一條提出的批評。例如，韓世遠(yuǎn)教授指出，"新近的國際模范法如PICC（第3.3條）及PECL（第4：102條），均規(guī)定合同效力不因無權(quán)處分的事實(shí)本身而受影響，合同并不無效。"據(jù)此，韓世遠(yuǎn)教授批評合同法第五十一條的規(guī)定，違反現(xiàn)代化市場經(jīng)濟(jì)的共同規(guī)則，與國際公約和國際慣例不一致。（韓世遠(yuǎn)《合同法總論》第三版，法律出版社，第222頁）
鑒于韓世遠(yuǎn)教授是我國著名合同法學(xué)者，曾參與合同法規(guī)制格式合同制度的起草，是我負(fù)責(zé)的中國民法典草案建議稿合同編的起草人和統(tǒng)稿人之一，現(xiàn)在是東亞合同法草案的組織者和起草人之一，其研究中國合同法總論的著述，在國內(nèi)外有很大影響。因此，韓世遠(yuǎn)教授對合同法第五十一條的批評，應(yīng)當(dāng)格外受到重視。
我要告訴同學(xué)們，韓世遠(yuǎn)教授對合同法第五十一條的上述批評，源于他自己對國際商事合同通則（PICC）第3.3條第（2）款的誤讀。請看國際商事合同通則（PICC）第3.3條（自始不能）中文："（1）合同訂立時(shí)不可能履行所承擔(dān)之義務(wù)的事實(shí)本身不影響合同的效力。（2）合同訂立時(shí)一方當(dāng)事人無權(quán)處置與該合同相關(guān)聯(lián)之財(cái)產(chǎn)的事實(shí)本身不影響合同的效力。"韓世遠(yuǎn)教授引為批評論據(jù)的，是其中第（2）款，認(rèn)為該第（2）款所謂"一方當(dāng)事人無權(quán)處置與合同相關(guān)聯(lián)之財(cái)產(chǎn)"，即是"無權(quán)處分（合同）"，因此該款明文規(guī)定了"無權(quán)處分的事實(shí)本身"不影響合同效力，"合同并不無效"。
韓世遠(yuǎn)教授的誤讀在于，輕率地將條文的"無權(quán)處置"理解為大陸法系所謂"無權(quán)處分"，須知通則是由大陸法系的學(xué)者與英美法系的學(xué)者共同制定的，在起草中往往回避采用大陸法系既有概念。請看該第（2）款原文：The mere fact that at the time of conclusion of the contract a party was not entitled to dispose of the assets to which the contract relates does not affect the validity of the contract.該款注釋（comment），將本款稱為"沒有合法的所有權(quán)或權(quán)利Lack of legal title or power"。
請看該款注釋原文：Para (2)of this article deals with cases where the party promising to transfer or deliver assets was not entitled to dispose of the assets because it lacked legal title or the right of disposition at the time of the conclusion of the contract.注釋明確指出，"本條第二款認(rèn)為這種合同有效。實(shí)際上，簽約人的確經(jīng)常在訂立合同之后獲得對財(cái)產(chǎn)的合法權(quán)利或處分權(quán)。"原文是：para(2)of this article considers such a contract to be valid. Indeed, a contracting party may,and ofen does,acquire legal title to,or the power of disposition over,the assets in question after the conclusion of the contract.
這究竟是一種什么樣的買賣合同，其出賣人在訂立合同之時(shí)，缺乏處置該財(cái)產(chǎn)的合法資格或者權(quán)利，而總是在合同訂立之后，indeed,may,and ofen does ,得到處置該財(cái)產(chǎn)的資格或權(quán)力？顯而易見，這是"將來財(cái)產(chǎn)買賣合同"，而非大陸法系的德國民法所謂無權(quán)處分行為，更非中國合同法第五十一條規(guī)定的無處分權(quán)人（惡意或誤認(rèn)）處分他人財(cái)產(chǎn)的合同。
所謂將來財(cái)產(chǎn)買賣合同，就是出賣人訂立出賣合同的時(shí)候，還沒有購進(jìn)所出賣的標(biāo)的物，屬于先賣出、后買進(jìn)。常見的例子，是到4S店購買原裝進(jìn)口汽車，訂立買賣合同的時(shí)候，是按照樣品車或者產(chǎn)品說明書記載的規(guī)格型號約定標(biāo)的物，雙方?jīng)]有看見這輛車，這輛車不在4S店，還在國外廠家生產(chǎn)線上或者還沒有生產(chǎn)出來。以前的經(jīng)銷商是先買進(jìn)、后賣出，現(xiàn)在的經(jīng)銷商是先賣出、后買進(jìn)，出賣汽車合同訂立之時(shí)出賣人還沒有購進(jìn)這輛汽車，當(dāng)然還沒有這輛汽車的所有權(quán)。這叫將來財(cái)產(chǎn)買賣合同，是現(xiàn)代化市場經(jīng)濟(jì)中最典型的商事經(jīng)銷形式。
合同法上沒有規(guī)定將來財(cái)產(chǎn)買賣合同，是因?yàn)槠鸩萑水?dāng)時(shí)不了解這種交易形式。從這個(gè)角度說，合同法沒有規(guī)定將來財(cái)產(chǎn)買賣合同，應(yīng)當(dāng)算是一個(gè)立法漏洞。而這個(gè)立法漏洞，已經(jīng)為最高法院買賣合同司法解釋（法釋〔2012〕8號）第三條買賣合同特別效力解釋規(guī)則所彌補(bǔ)。該項(xiàng)司法解釋規(guī)則起草時(shí)的名稱就叫"將來財(cái)產(chǎn)買賣合同"，其（7月修改稿）第5條（將來財(cái)產(chǎn)買賣合同的效力） ："以將來可能取得所有權(quán)或者處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的物的合同當(dāng)事人，以出賣人未取得所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。"而最高法院起草此項(xiàng)解釋規(guī)則，所參考的立法例，正是國際商事合同通則（PICC）第3.3條。
以上是回應(yīng)對合同法第五十一條的批評。因?yàn)轫n世遠(yuǎn)教授是專門研究合同法總論的著名學(xué)者，其研究中國合同法總論的著作在國內(nèi)外有很大影響，其基于對國際商事合同通則（PICC）第3.3條將來財(cái)產(chǎn)買賣合同規(guī)則的誤讀，對合同法第五十一條所作錯(cuò)誤批評，成為別的學(xué)者，包括根本不研究合同法的學(xué)者，抨擊合同法第五十一條的依據(jù)。順便指出，韓世遠(yuǎn)教授對合同法的另一處曲解，是憑空認(rèn)定合同法有違約責(zé)任的過失相抵規(guī)則（韓世遠(yuǎn)《合同法總論（第三版）》，法律出版社2011年版，第634頁），而此項(xiàng)規(guī)則，是合同法制定過程中，經(jīng)立法著再三斟酌之后，明確表示予以揚(yáng)棄了的。我在《中國合同法：是否承認(rèn)過失相抵規(guī)則？》一文中已經(jīng)談到，這里不再重復(fù)。
