一、 前言
中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)在1997年7月根據(jù)1984年簽訂的《中英聯(lián)合聲明》和1990年由中國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)的《香港特別行政區(qū)基本法》而成立，轉(zhuǎn)眼間已經(jīng)十年。這十年的路并不平坦，我們的旅程絕非風(fēng)平浪靜。事實(shí)證明，「一國(guó)兩制」、「港人治港」并非是輕而易舉的事，我們面對(duì)過(guò)重大的考驗(yàn)、嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。在年幼的特別行政區(qū)的歷史里，在《基本法》實(shí)施的過(guò)程中，出現(xiàn)過(guò)不少風(fēng)風(fēng)雨雨，不少社會(huì)上的大論爭(zhēng)以至關(guān)于「一國(guó)兩制」以及香港的「高度自治」的被背棄的指控。從1999年的「人大釋法」到2003年的「七一大游行」，整個(gè)香港社會(huì)都因關(guān)于《基本法》的論爭(zhēng)而震蕩。再加上亞洲金融風(fēng)暴、香港經(jīng)濟(jì)的持續(xù)多年的負(fù)增長(zhǎng)、2003年「沙士」（SARS）的肆虐，港人在九七回歸時(shí)對(duì)于「明天會(huì)更好」的信心和盼望一度幻滅。
值得欣慰和令人鼓舞的是，在2007年中我們準(zhǔn)備慶祝回歸十周年的時(shí)刻，我們好像已經(jīng)回到風(fēng)平浪靜、雨過(guò)天晴的境界。舉例來(lái)說(shuō)，根據(jù)2007年4月27日的香港報(bào)章報(bào)道，香港大學(xué)民意研究計(jì)劃在4月中的民意調(diào)查顯示，「市民對(duì)中央政府的信任程度，以及對(duì)一國(guó)兩制的信心，… 創(chuàng)下九二年及九三年有關(guān)調(diào)查以來(lái)的新高。而市民對(duì)香港及中國(guó)前途的信心，也達(dá)至九七年以來(lái)的新高。」1
香港回歸祖國(guó)后「一國(guó)兩制」的實(shí)踐乃建基于《香港特別行政區(qū)基本法》，這部《基本法》是根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》第31條而制定的，它既確定了香港特別行政區(qū)（作為「直轄于中央人民政府」的「一個(gè)享有高度自治權(quán)的地方行政區(qū)域」2）與中國(guó)中央權(quán)力機(jī)關(guān)的關(guān)系，又規(guī)定了香港特別行政區(qū)內(nèi)部的政治體制、法制、人權(quán)保障、以至社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等制度和政策。「一國(guó)兩制」的實(shí)踐是否成功，很大程度上取決于《基本法》的實(shí)施是否順利。《香港特別行政區(qū)基本法》的制定和實(shí)施是中華人民共和國(guó)憲法史上的重要里程碑，《基本法》里面隱含著豐富的法治、憲政、人權(quán)、自治和民主的價(jià)值內(nèi)涵。本文的目的，便是回顧過(guò)去十年《基本法》實(shí)施的歷史進(jìn)程，尤其是一些重要的案例、事件和發(fā)展，從而總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行反思。
本文以《基本法》實(shí)施的總體情況為標(biāo)準(zhǔn)，把過(guò)去十年的香港法制史分為四個(gè)階段或時(shí)段。本文以下的四個(gè)部分便分別討論這四個(gè)時(shí)段，然后作出總結(jié)。
二、 1997－1999年：初試、碰撞與適應(yīng)
1997年7月1日香港特別行政區(qū)成立后，新誕生的法律秩序便立刻受到兩個(gè)關(guān)于如何理解和實(shí)施《基本法》的問(wèn)題所困擾：關(guān)于「臨時(shí)立法會(huì)」的合法性的問(wèn)題，和關(guān)于港人在中國(guó)內(nèi)地所生子女的居港權(quán)問(wèn)題。在這里我們先介紹這兩個(gè)問(wèn)題產(chǎn)生的背景，然后敘述有關(guān)的訴訟及其后果。
根據(jù)與《基本法》同日通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于香港特別行政區(qū)第一屆政府和立法會(huì)產(chǎn)生辦法的決定》3，香港特別行政區(qū)第一屆立法會(huì)由選舉產(chǎn)生，其中20人由市民分區(qū)普選產(chǎn)生，其余由功能團(tuán)體和選舉委員會(huì)選舉產(chǎn)生。這個(gè)《決定》同時(shí)確立了所謂「直通車(chē)」的安排，即如果1995年香港立法局的選舉模式符合《決定》和《基本法》，那么1995年選出的議員基本上可自動(dòng)過(guò)渡成為香港特別行政區(qū)第一屆立法會(huì)的議員。這個(gè)「直通車(chē)」安排是中英兩國(guó)在1990年《基本法》通過(guò)之前不久通過(guò)談判達(dá)成的共識(shí)。