我們的法學(xué)教授，應(yīng)當(dāng)糾正那種以外國法為判斷標(biāo)準(zhǔn)，凡與外國法相同就認(rèn)為正確、與外國法不同就認(rèn)為錯(cuò)誤的思想方法。如果你的某項(xiàng)觀點(diǎn)、某項(xiàng)建議，最終沒有被立法機(jī)關(guān)采納，你當(dāng)然可以保留你的意見，但是在對現(xiàn)行法進(jìn)行解釋的時(shí)候，在向我們的學(xué)生、實(shí)務(wù)工作者和我們的人民講解現(xiàn)行法的時(shí)候，一定要站在現(xiàn)行法的立場上，向我們的學(xué)生、實(shí)務(wù)工作者、我們的人民正確闡釋現(xiàn)行法律，自覺尊重和維護(hù)我們自己的法律的權(quán)威。這就是國內(nèi)外學(xué)術(shù)界所一致公認(rèn)的：學(xué)者的社會責(zé)任。
關(guān)于對合同法的評價(jià)就講到這里。下面回答老師們、同學(xué)們的問題。
七、關(guān)于民法的特點(diǎn)和學(xué)習(xí)方法
同學(xué)：梁老，你好，作為一個(gè)大一的學(xué)生想問您一個(gè)比較基礎(chǔ)的問題，就是咱們的民法作為一門學(xué)科，他在研究和學(xué)習(xí)中有什么自己的特點(diǎn)呢？
梁老師：好，請坐！你說民法這個(gè)學(xué)科有什么特點(diǎn)，還真有特點(diǎn)。我們法學(xué)教育和法律學(xué)習(xí)是以各個(gè)部門法來劃分學(xué)科，刑法、刑訴、民法、民訴等等。你看，刑法的內(nèi)容是有限的，就一個(gè)總則和分則，民訴法也是如此，總則和分則。刑法、刑訴法、民訴法都屬于公法，法律規(guī)則必須是法定的，如刑法，法律規(guī)定為犯罪才是犯罪，你不能創(chuàng)設(shè)，都是強(qiáng)行法，沒有所謂任意法。民法就不一樣。民法的內(nèi)容是社會生活的法律規(guī)則，規(guī)范社會經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活，而社會經(jīng)濟(jì)生活在不斷發(fā)展，不斷變動，不斷產(chǎn)生形形色色新的關(guān)系、新的問題，要求民法制度、理論隨之相應(yīng)發(fā)展變動。
我們在上課的時(shí)候就覺得民法學(xué)的內(nèi)容太多。且不說劃分了民法和商法，把公司、票據(jù)、海商、保險(xiǎn)等這些領(lǐng)域的規(guī)則作為商事法給分出去了，形式意義的民法學(xué)科就還包括總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承，債權(quán)還分債權(quán)總則、債權(quán)分則，債權(quán)分則再分合同與侵權(quán)�？傊穹ǖ膬�(nèi)容非常多，我們所使用的教材中的概念也就很多。單說民法總則（總論）至少兩百多個(gè)概念。我不知道同學(xué)們是否使用我的《民法總論》，該教材在九十六年出版，到現(xiàn)在已經(jīng)修訂了四次，僅僅二十多萬字，雖然是薄薄的一本，但如果數(shù)一下其中的概念，至少兩百多個(gè)，這還僅僅是民法總則的概念。那物權(quán)呢，也有物權(quán)總則和物權(quán)分則，債權(quán)也分債權(quán)總則和債權(quán)分則，合同法內(nèi)容也很多，也有合同法總則、合同法分則。所以，學(xué)習(xí)民法面臨的問題首先是概念太多，要弄懂這些概念就有難度。
另一個(gè)困難是民法比較抽象，例如民法總論當(dāng)中，什么叫法律行為？我們沒有看見法律行為，我們只看到合同、遺贈、結(jié)婚、離婚、買賣、租賃、贈與，法律行為是從社會生活中形形色色具體行為中抽象出來的概念，一開始就很難理解。在總論部分，還有民事法律關(guān)系，民事法律關(guān)系的要素、構(gòu)成，所謂主體、內(nèi)容、權(quán)利、義務(wù)、客體、變動、法律事實(shí)、事件等等，都很抽象。所以同學(xué)們學(xué)習(xí)民法的時(shí)候都會覺得比學(xué)其他學(xué)科更難一些，這就是它的特點(diǎn)。
但是，我們?nèi)绻麑⒚穹ǹ傉摬糠謱W(xué)得比較好，則向后學(xué)民法分論就比較容易。我不清楚咱們學(xué)校是否將民法分為總論、債權(quán)、物權(quán)、合同、侵權(quán)授課，在早期民法教學(xué)時(shí)就一本教材，作為一門課講授�，F(xiàn)在一些法學(xué)院把它分開了，分成了總論、物權(quán)、合同、侵權(quán)，親屬、繼承等。你是否注意到，總論部分基礎(chǔ)打得好，到后面學(xué)分論就相對容易。學(xué)民法分論部分也是如此，例如學(xué)物權(quán)，如果把物權(quán)總論部分掌握得好，物權(quán)分論部分也就容易多了。學(xué)合同法也是一樣，你把合同法的總論部分掌握得比較好，如合同法的基本原則、合同成立、合同生效、合同變動、合同的履行、合同的消滅、違約責(zé)任學(xué)的比較扎實(shí)，學(xué)合同法分則如買賣、租賃、委托、承攬等就輕而易舉了。
所以說，民法學(xué)科的學(xué)習(xí)，有難的一面，也有簡單的一面，難的一面就是越抽象越基礎(chǔ)，越基礎(chǔ)越應(yīng)掌握扎實(shí)，越到后面越容易。剛剛講的，可以總結(jié)出一個(gè)學(xué)習(xí)竅門，無論是必修課民法總論、合同法、物權(quán)法、侵權(quán)法，還是選修課婚姻家庭法、繼承法，都要先抓住總論，重點(diǎn)把總則部分學(xué)好、學(xué)扎實(shí)，然后分則部分就容易。在民法整個(gè)學(xué)科中，重點(diǎn)把民法總則學(xué)好、學(xué)扎實(shí)，學(xué)民法分則就容易。
剛才說到我寫的《民法總論》二十多萬字，200多個(gè)概念，是否這些概念都要掌握呢？也不是。要集中精力記憶特別重要的，如什么是民法，民法的歷史，大陸法系民法、英美法系民法、羅馬法，中國民法起草過程中的爭論，這些內(nèi)容大致了解就夠了。什么最重要呢？最重要的是民事法律關(guān)系的幾個(gè)構(gòu)成要素--什么是主體，什么是客體？客體包括什么？什么叫權(quán)利？什么叫義務(wù)？然后就是代理制度、時(shí)效制度，這些也是最重要的。還有權(quán)利的分類特別重要，剛開始學(xué)習(xí)的時(shí)候好像對權(quán)利的分類不太注意，以后就往往發(fā)生混淆。
民事權(quán)利的分類，以有沒有財(cái)產(chǎn)價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，分為財(cái)產(chǎn)權(quán)、非財(cái)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)中又分為物權(quán)、債權(quán)。以權(quán)利的效力是在當(dāng)事人之間有效還是對當(dāng)事人之外的人都有效，將權(quán)利分為絕對權(quán)與相對權(quán)，對權(quán)利人之外的所有的人都有效叫絕對權(quán)，例如物權(quán)，只在當(dāng)事人之間有效是相對權(quán)，例如債權(quán)。還有其他權(quán)利分類，如以權(quán)利的效力來劃分，分為支配權(quán)、相對權(quán)、形成權(quán)。支配權(quán)是直接支配權(quán)利標(biāo)的物的權(quán)利，物權(quán)就是支配權(quán)，支配就是直接控制，你支配自己的手機(jī)，自己的汽車，自己的房子等。請求權(quán)是請求相對人（義務(wù)人）為某種行為的權(quán)利，如買賣合同上的權(quán)利，請求出賣人交貨，請求買受人付款，出賣人不交貨你不能自己到他庫房把貨物拿走，因?yàn)槟愕臋?quán)利是請求權(quán)，不是支配權(quán)，你要擅自到他庫房把貨物扛走，將構(gòu)成犯罪。
合同法第二百三十條所說承租人優(yōu)先購買權(quán)是什么權(quán)利，是什么性質(zhì)？09年最高法院關(guān)于城鎮(zhèn)房屋租賃合同的解釋（法釋[2009]11號）第二十一條規(guī)定，出租人沒有預(yù)先告訴承租人就轉(zhuǎn)賣房屋的，承租人請求出租人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持，但承租人請求宣告轉(zhuǎn)賣房屋的合同無效的，人民法院不予支持�？梢姵凶馊藘�(yōu)先購買權(quán)只在租賃合同當(dāng)事人之間有效，性質(zhì)上屬于相對權(quán)和請求權(quán)，亦即債權(quán)。
剛才講到權(quán)利分類非常重要。合同法第九十四條規(guī)定，符合本條規(guī)定情形之一的，一方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人有解除權(quán)。解除權(quán)因法律規(guī)定而發(fā)生，稱為法定解除權(quán)。合同法第九十三條第二款規(guī)定，雙方當(dāng)事人在合同中約定的條件具備時(shí)，一方當(dāng)事人有解除權(quán)，稱為約定解除權(quán)。解除權(quán)、撤銷權(quán)在我們的課本上稱為形成權(quán)。一開始不容易理解什么是形成權(quán)，形成權(quán)這個(gè)概念是翻譯過來的�？纯炊x便可知道，所謂形成權(quán)，憑權(quán)利人單方的意思就可以決定法律關(guān)系的發(fā)生、變更或者消滅，不需要任何條件。合同法第九十六條規(guī)定，解除權(quán)人發(fā)出通知給對方，通知到達(dá)對方之時(shí)合同關(guān)系消滅。對方當(dāng)事人如果有異議，那他自己去起訴。
合同法第五十四條規(guī)定，因欺詐、脅迫訂立的合同，受欺詐、受脅迫的一方有撤銷權(quán)。有撤銷權(quán)的一方如何撤銷？撤銷權(quán)的行使必須以訴的方式向法院起訴，由法院判決把合同關(guān)系消滅。撤銷權(quán)和解除權(quán)都屬于形成權(quán)。有的人講所謂"附條件的形成權(quán)"，這是沒有弄清楚什么是形成權(quán)，權(quán)利的行使要有條件，那它就絕對不是形成權(quán)。這就是民事權(quán)利的分類，一定要記住。這些基礎(chǔ)的概念如果掌握得比較牢，在后來的討論案例中，便不會發(fā)生混淆，這是基礎(chǔ)的基礎(chǔ)。
民法學(xué)習(xí)是否有方法？剛剛說的抓重點(diǎn)，就是抓好總則，學(xué)習(xí)好總論，下面學(xué)習(xí)分則就容易，便是一個(gè)方法。學(xué)習(xí)民法還有一個(gè)方法，也是國外學(xué)者所提出的基本學(xué)習(xí)方法：記憶-理解-記憶。記憶什么？理解什么？記憶概念，理解概念。學(xué)法律難免要記憶，總論部分兩百多個(gè)概念不記憶行嗎？究竟民法有多少概念，誰也說不清。那我們記憶什么？記憶最基本的概念。民法總論中的概念便是最基礎(chǔ)的概念，合同法總則部分的概念便是最基礎(chǔ)的概念。日本著名民法教授叫我妻榮，大概在七十年代去世了，但是很有權(quán)威。他講學(xué)習(xí)民法的基本方法：記憶-理解，理解-記憶。我在他的基礎(chǔ)上提出，在記憶-理解的循環(huán)中，不妨嘗試運(yùn)用，記憶-理解-運(yùn)用。結(jié)合新聞媒體報(bào)道的一些案件、老師所舉案例，同學(xué)們的親戚朋友的一些列子，嘗試運(yùn)用學(xué)到的概念來分析，嘗試運(yùn)用，運(yùn)用中加深理解，理解的基礎(chǔ)上強(qiáng)化記憶。這便是第二個(gè)方法，記憶、理解加運(yùn)用。
現(xiàn)在講第三個(gè)方法。剛才提到，如此多的概念，先重點(diǎn)記憶總則中的概念，但總則中的概念也很多，所以現(xiàn)在提出另一個(gè)方法：直接記憶法律條文，以條文為中心，將立法、理論、概念、規(guī)范構(gòu)成、司法解釋、典型案例貫串起來。這與現(xiàn)在的教科書和教學(xué)方法不同。此前的教學(xué)方法，大陸法系國家有一個(gè)名詞，叫"教義學(xué)"。什么叫教義學(xué)，教科書按法律概念來編排，講課按照法律概念體系教授，這樣的教學(xué)便是教義學(xué)。我們在課堂上學(xué)習(xí)的，不是法律條文，而是法律概念。至多有的老師講到某一概念時(shí)指出在哪部法律哪個(gè)條文。如講到形成權(quán)包括撤銷權(quán)和解除權(quán)，指出撤銷權(quán)在合同法第五十四條，解除權(quán)在合同法九十三條第二款和第九十四條。教學(xué)以概念為中心，同時(shí)提示條文，目的是使學(xué)生掌握法律概念體系，以法律概念體系作為學(xué)生的法學(xué)基礎(chǔ)，這種教學(xué)方法便是教義學(xué)。
我過去講學(xué)習(xí)法律的方法，提出了讀書的三種方法：精讀、泛讀和研讀。什么叫精讀？讀書的目的是掌握這個(gè)學(xué)科的概念體系，當(dāng)然除了概念還有制度、原則和理論。以概念為基礎(chǔ)，我們簡單地稱為概念體系，說得詳細(xì)一點(diǎn)是概念、原則、制度和理論的體系。怎么樣掌握這套概念體系呢？我提出的方法就是精讀，精讀一本好的教材。什么叫精讀呢？前面說了，記憶-理解，理解-記憶，在記憶的基礎(chǔ)上理解，理解的基礎(chǔ)上加深記憶。精讀的目的，是掌握這套概念體系。什么叫好的教材呢？字?jǐn)?shù)不能太多，按照我的想法，不要超過二十五萬字。內(nèi)容比較簡明扼要，但是概念體系要完整準(zhǔn)確。任何學(xué)科，只要你找到這樣一本好的教材，通過精讀掌握它里面的概念體系，就打下了扎實(shí)的基礎(chǔ)。
什么叫泛讀呢？泛讀，就是在通過精讀掌握基本的概念體系，打下基礎(chǔ)后，再通過廣泛的閱讀、廣泛的瀏覽，以加深、加寬自己的知識基礎(chǔ)。泛讀不是從頭讀到尾，很可能只是讀一本書的哪一章哪一節(jié)，比如我們看到一本新教材，翻翻這本教材的目錄，和我自己精讀過的教材對比一下，哪一部分是新的，就看哪一部分，或者哪一個(gè)概念是沒有學(xué)過的，就學(xué)這個(gè)概念。翻閱一本雜志，對哪一篇文章有興趣，就讀這篇文章。泛讀就是廣泛地閱讀，不是每一本書都從頭讀到尾。是讀它其中的一章、一節(jié)、一頁，甚至一個(gè)自然段，是為了彌補(bǔ)自己通過精讀掌握的概念體系，予以彌補(bǔ)、完善、充實(shí)。如果你已經(jīng)有了扎實(shí)的法律基礎(chǔ)，再通過泛讀來擴(kuò)大知識面；如果還沒有掌握扎實(shí)的基礎(chǔ)，必須通過精讀來掌握這套完整準(zhǔn)確的概念體系，為將來從事法律職業(yè)打下扎實(shí)的基礎(chǔ)。