1992年彭定康接任香港總督后，推出較激進(jìn)的民主化的政治體制改革方案，對(duì)于這個(gè)方案所規(guī)定的1995年立法局的選舉模式，中方認(rèn)為是違反《基本法》和中英兩國(guó)在1990年達(dá)成的共識(shí)的，遂放棄「直通車(chē)」安排，轉(zhuǎn)而「另起爐灶」：在1997年先成立香港特別行政區(qū)臨時(shí)立法會(huì)，成員由負(fù)責(zé)推選第一屆行政長(zhǎng)官的四百人推選委員會(huì)選舉產(chǎn)生，然后在1998年才按照上述《決定》選舉產(chǎn)生第一屆立法會(huì)。由于《基本法》和《決定》都沒(méi)有說(shuō)可以設(shè)立有別于第一屆立法會(huì)的臨時(shí)立法會(huì)，所以香港的一些法律界和政界人士認(rèn)為這個(gè)臨時(shí)立法會(huì)的成立是沒(méi)有法律依據(jù)的，它不是一個(gè)合法合憲的、真正享有立法權(quán)的立法機(jī)關(guān)。
至于「居港權(quán)」問(wèn)題，背景則是《基本法》實(shí)施前后港人在內(nèi)地所生子女的法律地位的轉(zhuǎn)變。在《基本法》實(shí)施之前的殖民地時(shí)代，香港居民在中國(guó)內(nèi)地所生的子女并不享有來(lái)港居留的權(quán)利，他們只能向內(nèi)地的出入境管理當(dāng)局申請(qǐng)移居香港的「單程通行證」，但通常要輪候多年才能來(lái)港定居。《基本法》第24條則規(guī)定，享有居港權(quán)的香港特別行政區(qū)「永久性居民」包括香港永久性居民「在香港以外所生的中國(guó)籍子女」，這類(lèi)人士大都是在中國(guó)內(nèi)地出生和長(zhǎng)大的。
第24條的這些規(guī)定有其不清晰之處。例如，如果某人在內(nèi)地出生時(shí)，其父母均非香港永久性居民或甚至未來(lái)港定居，但其父或母后來(lái)成為了香港永久性居民，那么該某人現(xiàn)在是否香港永久性居民？又例如，如果某人從中國(guó)內(nèi)地偷渡來(lái)港或以旅游或探親為理由來(lái)港后逾期居留，但卻能向香港當(dāng)局證明其符合「永久性居民」的條件，那么香港當(dāng)局是否還有權(quán)把他遣返中國(guó)內(nèi)地？
臨時(shí)立法會(huì)在1997年7月為了實(shí)施《基本法》第24條而對(duì)原有的《入境條例》作出修訂。修訂后的《入境條例》對(duì)上述問(wèn)題均提供了答案。《條例》規(guī)定，港人在香港以外所生的中國(guó)籍子女，其出生時(shí)其父或母必須已取得香港永久性居民身份，否則該名子女不具香港永久性居民身份。至于偷渡來(lái)港者，則不可行使其居留權(quán)，因?yàn)椤稐l例》規(guī)定，即使某名內(nèi)地居民因其身為港人子女而根據(jù)《基本法》第24條享有香港永久性居民身份，他仍須先取得內(nèi)地機(jī)關(guān)簽發(fā)的「單程通行證」和香港入境事務(wù)處簽發(fā)的「居留權(quán)證明書(shū)」，才能來(lái)港定居，否則可被遣返。但是，一些爭(zhēng)取居港權(quán)人士認(rèn)為上述規(guī)定都是違反《基本法》的，剝奪了《基本法》所賦予他們的權(quán)利，并獲得法律援助提起訴訟。
香港終審法院在1999年1月29日在《吳嘉玲訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)》4和《陳錦雅訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)》5兩案對(duì)上述的「臨時(shí)立法會(huì)問(wèn)題」和「居港權(quán)問(wèn)題」作出了終局裁決。終審法院處理的是上述規(guī)定是否違憲（即違反《基本法》）的問(wèn)題，涉及對(duì)《基本法》第22 及24條的解釋。由于有關(guān)規(guī)定是由臨時(shí)立法會(huì)制定的，所以案中也涉及臨時(shí)立法會(huì)的合法性問(wèn)題。終審法院裁定上述規(guī)定的部分內(nèi)容是違憲和無(wú)效的。就臨時(shí)立法會(huì)的合法性問(wèn)題，終審法院的結(jié)論和上訴法院在1997年7月的《馬維騉案》6的結(jié)論一樣，肯定了臨時(shí)立法會(huì)的合法性，但終審法院同時(shí)否定了上訴法院在《馬案》中表達(dá)的觀(guān)點(diǎn)（即香港法院無(wú)權(quán)審查中央權(quán)力機(jī)關(guān)的行為是否違反《基本法》），終審法院認(rèn)為香港法院的違憲審查權(quán)的對(duì)象的范圍，既包括香港立法，也包括中央權(quán)力機(jī)關(guān)就香港事務(wù)作出的立法行為。