什么叫研讀呢？就是結(jié)合研究問題來閱讀。如討論一個(gè)案例，凡是與這個(gè)案子有關(guān)的資料我們都要去查，包括教材、著作、論文，都收集起來，把相關(guān)論述抄在一起，然后加以分析，加以研究，加以比較。研讀的目的，是訓(xùn)練自己的研究能力、分析能力，是培養(yǎng)自己的法律能力。研讀的對象沒有限制，凡是與研究的問題、討論的案例或者要寫的文章、涉及的爭論有關(guān)的著作，都要去收集并加以分析研究。
這是我過去講授學(xué)習(xí)法律方法的時(shí)候，講到的三種讀書方法，就是精讀、泛讀和研讀。還要明白，有些著作是供我們精讀的，如好的教材；有些著作是供我們泛讀的，如別的教材、報(bào)紙、文章，等等；有些著作是供我們研讀的，特別是專著，大部頭的體系書，動輒幾十萬字、七八十萬字。我曾經(jīng)在某個(gè)法學(xué)院講這套學(xué)習(xí)方法，說到臺灣史尚寬先生的著作，史尚寬八十年代就去世了，他過去是起草中華民國民法典的立法委員。我說史尚寬的《債法總論》，九十萬字，你讀到中間忘了前面，讀到后面全部忘光，這樣的書叫體系書，不是供你精讀的，是供你研讀的。有的同學(xué)不懂讀書方法，不加區(qū)分，部頭越大越厚，就越是從頭到尾精讀，結(jié)果是事倍功半，甚至一半都不到。我剛講完課，就有一名研究生同學(xué)，說他正在讀史尚寬的這本《債法總論》，九十多萬字，就是讀到中間忘了前面，讀到后面全部忘了。所以，我們要懂得哪些書是供你精讀，哪些書是供你研讀，哪些書是供你泛讀。
我過去講這個(gè)學(xué)習(xí)方法，都是為了掌握概念體系，屬于教義學(xué)的學(xué)習(xí)方法�，F(xiàn)在這套方法仍然有用。但是，我剛才建議采用新的教學(xué)方法和學(xué)習(xí)方法，以法律條文為教學(xué)和學(xué)習(xí)的中心，直接讀法律條文。直接讀法律條文，通過法律條文，掌握該條文規(guī)定什么概念、采用什么理論，它的立法目的是什么、要解決什么樣的社會問題，該條文是否構(gòu)成完整的法律規(guī)范，其適用范圍、構(gòu)成要件、法律效果，最高法院針對該條文有什么司法解釋，通過解釋解決了什么問題，是明確了構(gòu)成要件，還是擴(kuò)張了適用范圍，裁判實(shí)務(wù)中適用該條文有什么樣的典型案例，都通過這個(gè)條文一并掌握和理解。
有的年輕同志說："你這叫條文中心主義。"我說對，我就是提倡條文中心主義，即以法律條文為中心的這樣一種教學(xué)方法、學(xué)習(xí)方法。與傳統(tǒng)教義學(xué)方法不同，是另外一種學(xué)習(xí)方法和教學(xué)方法。是特別針對法學(xué)院本科生，針對法律專業(yè)學(xué)位研究生的新學(xué)習(xí)方法。因?yàn)槲覀円獏⒓铀究迹究碱}大部分來自條文。通過讀這個(gè)條文，來貫穿立法、理論和實(shí)務(wù)。這個(gè)條文叫什么概念，叫什么制度，要解決社會生活中的什么問題，為什么要制定這個(gè)條文，參考的是哪一個(gè)方案；它的立法政策、立法目的是什么，要保護(hù)誰、制裁誰；它的構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果如何分析、怎么理解；對于這個(gè)條文的理解和適用，最高法院做過什么樣的解釋，最高法院公報(bào)刊登過什么樣的典型案例，都通過條文聯(lián)系起來一體把握。這就是我提倡的新的、以條文為中心的學(xué)習(xí)方法。
同學(xué)們會問，條文如此多，例如合同法四百二十八條，每個(gè)條文都這樣記憶、這樣學(xué)習(xí)嗎？當(dāng)然不是。我提出這個(gè)以條文為中心的學(xué)習(xí)方法，是指基本條文、重要條文、常用條文。我們通過記憶這些條文，把它和立法理論、規(guī)范的構(gòu)成、實(shí)務(wù)都聯(lián)系起來，使我們通過條文的體系構(gòu)筑知識基礎(chǔ)架構(gòu)。這樣的知識體系，完全不同與前面談到的概念體系。為我們將來參加司考，將來當(dāng)律師、當(dāng)法官，奠定了基礎(chǔ)，我們運(yùn)用法律的能力將極大的提高。剛才說到合同法四百二十八個(gè)條文，我們不可能都讀都記。前面說過，總則部分最重要，但合同法總則部分條文也很多，合同法前八章都是總則有一百二十九個(gè)條文，總則每一個(gè)條文都記憶也做不到。因此，我們記憶重要的條文、基本的條文、常用的條文。
我在前面提到合同解除的問題，在合同法第六章合同的權(quán)利義務(wù)終止，九十二條規(guī)定后契約義務(wù)；九十三條第一款規(guī)定協(xié)議解除，九十三條第二款是約定解除權(quán)的條件；九十四條前面提到了，是法定解除權(quán)的條件；那九十五條是什么？規(guī)定解除權(quán)的存續(xù)期間。九十三條、九十四條最重要。前面提到了解除權(quán)的行使在九十六條，解除權(quán)行使采取解除通知方式，通知到達(dá)對方時(shí)合同解除，對方有異議的，可以向人民法院起訴。
合同法九十六條就馬上發(fā)生一個(gè)問題，如果解除通知到達(dá)對方以后，對方有異議，卻遲遲不向法院起訴怎么辦呢？半年以后他才去起訴，甚至一年兩年以后再去起訴，這種情形，人民法院應(yīng)不應(yīng)該受理呢？我們要注意，最高法院關(guān)于合同法的司法解釋（二）第二十四條解釋說，自解除通知到達(dá)之日起三個(gè)月后再起訴的，人民法院不予支持。此項(xiàng)解釋為對方的異議，規(guī)定了三個(gè)月的異議期間。所以，讀條文時(shí)要把最高法院的司法解釋一并掌握。
那還有呢？九十五條規(guī)定解除權(quán)的存續(xù)期間，如約定或法律規(guī)定了存續(xù)期間，期滿不行使權(quán)利消滅。前面說到形成權(quán)，形成權(quán)有除斥期間，期間經(jīng)過權(quán)利消滅。九十五條規(guī)定，如果有約定期間或者法定期間，期限屆滿，解除權(quán)消滅。但問題是，既沒有約定解除權(quán)的期間，法律也沒有規(guī)定解除權(quán)的期間呢？因此就出現(xiàn)這樣的問題，一方有了解除權(quán)，他遲遲不行使解除權(quán)、不發(fā)解除通知，一直過了五年覺得解除對他有利時(shí)才發(fā)出解除通知，解除合同。這種情形，能不能讓他解除？
對此法律沒有規(guī)定。最高院公報(bào)上刊登了這樣一個(gè)案例，解除權(quán)人超過了五年才行使解除權(quán)，已經(jīng)使對方相信其不會解除，這個(gè)時(shí)候突然行使解除權(quán)，將使對方當(dāng)事人陷于極大不利，因此法院作出判決不準(zhǔn)他解除。理由是什么？一審法院的理由是，該行為構(gòu)成權(quán)利濫用；二審法院改為違反誠實(shí)信用原則。你看合同法九十六條關(guān)于解除權(quán)的行使，涉及到最高法院的解釋、公報(bào)上的案例。通過這個(gè)條文的記憶，不可能倒背如流，但是知道九十六條是規(guī)定什么的，反過來，一提解除權(quán)的行使，就知道規(guī)定在九十六條。再就是九十七條，規(guī)定解除的效果。這些就是重要條文，基礎(chǔ)條文、常用條文。