終審法院在《吳嘉玲案》對(duì)于香港法院就北京國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的行為的違憲審查權(quán)的聲明隨即惹來(lái)北京方面的激烈反應(yīng),「四大護(hù)法」(四位曾任基本法起草委員會(huì)委員的著名法律學(xué)者)發(fā)表了猛烈的批評(píng)。2月26日，終審法院應(yīng)律政司的要求罕有地就它1月29日的判詞作出了「澄清」，表明該判詞「并沒(méi)有質(zhì)疑人大常委會(huì)根據(jù)第158條所具有解釋《基本法》的權(quán)力」，「也沒(méi)有質(zhì)疑全國(guó)人大及人大常委會(huì)依據(jù)《基本法》的條文和《基本法》所規(guī)定的程序行使任何權(quán)力」7。
但事情還沒(méi)有了結(jié)。香港政府十分關(guān)注判決對(duì)香港造成的人口壓力，并在4月28日公布了評(píng)估報(bào)告：如果終審法院對(duì)《基本法》有關(guān)條文的解釋是對(duì)的話(huà)，那么在未來(lái)十年內(nèi)，便會(huì)有一百六十七萬(wàn)大陸居民有資格來(lái)香港定居8，香港政府認(rèn)為這樣大量的移民是香港社會(huì)和其經(jīng)濟(jì)資源所無(wú)法承受的。香港政府終于在5月21日向國(guó)務(wù)院提交報(bào)告，建議由全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》有關(guān)條文作出解釋。人大常委會(huì)于6月26日頒布解釋9，基本上否定了終審法院的解釋?zhuān)g接重新肯定《入境條例》有關(guān)條文的合憲性。但是，香港法律界和政界中不少人強(qiáng)烈反對(duì)這次人大釋法，認(rèn)為它對(duì)香港的法治、自治和司法獨(dú)立造成了嚴(yán)重的打擊10。
我不同意這種觀(guān)點(diǎn)。正如香港終審法院在1999年12月的《劉港榕訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)》11案的判詞中承認(rèn)，根據(jù)《基本法》第158條，人大常委會(huì)確實(shí)有權(quán)在任何它認(rèn)為適當(dāng)?shù)那闆r下頒布關(guān)于《基本法》的個(gè)別條文的解釋?zhuān)嗉词钦f(shuō)，其解釋權(quán)不限于香港終審法院在訴訟過(guò)程中根據(jù)第158條第3款提請(qǐng)人大常委會(huì)釋法的情況。此外，第158條又訂明，人大釋法只對(duì)法院日后的判案工作有約束力，并不影響釋法前終審法院已判決的案件對(duì)其當(dāng)事人的結(jié)果。因此，這次人大釋法只是「一國(guó)兩制」下香港的新法律秩序的產(chǎn)物，不應(yīng)視為對(duì)香港法制的破壞。當(dāng)然，這并不是說(shuō)人大可隨意釋法，過(guò)多釋法必然會(huì)蠶食香港法院的司法權(quán)。總括來(lái)說(shuō)，1999年的終審法院「澄清」判詞事件和「人大釋法」事件可以理解為回歸初期初試《基本法》的實(shí)施時(shí)，香港和內(nèi)地兩地法制的相互碰撞并開(kāi)始相互適應(yīng)的表現(xiàn)。
三、 2000－2002年：權(quán)利保障體系的闡明與鞏固
現(xiàn)代的法治和憲政的主要目的之一是保障人權(quán)，使人民和公民社會(huì)的基本權(quán)利和自由得到國(guó)家的承認(rèn)和尊重。《基本法》中不少條文——尤其是《基本法》第3章——便是關(guān)于人權(quán)保障的。香港在殖民地時(shí)代的人權(quán)保障主要建基于從英國(guó)移植過(guò)來(lái)的法治、司法獨(dú)立傳統(tǒng)和英倫普通法傳統(tǒng)的案例法中對(duì)個(gè)人基本權(quán)利和自由（如人身自由以至財(cái)產(chǎn)權(quán)）的不成文（即并非以成文憲法文件提供的）保障，直至1991年，這種不成文保障的制度才改為成文保障。1991年6月，香港立法局通過(guò)了政府起草的《香港人權(quán)法案條例》12，把自從1976年英國(guó)已在國(guó)際法的層面引用于香港的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，引入成為香港本地的立法，由香港法院執(zhí)行其中的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。
《人權(quán)法案》的制定，把香港帶進(jìn)違憲審查(即法院可審查立法的合憲性)的時(shí)代，香港法院開(kāi)始在這方面發(fā)展香港的釋?xiě)椑碚摵头椒ā＠缭?991年9月的《冼有明案》13中，香港上訴法院首次把在外國(guó)人權(quán)法通用的「比例」原則(proportionality test)（或譯為「相稱(chēng)」原則）引進(jìn)香港：如果有關(guān)法例限制了某項(xiàng)（在性質(zhì)上屬可被限制的）憲法性權(quán)利，法院則要考慮此限制是否能被合理地證成（justified）。在這方面，法院須考慮此限制背后的目的是否正當(dāng)，有關(guān)法例用以達(dá)致此目的之手段是否與此目的有合理的聯(lián)系、對(duì)有關(guān)權(quán)利作出的限制是否必須、是否已盡量減輕、和是否與上述目的相稱(chēng)。