還有規(guī)定違約責(zé)任的第七章，當(dāng)然是最重要的。你一定要非常熟悉，一百零七條，違約責(zé)任；一百零八條，預(yù)期違約；一百一十條，強(qiáng)制實(shí)際履行；一百一十一條、一百一十二條：瑕疵擔(dān)保責(zé)任；一百一十三條第一款更重要，違約責(zé)任損害賠償?shù)挠?jì)算方法，不要忽略最末一句：不可預(yù)見規(guī)則。總額二三十萬元的合同，因?yàn)橐环竭`約，對方向法院起訴，計(jì)算出來的損失幾百萬、上千萬，能不能都讓違約方賠呢？不行，一百一十三條第一款最后一句特別規(guī)定不可預(yù)見規(guī)則。該條文規(guī)定，違約方締結(jié)合同時(shí)預(yù)見不到自己違約會給對方造成如此巨大的損失，因此法院可以根據(jù)本案的情況，把損害賠償金減少到法院認(rèn)為比較公平合理的數(shù)額。一百一十四條，違約金，更重要，第一款，當(dāng)事人可以約定違約金，還可以約定計(jì)算損失的方法。第一款的違約金是我們理論上所謂補(bǔ)償性違約金；一百一十四條第二款更重要，規(guī)定如果違約金過高過低的違約方可以請求調(diào)整。這些條文都是合同法中最常用的基本條文，一定要熟悉債務(wù)。我在這里背這些條文，是為了演示怎么通過讀條文，把概念、理論、立法、實(shí)務(wù)貫穿起來。
同學(xué)們，特別是法碩的同學(xué)，可以參考我建議的以條文為中心的學(xué)習(xí)方法。民法的學(xué)習(xí)太復(fù)雜，不是三言兩語能夠講得完的。這個(gè)同學(xué)提的問題，我一下就講了這些。如果有時(shí)間的話，我還可以跟大家演示一下法律條文的記憶。目的是啟發(fā)大家，使同學(xué)們注意，你將來要從事法律職業(yè)，應(yīng)該重視法律條文，僅僅記概念是不行的，要從記憶概念轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯幼x條文、記憶條文。記憶是學(xué)習(xí)法律的基礎(chǔ)，學(xué)習(xí)任何學(xué)科的基礎(chǔ)都離不開記憶。記憶是靠自己訓(xùn)練出來的。大家要特別注意，司考有相當(dāng)多的題都是條文上的。如果你對這些基本條文、常用條文熟悉的話，你司考就容易過。關(guān)于學(xué)習(xí)我就說到這里，第一個(gè)問題我就講到這里吧。
八、如何看待離婚率激增和婚姻法修改
同學(xué)：梁老您好！我們都知道這個(gè)民法是離我們民眾生活最近的一門法律，我想就生活中的問題請教：我觀察到從02年起我國的離婚率有很大的變化，由原來平穩(wěn)的上升變?yōu)榭焖佟⒊掷m(xù)上升，同時(shí)在這一年，中國有一個(gè)新婚姻法的頒布和實(shí)施。我想問一下，您認(rèn)為這部法律哪些能夠改變、很明顯地影響了中國的離婚率，還是由于一些其他的原因影響了離婚率？如果是法律的影響，您如何看待這個(gè)結(jié)果。
梁老師：謝謝！同學(xué)問了婚姻法的問題，我雖然是民法學(xué)者，但是我不教婚姻法，也不研究婚姻法，不過這個(gè)問題我也愿意回答。
新婚姻法制定時(shí)，曾引起社會各界的廣泛討論。婚姻法的制定中，有一個(gè)非常突出的特點(diǎn)，就是過分強(qiáng)調(diào)離婚自由、結(jié)婚自由。因?yàn)榛橐龇ǖ膶?shí)施，更助長了離婚自由、結(jié)婚自由片面化、絕對化的趨勢，這是我后來的看法。在過去，結(jié)婚有好多的限制，如哪些疾病不能結(jié)婚，后來都取消了。要單位開證明，也不要了。原先與婚姻法相匹配的登記條例規(guī)定，必須進(jìn)行婚檢。因?yàn)榛橐龇▽Y(jié)婚自由的片面強(qiáng)調(diào)，登記機(jī)關(guān)把婚檢也取消了。取消婚檢還有其他原因，如有些地方收婚檢費(fèi)的數(shù)額高。這次修改還增加了離婚過錯(cuò)損害賠償制度，這樣的制度完全是從國外學(xué)來的。02年的婚姻法修改變動的地方非常多，我就不說了。
我認(rèn)為，它有過分強(qiáng)調(diào)自由的傾向，最終導(dǎo)致我們的離婚數(shù)比例激增，過去說草率結(jié)婚、草率離婚，現(xiàn)在叫閃婚，離婚率激增與片面強(qiáng)調(diào)結(jié)婚自由、離婚自由有關(guān)系。按照我的想法，結(jié)婚和離婚，當(dāng)然要自由，但是這個(gè)自由要有一定的限度。因?yàn)檫@個(gè)結(jié)婚和離婚，和我們訂立買賣合同不一樣。買賣合同買了一個(gè)東西不適當(dāng)就算了，買虧了、買賠了，只影響你的經(jīng)濟(jì)生活。這個(gè)結(jié)婚，馬上就要涉及什么呢？結(jié)婚組織家庭，要生育孩子，還牽涉到雙方父母的贍養(yǎng)、撫養(yǎng)這些復(fù)雜的關(guān)系。如果沒有對社會承擔(dān)責(zé)任的準(zhǔn)備，沒有精神準(zhǔn)備，就輕率地結(jié)婚，很可能導(dǎo)致對自己、對孩子、對雙方家庭、對社會都嚴(yán)重不利的后果。單說取消婚檢，結(jié)果生下一個(gè)有缺陷的孩子，這對夫妻是非常嚴(yán)重的結(jié)果。一個(gè)家庭生出一個(gè)腦癱的孩子，生出一個(gè)嚴(yán)重殘疾的孩子，這對父母還有幸福可言嗎？這對父母的父母，還有幸�？裳詥幔�
所以說結(jié)婚，不能過分強(qiáng)調(diào)自由，一定要有所限制，要從制度設(shè)計(jì)上讓他冷靜下來，做好承擔(dān)家庭責(zé)任的解釋準(zhǔn)備�，F(xiàn)在新聞媒體有些報(bào)道，認(rèn)識六天就登記結(jié)婚，不到一周就離婚了�，F(xiàn)在叫閃婚、閃離，不就是這樣的嗎?結(jié)婚一定要加限制。雙方愛得死去活來，到登記機(jī)關(guān)去申請結(jié)婚，登記機(jī)關(guān)接受了他們的申請文件之后，告知申請人先回去。什么時(shí)候再來領(lǐng)結(jié)婚證呢？至少三個(gè)月再來，最好是半年，半年以后你再來領(lǐng)結(jié)婚證。很可能回去不久當(dāng)事人就吵架了，就分手了。那么，這個(gè)申請就無效了，半年以后再來，非結(jié)婚不可，說明感情有基礎(chǔ)，這才發(fā)給結(jié)婚證。這樣就可以避免認(rèn)識一周兩周就登記結(jié)婚，結(jié)婚一周半月就離婚的現(xiàn)象。正如我們這個(gè)商品買賣有冷靜期，有cooling time，結(jié)婚更要有這樣的制度。
離婚也是如此。離婚當(dāng)然是雙方的自由，但是一個(gè)家庭的解體，往往還有孩子，孩子一下成了單親，給這個(gè)孩子的打擊、傷害是很大的。孩子不是成年人，行為能力不完整，他理解不了、受不了。所以說對孩子造成的傷害，超過夫妻之間相互給對方造成的傷害。難道不應(yīng)該更加有所限制嗎？婚姻絕不能夠等同于商品的買賣。離婚雙方當(dāng)事人今天簽了離婚協(xié)議，什么都安排好了，孩子跟誰啊、財(cái)產(chǎn)怎么分配都約定了，把這個(gè)離婚協(xié)議書送到了登記機(jī)關(guān)，登記機(jī)關(guān)接受了，告知當(dāng)事人先回去，至少三個(gè)月以后你再來拿離婚證�；厝ト齻�(gè)月還沒有和好，如果覺得三個(gè)月短，可以規(guī)定六個(gè)月，六個(gè)月還沒有和好，說明沒有和好的可能性了，他們再來找登記機(jī)關(guān)，這個(gè)時(shí)候登記機(jī)構(gòu)仍然還要調(diào)解一下，調(diào)解不了就發(fā)離婚證給他。如果三個(gè)月、六個(gè)月以后，他們便和好了，離婚申請自動失效。
在我們的新聞媒體上有很多實(shí)例，結(jié)婚時(shí)很年輕，對生活沒有預(yù)先思想準(zhǔn)備，當(dāng)然沒有什么經(jīng)驗(yàn)，往往為一個(gè)芝麻大的問題就爭執(zhí)不休。我在媒體上看到一個(gè)案例：睡覺時(shí)要關(guān)燈，電燈的開關(guān)不在床頭，在進(jìn)門的地方，冬天又比較冷，妻子告訴丈夫，你去關(guān)燈！丈夫說，你去關(guān)燈！妻子說干嘛讓我去關(guān)燈，什么事都要我做？丈夫說你為什么不可以呀？結(jié)果，覺也不睡了就開始吵，吵起來誰怕誰，就說到離婚，離就離，馬上找紙寫離婚協(xié)議，雙方就簽字。沒有孩子，那更好辦了，財(cái)產(chǎn)也少，簽字就簽字，誰怕誰呀？
第二天就去登記機(jī)關(guān)登記離婚。其實(shí)兩個(gè)人是氣頭上誰也不服輸，是不是真心離婚呢？當(dāng)初愛得死去活來的，當(dāng)時(shí)是一氣之下，雙方無法讓步，又沒有親人在旁邊勸一下，沒法下臺。一方就想，今天登記機(jī)關(guān)關(guān)門就好了，哪知又不關(guān)門；今天路上塞車就好了，哪知又不塞車；今天遇到登記機(jī)關(guān)的工作人員態(tài)度不好吵起來就好了，哪知那個(gè)登記機(jī)關(guān)工作人員態(tài)度非常好，一看協(xié)議，符合條件，立馬就把離婚證簽發(fā)了。這一下就拆掉了一個(gè)不該拆的家庭。實(shí)際生活中，好多這樣的家庭是不應(yīng)該拆散的。給他一個(gè)冷靜期，讓他冷靜三個(gè)月再說，好多夫妻就和好了。剛才的例子，給他兩天就和好了。
還有這樣的情況，離婚時(shí)吵得不得了，簽訂離婚協(xié)議，辦完離婚手續(xù)剛從登記機(jī)關(guān)出門，男方馬上說，我們就這樣走啦？不去喝杯咖啡嗎？喝咖啡的時(shí)候一下就回憶開了，當(dāng)年怎么談戀愛，大學(xué)的時(shí)候的浪漫情景，婚后的夫妻恩愛，一下子涌上心頭，就說"算了吧"，對方說"好"，二人馬上又折回登記機(jī)關(guān)去辦復(fù)婚手續(xù)。這樣的例子有的是。
這就說明我們的制度不嚴(yán)肅，我們02年的婚姻法修改，最大的問題在這里。照我的想法，對結(jié)婚、離婚，都一定要加個(gè)冷靜期，應(yīng)該比買東西的冷靜期長。買東西的冷靜期是一周，結(jié)婚、離婚的冷靜期至少要三個(gè)月，還可以更長一些，三個(gè)月后再來才發(fā)結(jié)婚證、離婚證。
話說回來，我們說離婚比例大增，沒有掌握這個(gè)統(tǒng)計(jì)資料，可能確實(shí)有顯著增加。造成這一現(xiàn)象的一個(gè)原因是婚姻法指導(dǎo)思想有問題，價(jià)值取向有問題，制度設(shè)計(jì)有問題。還有沒有其他原因？還有一些更莫名其妙的原因。比如買房限購，買房、征稅。如果你有一套房子，買了不到五年就可以不交所得稅；只有一套房，還可以再買第二套房。這樣的荒唐政策促成了好多家庭的解體。有的是假離婚，有的先是假離婚，后來變成真離婚了。
更荒唐的還有，我們最高法院的司法解釋。司法解釋規(guī)定，婚前一方交首付按揭買房，婚后雙方還貸，離婚時(shí)房子歸首付一方。結(jié)婚以后共同負(fù)擔(dān)還銀行的貸款都不行，非要判給交首付的一方。這就導(dǎo)致對方要求加名，買房的時(shí)候是你的名字，一定要把我的名字也加上去。你說夫妻關(guān)系，本來是"生命誠可貴，愛情價(jià)更高"，老輩人講"十世修來同船渡，百世修來共枕眠"，好不容易走到一起的，本來是很幸福的一對。就為了加名，男方要求加名，女方說我父母不同意。女方要求加名，男方說我父母不同意。雙方為此一吵一鬧，感情還有嗎？有些人同意加名，白交所謂加名費(fèi)，添上一個(gè)名字變成共有。其實(shí)根據(jù)婚姻法第17條的規(guī)定，即使不加名照樣是共有�；榍鞍唇屹I房，婚后是共同還貸，我們最高法院的司法解釋，照理應(yīng)當(dāng)解釋為共有財(cái)產(chǎn)，萬一離婚的時(shí)候，把首付款考慮在內(nèi)，交首付一方多得一點(diǎn)，不就行了？想不通最高法院司法解釋為什么要規(guī)定誰交首付款房子就歸誰呢？這樣的司法解釋又導(dǎo)致了許多家庭的糾紛，導(dǎo)致好多婚姻的解體。
當(dāng)然還有我們社會發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)等等很多方面的原因。這個(gè)同學(xué)提的問題非常好，離婚的比率激增恐怕是難以阻擋的趨勢。但是我們通過婚姻法的修改，通過制度的設(shè)計(jì)，我們要使那些不該離婚的最終不離婚，使那些該離婚的能夠離婚。我們的目的就是這樣。我們不可能恢復(fù)到過去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代的離婚率很低，甚至到宗教不準(zhǔn)離婚的狀態(tài)。無論如何，現(xiàn)在的離婚率如此之高是不正常的，值得我們的立法者、法學(xué)者、政策制定者、司法解釋制定者認(rèn)真反思。
九、關(guān)于制定商法典或者商法通則
學(xué)生：梁教授，您好！我想把這個(gè)問題回到您剛剛所說的民法典的制定過程當(dāng)中來，我們知道在民法典的制定過程當(dāng)中，它的那個(gè)編纂模式、立法體系以及它的內(nèi)容一直都存在很大的爭議。正如您剛剛所說，我們的民法內(nèi)容非常龐雜，也很博大精深，那么我想問一下，在民法典的制定過程當(dāng)中，是否應(yīng)該包括盡量多的民事法律關(guān)系呢？這個(gè)問題也存在很大的爭議，比如說就我們知道江平教授，他就提倡不把知識產(chǎn)權(quán)和涉外民事法律關(guān)系列入我們民法典當(dāng)中，那么我想知道，您對這個(gè)問題怎么看的？如果說我們要對這個(gè)民法典的內(nèi)容進(jìn)行一定取舍的話，我們要以一個(gè)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行這個(gè)取舍？這就是我的問題，謝謝！
梁老師：好，謝謝！這又回到了02年關(guān)于民法典編纂的立法爭論。當(dāng)時(shí)的爭論有好多，有很抽象的，還有很具體的，例如哪些規(guī)定在民法典上，那些不規(guī)定在民法典上？當(dāng)時(shí)我也是爭論的積極參加者之一。首先，是我們的民法立法體例，既不是絕對民商合一主義，也不是絕對的民商分立主義。什么叫民商合一主義，凡是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系，不分民事、商事，全部規(guī)定在民法典上。這樣的民法典很少，如意大利民法典。因?yàn)樯鐣P(guān)系太復(fù)雜了，不可能全部包括在內(nèi)。因此，我們采取的是相對的民商合一，有某種意義上的民商分立的成分。什么叫絕對的民商分立？就是同時(shí)制定一個(gè)民法典、一個(gè)商法典。
我們不是這樣的，我們只制定民法典，不制定商法典，在這個(gè)意義上，我們是民商合一。不管是民事關(guān)系還是商事關(guān)系，都是民事關(guān)系，都適用民法通則，都適用我們的合同法、物權(quán)法，在這個(gè)意義上，是民商合一的。但是，我們的民法典并不包羅萬象，公司、票據(jù)、海商、保險(xiǎn)、證券這些制度，都在民法典之外，作為民事單行法、特別法規(guī)定。我們的公司、票據(jù)、海商、保險(xiǎn)、證券、期貨還有信托法，就是如此。