1997年《基本法》生效后，香港的人權(quán)保障制度不單以《香港人權(quán)法案條例》為基礎(chǔ)，更直接建基于《基本法》。從1999年底到2002年，香港特別行政區(qū)法院在一系列案例中闡明了回歸后香港的新法律秩序的權(quán)利保障體系的架構(gòu)，并予以鞏固。首先是1999年12月終審法院在《香港特別行政區(qū)訴吳恭劭及利建潤(rùn)》14﹙即所謂「國(guó)旗案」﹚案的判決。案中兩被名告人在一次示威中使用了自制的、經(jīng)有意損毀和涂污的中華人民共和國(guó)國(guó)旗和香港特別行政區(qū)區(qū)旗，結(jié)果被控觸犯臨時(shí)立法會(huì)在回歸時(shí)制定的《國(guó)旗及國(guó)徽條例》15和《區(qū)旗及區(qū)徽條例》16中關(guān)于禁止侮辱國(guó)旗和區(qū)旗的規(guī)定17。被告人的抗辯理由是，這些規(guī)定違反了《基本法》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》﹙此《公約》根據(jù)《基本法》第39條在香港實(shí)施﹚和《香港人權(quán)法案條例》所保障的言論和表達(dá)自由原則，因而是違憲和無(wú)效的。終審法院在判詞中指出，侮辱國(guó)旗的行為是在語(yǔ)言文字以外的表達(dá)意見(jiàn)的行為，故人權(quán)法中言論和表達(dá)自由原則是適用的，問(wèn)題是案中被質(zhì)疑的法規(guī)對(duì)表達(dá)自由的限制是否有其需要及符合「比例原則」。終審法院認(rèn)為，為了保護(hù)國(guó)旗和區(qū)旗的重大象征意義而對(duì)表達(dá)自由作出某些限制，是「公共秩序」所需要的，而案中被質(zhì)疑的法規(guī)對(duì)表達(dá)自由的限制并不過(guò)份——人民雖然不被允許以侮辱國(guó)旗和區(qū)旗的方式來(lái)表達(dá)其意見(jiàn)，但他們?nèi)钥赏高^(guò)其他方式表達(dá)類(lèi)似的意見(jiàn)；因此，這樣的對(duì)表達(dá)自由的限制是與其背后的正當(dāng)目的相稱(chēng)的，沒(méi)有違反比例原則。
另一宗有重大政治和社會(huì)意義的案件，是終審法院在2000年12月22日在《律政司司長(zhǎng)訴陳華及謝群生》18案的判決。案中兩名原告人是居于香港新界的村民，他們提出了司法審查申請(qǐng)，指他們所住的兩個(gè)鄉(xiāng)村關(guān)于選舉村代表的安排，以他們是「非原居民」為理由排除他們的選舉權(quán)和被選舉權(quán)，是違反人權(quán)法和無(wú)效的。本案有廣泛的憲制性意義，因香港新界的約六百個(gè)鄉(xiāng)村中大多有類(lèi)似本案的兩條村的選舉安排。根據(jù)香港法律19，新界居民有「原居民」和「非原居民」之分，原居民是指在1898年新界被租借給英國(guó)時(shí)已存在的鄉(xiāng)村的居民經(jīng)父系傳下來(lái)的后代。
《基本法》特別保障了這些原居民的權(quán)益20。終審法院指出，隨著社會(huì)和人口結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，新界鄉(xiāng)村居民中的非原居民的數(shù)目已大大增加。終審法院裁定，案中被質(zhì)疑的村代表選舉安排是違法的，以原告人為非原居民為理由排除其選舉權(quán)或被選舉權(quán)，違反了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第25條的規(guī)定。
2001年高等法院判決的《平等機(jī)會(huì)委員會(huì)訴教育署署長(zhǎng)》21一案也是值得注意的。案中被質(zhì)疑為違憲的是香港政府教育署長(zhǎng)期以來(lái)為完成小學(xué)學(xué)業(yè)的學(xué)生分配中學(xué)學(xué)位時(shí)采用的一項(xiàng)政策。關(guān)于全香港學(xué)生的成績(jī)的統(tǒng)計(jì)顯示，在小學(xué)畢業(yè)時(shí)，女生的平均成績(jī)比同齡的男生為佳。為了平衡中學(xué)（尤其是「名校」）里男生和女生的比例，教育署在處理男、女生的成績(jī)時(shí)根據(jù)其性別作出一些調(diào)整，結(jié)果是令相同成績(jī)的男生和女生當(dāng)中，男生入讀心怡的中學(xué)的機(jī)會(huì)較女生高。平等機(jī)會(huì)委員會(huì)（本身是政府成立的機(jī)構(gòu)）應(yīng)一些女生家長(zhǎng)要求入稟法院，控訴教育署這項(xiàng)行政措施違憲和違法。結(jié)果法院裁定，這個(gè)措施的確有違男女平等和禁止性別歧視的原則，應(yīng)予廢止。
以上三案所呈現(xiàn)的是由《基本法》第39條、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》及《香港人權(quán)法案條例》所構(gòu)成的權(quán)利保障體系，而2002年終審法院在《Bahadur訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)》22的判決則顯示，即使某項(xiàng)權(quán)利并非載于此《公約》或《人權(quán)法案》，只要它是《基本法》明文規(guī)定的權(quán)利，便會(huì)獲得法院同樣積極的保障。Bahadur案所涉及的是香港居民（尤其是非永久性居民）的「旅行和出入境的自由」23。此外，2001年7月，終審法院在《入境事務(wù)處處長(zhǎng)訴莊豐源》24的判決，是回歸以來(lái)除《吳嘉玲案》外最重要的關(guān)于香港法院解釋《基本法》的方法的判例，終審法院認(rèn)為香港法院可沿用普通法的法律解釋方法，無(wú)須揣測(cè)人大常委會(huì)會(huì)如何解釋?zhuān)侨舜蟪Ｎ瘯?huì)已對(duì)《基本法》有關(guān)條文正式作出解釋?zhuān)瑒t香港法院必須遵從。《莊豐源案》裁定在香港特別行政區(qū)出生的中國(guó)公民，即使其父母當(dāng)時(shí)并非在港合法定居，仍屬香港永久性居民，享有居港權(quán)。該案判決后，內(nèi)地孕婦來(lái)港產(chǎn)子大幅增加，到了2007年，特區(qū)政府和內(nèi)地政府采取了行政措施予以限制。
四、 2003－2004年：第23條的震蕩
2002年9月，剛成立不久的（由董建華連任行政長(zhǎng)官的）第二屆特區(qū)政府推出《實(shí)施基本法第23條諮詢(xún)文件》，香港特別行政區(qū)的法制史、政治史和社會(huì)史進(jìn)入重大轉(zhuǎn)折時(shí)期。其實(shí)自從1997年《基本法》生效以來(lái)，第23條何時(shí)與如何實(shí)施，已是一個(gè)舉世矚目和政治敏感的議題。第23條規(guī)定，「香港特別行政區(qū)應(yīng)自行立法禁止」若干危害國(guó)家安全的犯罪行為，包括叛國(guó)、分裂國(guó)家、煽動(dòng)叛亂、顛覆、竊取國(guó)家機(jī)密等。在中國(guó)內(nèi)地，關(guān)于這些「危害國(guó)家安全罪」（1997年前稱(chēng)為「反革命罪」）的刑法向來(lái)十分嚴(yán)厲，故港人的憂(yōu)慮是第23條的實(shí)施會(huì)造成香港的人權(quán)和自由的大倒退。
《諮詢(xún)文件》在社會(huì)上引起廣泛的討論和批評(píng)，政府在諮詢(xún)期屆滿(mǎn)后，對(duì)《諮詢(xún)文件》中的建議作出了調(diào)整（基本上是作出從寬的修訂或「讓步」），并在2003年2月向立法會(huì)提交《國(guó)家安全（立法條文）條例草案》（國(guó)安條例）。這部草案是一部「藍(lán)紙草案」，即是說(shuō)它正式啟動(dòng)了立法程序；政府拒絕了不少法律界、政界和社會(huì)人士的要求——即在啟動(dòng)立法程序之前先公布一份「白紙草案」（即還未提交立法會(huì)的法律草案），就草案中的具體條文諮詢(xún)公眾意見(jiàn)。2003年春天，「沙士」在香港爆發(fā)，整個(gè)社會(huì)忙于抗疫，國(guó)安條例在立法會(huì)的進(jìn)程并未受到市民的關(guān)注。
到了6月，瘟疫已過(guò)，關(guān)于國(guó)安條例的爭(zhēng)議進(jìn)入高峰，「民主派」的政黨、政界人士和法律界人士（包括「第23條關(guān)注組」）強(qiáng)烈反對(duì)條例草案中一些被指為過(guò)于嚴(yán)厲、壓迫人權(quán)的條文，在傳媒廣泛報(bào)道和社會(huì)中反對(duì)國(guó)安條例的公民社會(huì)力量積極動(dòng)員的情況下，香港在回歸6周年的紀(jì)念日——2003年7月1日——爆發(fā)了估計(jì)有五十萬(wàn)以上市民參與的大游行，這應(yīng)算是回歸10年來(lái)香港最重要的歷史性事件25。七一大游行可理解為港人對(duì)1997年后香港的經(jīng)濟(jì)每況愈下和對(duì)董建華政府的管治無(wú)方的積怨的大爆發(fā)，但毫無(wú)疑問(wèn)，《基本法》第23條立法事件是關(guān)鍵性的導(dǎo)火線(xiàn)和催化劑。
七一大游行后，政府對(duì)國(guó)安條例的內(nèi)容作出了「三大讓步」，但仍堅(jiān)持原定的立法時(shí)間表，即要在7月中通過(guò)這條例。反對(duì)者不接受這個(gè)「讓步」，堅(jiān)持要在7月9日——立法會(huì)將最后辯論國(guó)安條例草案的日子——發(fā)動(dòng)群眾包圍立法會(huì)。7月6日晚，自由黨主席兼行政會(huì)議成員田北俊先生宣布自由黨不支持政府在未來(lái)幾天內(nèi)倉(cāng)促立法的做法、并退出行政會(huì)議。這意味著政府在立法會(huì)將掌握不到過(guò)半數(shù)票以通過(guò)立法。董建華先生立刻宣布擱置立法。