所以說我們這個(gè)體制，既不是絕對的民商合一，也不是絕對的民商分立。它在不承認(rèn)民法典和商法典并立的這個(gè)意義上，是合一的。但是民法典不是包羅萬象的，民法典之外還有好多民事單行法，這些民事單行法也叫商事法，在這個(gè)意義上，可以說它是分立的。所以說，這是一種中間的、折中的民法立法模式。這個(gè)民法立法模式不是我們現(xiàn)在發(fā)明的，是在歷史上，由我們的前人發(fā)明的。
民國時(shí)期，在30年代制定中華民國民法的時(shí)候，就把這樣的立法模式固定下來了。所以，看我們臺灣地區(qū)的民法，有民法典，然后有票據(jù)、公司、海商、保險(xiǎn)等商事法。因此，02年立法爭論的時(shí)候，我們好多學(xué)者包括我在內(nèi)，主張沿用歷史上形成的這個(gè)傳統(tǒng)，把基本的制度、共同的制度、重要的制度規(guī)定在民法典上，將特別的市場、特別的關(guān)系、特別的領(lǐng)域的特別規(guī)則和制度，規(guī)定在民法典之外，作為特別法。民事特別法，也可以叫商事法。比如公司便是特別的關(guān)系，票據(jù)是特別關(guān)系，特別民事關(guān)系。這就是我們過去爭論的時(shí)候所強(qiáng)調(diào)的，多數(shù)學(xué)者所贊同的，也是我們的歷史上形成的，這樣一個(gè)民法典的立法思路、立法結(jié)構(gòu)體例。直到現(xiàn)在，主要的民法學(xué)者、商法學(xué)者都是認(rèn)同這個(gè)體例的。
但是，也有不同的觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)民商分立，主張?jiān)诿穹ǖ渲庵贫ㄒ粋�(gè)商法典。甚至有人認(rèn)為民商分立是當(dāng)代的潮流。我看不到有這樣的潮流。有人主張，我國雖然不制定商法典，但可以在民法典之外，制定一部商法總則，或者叫商法通則。這樣主張的商法學(xué)者不少。但是，為什么不能干脆制定一部商法典？有個(gè)別學(xué)者提出要制定商法典。制定商法典，首先要決定它的適用范圍，最基本的概念，什么叫商人？什么叫商行為？
這便遇到一個(gè)最大的問題。中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制之下，人人可以經(jīng)商。一個(gè)教授，他課后炒股票是不是商事行為？他炒房，房子買了又賣，賺點(diǎn)錢，這不是商事行為嗎？不是還有一些國家機(jī)關(guān)干部、官員、法官采取隱名股東、隱名合伙人方式投資煤礦、投資企業(yè)嗎？市場經(jīng)濟(jì)就這樣，人人都可以經(jīng)商，你說誰是商人？這說不清楚。
什么是商行為呢？理論上說以營利為目的的行為就是商行為，以生活消費(fèi)為目的的行為就叫民事行為。這有沒有道理？當(dāng)然有道理。但是，現(xiàn)在有哪些行為不以營利為目的？如買房，第一套房，他自己住，你可以說是民事行為。買第二套房呢？等到房價(jià)漲了，他就賣了呢？難道不是以營利為目的？買股票更不用說。買股票他不放心，他買金條，所謂中國大媽炒黃金，他是什么行為呢？一個(gè)法學(xué)教授出個(gè)法律意見書，收取一筆酬金，是民事行為還是商事行為？所以說，現(xiàn)在已經(jīng)難以劃分民事行為和商事行為，已經(jīng)難于區(qū)分商人和非商人了，這就是不能實(shí)行本來意義的民商分立，沒有辦法同時(shí)制定一部民法典、一部商法典的理由。
有些商法學(xué)者說，我們制定一個(gè)商法通則難道做不到？這個(gè)問題我過去一直沒有表態(tài)，為什么呢？反正民法商法是一家，我不希望為此爭論，我曾經(jīng)說過，我對于是否制定商法通則不持立場，這是模仿美國人的說法，最后看你們能不能制定出一個(gè)商法通則來？如果真的搞出來一個(gè)商法通則，我就要提問：我們的合同法是商法還是民法？你不能把合同法歸入商法，不能把合同法作為商法通則的下位法。如果合同法中，把關(guān)于贈予的少數(shù)條文除外，難道不全是商事規(guī)則？我們的合同法的總則部分，大量參考《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，大量參考《國際商事合同通則》，要以營利為目的作為判斷商事行為的標(biāo)準(zhǔn)，則我們可以說合同法就是典型的商法，就是典型的商行為法。還有我們的物權(quán)法呢？尤其擔(dān)保物權(quán)，例如不動產(chǎn)抵押、最高額抵押、權(quán)利質(zhì)押、股權(quán)質(zhì)押、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押，等等，是典型的商法。
所以，回到這個(gè)同學(xué)提的問題，我們不能夠把所有的民事關(guān)系都規(guī)定在民法典上，這不可能做到。也不可能在民法典之外制定一部商法典，那也做不到。不能制定一部商法典，制定一部商法通則行不行？過去我一直沒表態(tài)，我說過不持立場，現(xiàn)在趁這個(gè)機(jī)會，表明態(tài)度，表明我的立場，要制定一個(gè)商法通則，必須解釋清楚我們的合同法是什么性質(zhì)的法？你的商法通則與合同法的關(guān)系如何處理？還有物權(quán)法上的擔(dān)保物權(quán)制度是什么性質(zhì)的法？物權(quán)法擔(dān)保物權(quán)部分與商法通則的關(guān)系如何處理？
制定一部商法通則有沒有必要？我認(rèn)為完全沒有必要。我們的學(xué)者不是一直說民法的商法化嗎？民法的商法化是當(dāng)今時(shí)代的潮流，我們可以把合同法（除去贈與合同）、物權(quán)法尤其擔(dān)保物權(quán)部分和民法通則，視為商事基本法，視為商法通則，難道有什么難于理解的嗎？這就是民法的商法化！所以說，按照我的意見，我們的民商法學(xué)者，以大團(tuán)結(jié)為原則，制定民法典的時(shí)候盡量考慮到商法的精神，有些能規(guī)定上的就規(guī)定上，不能規(guī)定的就不要規(guī)定。民法典是民事、商事的基本法，說公司、票據(jù)、海商，保險(xiǎn)、證券等單行法是商事法、商法未尚不可。
十、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法和國際私法
最后，這個(gè)同學(xué)提到知識產(chǎn)權(quán)法和涉外民事關(guān)系法律適用法，當(dāng)初江平老師說不要規(guī)定在民法典上，我也主張不要規(guī)定在民法典上。先說知識產(chǎn)權(quán)為什么不規(guī)定在民法典上。知識產(chǎn)權(quán)本身已經(jīng)有了三部法律，而且已經(jīng)比較完整了。知識產(chǎn)權(quán)這個(gè)領(lǐng)域還有一個(gè)最大的特點(diǎn)，即需要隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展變化不斷地修改、頻繁地修改。將其納入民法典中便于修改呢，還是在民法典之外便于修改呢？還是在民法典之外便于修改。涉外民事關(guān)系法律適用法，我主持的民法典草案就沒有規(guī)定。我認(rèn)為，應(yīng)該制定一個(gè)中國國際私法法典。當(dāng)時(shí)國際私法的好多權(quán)威學(xué)者也主張制定國際私法法典。后來法工委做工作說，若要堅(jiān)持制定國際私法法典，不知道猴年馬月才能提到立法日程，不如還是像規(guī)定在民法通則一樣規(guī)定在民法典上，作為民法典的一部分，與民法典一道頒布實(shí)施。最終國際私法學(xué)者被說服了。