平心而論，國(guó)安條例草案的內(nèi)容大部分是合情合理的，它沒(méi)有把中國(guó)內(nèi)地的各種「危害國(guó)家安全罪」引進(jìn)香港，而是在參照國(guó)際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和外國(guó)的有關(guān)法律的基礎(chǔ)上，為香港特別行政區(qū)「度身訂造」一套國(guó)家安全法，并且對(duì)原來(lái)港英殖民時(shí)代的（并在1997后仍然存在的、相當(dāng)嚴(yán)厲的）有關(guān)法律作出從寬的修訂（例如收窄原有的「煽動(dòng)叛亂罪」的范圍）。另一方面，國(guó)安條例草案的某些條文確實(shí)有極大爭(zhēng)議性及令人擔(dān)心內(nèi)地的國(guó)安標(biāo)準(zhǔn)是否會(huì)伸延到香港，因?yàn)楦鶕?jù)草案的規(guī)定，如有香港的社團(tuán)從屬于中國(guó)內(nèi)地的社團(tuán)，而后者在內(nèi)地因危害國(guó)家安全而被取締，則這個(gè)香港的社團(tuán)也可能被香港當(dāng)局取締（此條文從草案中的剔除是上述「三大讓步」的其中之一）26。
七一大游行后，「民主派」的勢(shì)力大增，他們成功組織了多次有數(shù)以萬(wàn)計(jì)市民參與的集會(huì)游行，要求在2007年（第三屆特首選舉年）和2008年（第四屆立法會(huì)選舉年）「雙普選」的呼聲不絕于耳。「雙普選」的訴求的法理依據(jù)是《基本法》本身的一些條文，因?yàn)樗环矫娲_立了香港特別行政區(qū)根據(jù)其「實(shí)際情況」「循序漸進(jìn)」地發(fā)展民主，「最終」達(dá)至行政長(zhǎng)官和立法會(huì)全部議員的普選；它另一方面又表明，2007年以后特首和立法會(huì)的選舉辦法可以修改至不同于2007年以前。面對(duì)特區(qū)政局「失控」以至「民主派」通過(guò)雙普選「奪權(quán)」的威脅，中央政府終于在2004年4月通過(guò)人大常委會(huì)第二次解釋《基本法》和對(duì)選舉問(wèn)題作出相關(guān)決定27，遏止了這場(chǎng)民主運(yùn)動(dòng)28。中央這次行動(dòng)的法理依據(jù)是，香港特別行政區(qū)的高度自治權(quán)不包括改變現(xiàn)行政治體制和選舉制度的權(quán)力，關(guān)于香港政治體制的改革的主導(dǎo)權(quán)屬于中央，中央有權(quán)全程（包括在啟動(dòng)政改時(shí)、而非只在最后的「批準(zhǔn)」或「?jìng)浒浮闺A段）參與。這個(gè)理解與香港「民主派」和一些法律界人士對(duì)「自治」和《基本法》的理解有所不同，他們對(duì)第二次釋法再次猛烈抨擊。
五、 2005－2007年：司法權(quán)的積極行使
第二次釋法后一年，香港「民主派」和一些法律界人士與中央再度交鋒，并導(dǎo)致人大常委會(huì)的第三次釋法。事緣董建華先生于2005年春突然辭職，關(guān)于其繼任人的任期問(wèn)題引起爭(zhēng)議。香港一些法律界人士指出，《基本法》明確規(guī)定特首任期為5年，并無(wú)區(qū)分因上一任特首任期屆滿(mǎn)和辭職而選出新特首的情況，這也是香港原有法律的規(guī)定29。但特區(qū)政府與中央磋商后向立法會(huì)提出立法修訂建議，把因原特首辭職而再選出的新特首的任期規(guī)定為前任特首的剩余任期。「民主派」反對(duì)這個(gè)修訂草案，認(rèn)為有關(guān)任期規(guī)定乃基于政治考慮并違反《基本法》，更有個(gè)別議員向法院提起司法復(fù)核之訴，要求法院宣布該草案違憲。特區(qū)政府乃提請(qǐng)人大常委會(huì)釋法。常委會(huì)在4月終于再度釋法，確立「剩余任期」之說(shuō)，理由是負(fù)責(zé)選舉特首的選舉委員會(huì)的任期也是5年，而且《基本法》預(yù)設(shè)了在2007年選出第三屆的特首30。
2005－07年作為回歸十年法治實(shí)踐的最后階段，除了出現(xiàn)第三次釋法之外，其主要特征是特區(qū)權(quán)利保障體系的進(jìn)一步鞏固和法院的角色的進(jìn)一步強(qiáng)化、司法權(quán)的更積極行使。有關(guān)的案例不少，最值得留意的有以下三個(gè)。