討論民法典制定的時(shí)候，鄭成思教授、吳漢東教授都不主張?jiān)诿穹ǖ渖弦?guī)定知識產(chǎn)權(quán)。其中有一個(gè)理由，荷蘭新民法典設(shè)立了第九編智力成果權(quán)，但是最后未制定。因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，尤其是專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，這些民事權(quán)利不是平等主體自己說了算，有待于行政權(quán)的作用，是基于行政許可而產(chǎn)生的權(quán)利。不能把這些行政機(jī)關(guān)、行政權(quán)限、行政程序統(tǒng)統(tǒng)規(guī)定在民法典上。所以，荷蘭新民法典起草第九章智力成果權(quán)的計(jì)劃被勾銷了。但是，法工委的同志說，知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定在民法典中有什么不好呢？所以，當(dāng)時(shí)鄭成思教授也受委托起草了一個(gè)知識產(chǎn)權(quán)編的草案，但后來提到九屆全國人大常委會第一次審議的民法典草案，并沒有編進(jìn)去。
最后回答一下這個(gè)同學(xué)的問題，民法典的制定不可能把所有的民事關(guān)系納入，也不可能搞傳統(tǒng)的民商分立，仍然要維持現(xiàn)在的體例。我所了解的立法機(jī)關(guān)、實(shí)務(wù)界和多數(shù)民商法學(xué)者的意見，也是如此。我們應(yīng)當(dāng)爭取在十年或者十年多一點(diǎn)的時(shí)間，制定一部進(jìn)步的、科學(xué)的、完善的民法典，作為民族振興、中國夢實(shí)現(xiàn)的法治根基。謝謝這位同學(xué)！
十一、關(guān)于前蘇聯(lián)民法理論的影響
學(xué)生：梁老師，您好！我就兩個(gè)問題，第一民法典的形式意義是不是大于實(shí)質(zhì)意義？第二個(gè)現(xiàn)在中國起草民法典有三個(gè)問題。第一個(gè)就是，我國法學(xué)曾受到前蘇聯(lián)法學(xué)的影響，我國在創(chuàng)制民法典的過程當(dāng)中是否還會受到前蘇聯(lián)法一些意識形態(tài)的影響？第二個(gè)就是說中國民法典的創(chuàng)制過程當(dāng)中，是否有堅(jiān)實(shí)的社會實(shí)踐調(diào)查作為基礎(chǔ)，創(chuàng)造出民法典以后是否能更好的反映社會的現(xiàn)實(shí)，為社會所服務(wù)？第三個(gè)問題就是起草這么一個(gè)民法典，我國的法律體系和法律技術(shù)是否已經(jīng)達(dá)到成熟？謝謝！
梁老師：好，謝謝！請坐！這個(gè)同學(xué)問了一個(gè)前蘇聯(lián)民法對我們的影響的問題。中國過去在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，確實(shí)是照搬了蘇聯(lián)的民法理論體系，蘇聯(lián)法對我們的民法理論確有比較大的影響。因?yàn)檫^去經(jīng)濟(jì)體制相同，我們接受了它�？匆幌挛覀�80年代的統(tǒng)編法學(xué)教材，基本上就是我國前15年從蘇聯(lián)學(xué)來的理論。但是我們實(shí)行了改革開放，我們向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，現(xiàn)在的社會主義市場經(jīng)濟(jì)偉大實(shí)踐，與蘇聯(lián)的行政經(jīng)濟(jì)體制是完全不同的。改革開放30多年以來，我們在民事立法當(dāng)中自覺地，有的時(shí)候是不自覺地，把蘇聯(lián)的一些民法理論慢慢拋棄了。
我可以舉幾個(gè)例子，如前蘇聯(lián)的民法理論當(dāng)中，沒有使用自然人這個(gè)概念，而是稱為公民。我們的民法通則制定時(shí)，有人提出不能叫公民，民法上就叫自然人。但是當(dāng)時(shí)好像還下不了決心，就在"公民"后面加了一個(gè)括弧，寫成"公民（自然人）"。到了后來制定合同法，就采用"自然人"概念，不再用"公民"概念。
還有蘇聯(lián)民法中的訴訟時(shí)效，不需當(dāng)事人援引而由法院依職權(quán)適用。民法通則頒布以后，討論訴訟時(shí)效是法院依職權(quán)適用，還是當(dāng)事人主張才能夠適用？涉及到民法理論上，訴訟時(shí)效的效力，究竟是訴權(quán)消滅說，還是抗辯權(quán)發(fā)生說？一開始我們還是解釋為訴權(quán)消滅，因此人民法院在訴訟中依職權(quán)適用。直到90年代，法院審理民事案件，對于訴訟時(shí)效期間是否經(jīng)過，仍然是法庭主動審查，發(fā)現(xiàn)訴訟時(shí)效經(jīng)過的，法庭以訴訟時(shí)效經(jīng)過為由，判決駁回原告請求。根據(jù)是民法通則一百三十五條的規(guī)定，訴訟時(shí)效經(jīng)過的，人民法院不予保護(hù)。
到了2008年，最高法院公布了一個(gè)關(guān)于民事審判適用訴訟時(shí)效的解釋規(guī)則（法釋2008第 11號），規(guī)定訴訟時(shí)效必須由當(dāng)事人主張，當(dāng)事人不主張的，法庭不得依職權(quán)適用。最高法院根據(jù)社會實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，覺得依職權(quán)適用不符合市場經(jīng)濟(jì)的要求，因此斷然改變了此前的裁判實(shí)踐，將從蘇聯(lián)繼受來的訴權(quán)消滅說，改為抗辯權(quán)發(fā)生說。將從前蘇聯(lián)繼受來的民法理論以這樣的方式拋棄了。
如果仔細(xì)分析，在我們民事立法過程當(dāng)中修正、改變、拋棄了好多前蘇聯(lián)的民法理論。特別從合同法、物權(quán)法來看，物權(quán)法中尤其以擔(dān)保物權(quán)這些部分，前蘇聯(lián)理論的影響很少。立法時(shí)有的是自覺地拋棄，有的是不自覺地拋棄。前蘇聯(lián)民法理論中不承認(rèn)物權(quán)這一概念。物權(quán)法規(guī)定了物權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)。
蘇聯(lián)民法還有一個(gè)非常重要的原則，即所謂公有財(cái)產(chǎn)特別保護(hù)原則，有具體的內(nèi)容，如公有財(cái)產(chǎn)受侵害，不適用訴訟時(shí)效；如果一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的歸屬不明，則推定為國家所有。在物權(quán)法的制定過程當(dāng)中，經(jīng)過爭論，把它完全拋棄了。我們的物權(quán)法明確規(guī)定了平等保護(hù)原則，對公有財(cái)產(chǎn)、私人財(cái)產(chǎn)實(shí)行平等保護(hù)�？梢哉f前蘇聯(lián)的影響，在我們的法律體系當(dāng)中已經(jīng)很少見了，大部分都已經(jīng)被清除。將來編纂民法典的時(shí)候，我們還要仔細(xì)斟酌，如果發(fā)現(xiàn)還殘留了一些蘇聯(lián)理論的影響，還會進(jìn)一步予以消除。
就回答這些吧，謝謝大家。