2005年7月，終審法院在《梁國(guó)雄訴香港特別行政區(qū)》31案中裁定，《公安條例》中要求主辦集會(huì)或游行的團(tuán)體事先通知警方（否則構(gòu)成刑事罪行）的規(guī)定沒(méi)有違憲。但該條例的其中一個(gè)規(guī)定是，警方在接到通知后有權(quán)以“ordre public”(這個(gè)法文詞語(yǔ)連同它的英語(yǔ)版本“public order”皆見(jiàn)于《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第21條（關(guān)于集會(huì)自由），并照搬到香港的《公安條例》之中)為理由禁止有關(guān)集會(huì)游行或?qū)λ┘酉拗疲唤K審法院認(rèn)為，這個(gè)規(guī)定是違憲和無(wú)效的，因?yàn)椤皁rdre public”這個(gè)概念覆蓋的范圍太大，而且意思含糊，未能符合法律明確性原則。《公安條例》的另一規(guī)定是，警方可以“public order”（公眾秩序——意指維持治安，防止暴亂）、公共安全或國(guó)家安全為理由，禁止集會(huì)游行或?qū)ζ涫┘酉拗疲唤K審法院裁定這個(gè)規(guī)定沒(méi)有違憲。但與此同時(shí)，終審法院又強(qiáng)調(diào)，警方作出的任何關(guān)于禁止集會(huì)游行或?qū)ζ涫┘酉拗频臎Q定，均可在訴訟中受到司法審查，如法院裁定該決定不符合比例原則，該決定便會(huì)被推翻。
關(guān)于《基本法》所明文保障的「通訊秘密」和人權(quán)法保障的私隱權(quán)方面，自從2005年起，香港法院在兩宗案件中開(kāi)始質(zhì)疑執(zhí)法機(jī)關(guān)采用秘密監(jiān)察手段(例如偷聽(tīng)和對(duì)嫌疑人的言行偷偷錄音、錄映)以調(diào)查案件是否合憲，最終導(dǎo)致高等法院在2006年2月的《梁國(guó)雄訴香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官》案中32，裁定現(xiàn)行的關(guān)于截聽(tīng)電話(huà)的法例及關(guān)于其他秘密監(jiān)察行動(dòng)的行政指令均屬違憲，并在香港法制史上首次給予政府六個(gè)月的寬限期，以修改法例，而非像以往的違憲審查判例那樣，即時(shí)宣判違憲的法規(guī)為無(wú)效。這個(gè)創(chuàng)新性的做法，是香港法院積極行使其違憲審查權(quán)并頒發(fā)司法補(bǔ)救的工作上的重大突破，它在案件上訴到終審法院時(shí)得到該法院的肯定33。終審法院也同意給政府和立法機(jī)關(guān)六個(gè)月的時(shí)間去修改有關(guān)法律，但和下級(jí)法院不同的是，終審法院拒絕頒令宣告有關(guān)法律在這六個(gè)月內(nèi)仍然有效，它只頒令說(shuō)對(duì)有關(guān)法律的違憲宣告不即時(shí)生效，而是六個(gè)月后（從原訟庭的判決日期起計(jì)算）才生效。意思是如果政府在這六個(gè)月內(nèi)倚賴(lài)有關(guān)法律作出任何行動(dòng)，行動(dòng)雖不算違反法院在本案的頒令，但有關(guān)的其他法律風(fēng)險(xiǎn)須由政府承擔(dān)。
最后，在《梁威廉訴律政司司長(zhǎng)》34一案里，一位少年男同性戀者以性別歧視（包括性?xún)A向歧視）、平等權(quán)、私隱權(quán)受到侵犯為理由，對(duì)現(xiàn)行刑法的一些條文提出司法復(fù)核、違憲審查之訴。被挑戰(zhàn)的主要條文規(guī)定，兩男士（在雙方同意下）發(fā)生肛交，如其中一人（或兩者）低于21歲，則兩人均犯了嚴(yán)重罪行。高等法院上訴庭同意原訟庭的判決，即此規(guī)定違憲而無(wú)效，因?yàn)樗鼘?duì)男同性戀者有歧視性：根據(jù)香港法律，異性戀者（在雙方同意下）發(fā)生性行為，只要雙方都年滿(mǎn)16歲，便不構(gòu)成犯罪。法院認(rèn)為，政府在案中未有提供足夠的論據(jù)，以說(shuō)明這些法律對(duì)異性戀者和男同性戀者的不平等對(duì)待是合理的、能夠證成的。在本案中，法院動(dòng)用其違憲審查權(quán)推翻的立法，屬于社會(huì)倫理道德的范疇，判決在社會(huì)中引起一些非議。但是，以違憲審查方式保障人權(quán)的制度的其中一個(gè)重要功能，是防止少數(shù)人的基本權(quán)利受到代表大多數(shù)人的立法機(jī)關(guān)的立法的侵犯；從這個(gè)角度看，《梁威廉案》是有積極意義的。
六、 結(jié)論
「一國(guó)兩制」是中華人民共和國(guó)史無(wú)前例的新事物，也是香港在英國(guó)殖民統(tǒng)治終結(jié)后的新時(shí)代、大時(shí)代。所謂「實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)」，經(jīng)過(guò)過(guò)去十年的實(shí)踐，鄧小平等上一代中國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人設(shè)計(jì)的「一國(guó)兩制」、「港人治港」的構(gòu)想是否行得通，有目共睹。我認(rèn)為總體來(lái)說(shuō)，這十年的實(shí)踐是成功的，而所有曾為此事業(yè)作出過(guò)貢獻(xiàn)的人士，不分黨派、不分左中右，都值得引以為榮。鄧小平先生在1984年說(shuō)：「要相信香港的中國(guó)人能治理好香港。… 凡是中華兒女，不管穿什么服裝，不管是什么立場(chǎng)，起碼都有中華民族的自豪感。香港人也是有這種民族自豪感的。香港人是能治理好香港的，要有這個(gè)自信心。」35這十年來(lái)，我們便是憑著這樣的自豪感和自信心，面對(duì)挑戰(zhàn)、克服困難、共同建設(shè)這個(gè)我們心愛(ài)的城市、這個(gè)幼嫩的特別行政區(qū)的。
從法治和憲政實(shí)踐的角度看，我認(rèn)為這十年經(jīng)驗(yàn)可作以下四點(diǎn)總結(jié)。首先，香港特別行政區(qū)在「一國(guó)兩制」的框架下和《基本法》的基礎(chǔ)上的自治、法治、人權(quán)和自由都得到相當(dāng)成功的實(shí)現(xiàn)。不單是港人本身、即使是國(guó)際上也普遍承認(rèn)，北京的中央政府十分尊重香港特別行政區(qū)的高度自治權(quán)，沒(méi)有干預(yù)特區(qū)政府的決策或施政。香港的行政執(zhí)法、獨(dú)立司法和廉政制度健全，回歸前原有的法治傳統(tǒng)繼續(xù)發(fā)揮其活力。正如中英《聯(lián)合聲明》所承諾，回歸后港人的生活方式不變，香港的人權(quán)和自由水平絕對(duì)沒(méi)有像一些人在1997年前擔(dān)心的在回歸后經(jīng)歷倒退。
第二，全國(guó)人大常委會(huì)三度解釋《基本法》和《基本法》第23條立法事件確實(shí)是回歸以來(lái)在法制領(lǐng)域以至整個(gè)社會(huì)引起爭(zhēng)議和震蕩的最重要事件。上文已敘述了這些事件的來(lái)龍去脈，從中可以看到，人大釋法是香港特別行政區(qū)法律秩序本身的一部分，三次釋法背后都有其理?yè)?jù)，并非中央權(quán)力機(jī)關(guān)任意行使其權(quán)力或破壞香港的法治或自治。香港法院在一般案件的訴訟過(guò)程中適用和解釋《基本法》和其他香港法律的權(quán)力并沒(méi)有受到干擾、剝奪或減損。至于第23條立法，其用意并非削減港人原有的人權(quán)和自由，這次立法之所以引起這么大的恐慌和社會(huì)動(dòng)蕩，主要應(yīng)歸咎于特區(qū)政府當(dāng)時(shí)處理手法的失當(dāng)——例如沒(méi)有以白紙草案先作諮詢(xún)、堅(jiān)持倉(cāng)促完成立法程序、與社會(huì)大眾溝通不足等。
第三，香港特別行政區(qū)法院在十年來(lái)充分發(fā)揮了它作為香港的法治、憲政、人權(quán)和自由的監(jiān)護(hù)者的角色，其重要性、積極性和活躍程度與回歸前相比，有增無(wú)減。我在十年前曾寫(xiě)道36：「在九七過(guò)渡后，香港法院在香港法制以至政制中的功能將有增無(wú)減，… 1997年后的香港法院有寬闊的空間去發(fā)展香港的法律… 。香港法院所面臨的挑戰(zhàn)是如何采取一種中庸之道，一方面勇于堅(jiān)持它們的獨(dú)立司法權(quán)和敢于發(fā)揮它們法定的管轄權(quán)，藉以維護(hù)法治和權(quán)利保障等原則；另一方面，不采取過(guò)高的姿態(tài)，以避免法院的角色過(guò)于政治化」。從香港法院過(guò)去十年的重要判例（包括本文沒(méi)有機(jī)會(huì)介紹的判例）37來(lái)看，法院的確成功地掌握了此中庸之道，在面對(duì)中央權(quán)力機(jī)關(guān)時(shí)，不卑不亢，在處理香港內(nèi)部人權(quán)與社會(huì)整體利益的平衡時(shí)，既不過(guò)于激進(jìn)也不過(guò)于保守，恰到好處。
第四，回歸十年以后，香港和中國(guó)內(nèi)地兩地法制的聯(lián)系仍相當(dāng)松散，雖然《基本法》為兩地的司法互助提供了基礎(chǔ)，但香港和內(nèi)地的司法互助的密切程度仍低于香港與一些外國(guó)的司法互助水平，主要由于兩地法制的差距比香港與一些其他國(guó)家法制上的差距更大。舉例來(lái)說(shuō)，至今為止，香港和內(nèi)地之間還未有關(guān)于刑事逃犯引渡或移交的協(xié)議。至于在民商事案件中兩地法院的判決的相互承認(rèn)和執(zhí)行方面，兩地在2006年達(dá)成一個(gè)適用范圍相當(dāng)有限的協(xié)議，準(zhǔn)備在2007年立法實(shí)施。此外，2006年10月全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)決定，為新建的香港深圳西部通道在深圳方口岸實(shí)施「一地兩檢」（即香港的出入境和海關(guān)部門(mén)官員可在深圳境內(nèi)的邊境地帶按香港法律行使職權(quán)）提供法律依據(jù)，據(jù)此香港立法會(huì)在2007年4月通過(guò)了有關(guān)立法38，這可視為兩地法制銜接面的創(chuàng)新之舉。可以期待，兩地法制之間的合作在未來(lái)將進(jìn)一步增加。
香港是中華人民共和國(guó)的一個(gè)窗口，在回歸以前，這個(gè)窗口作用在經(jīng)濟(jì)上尤其重要。回歸以后，香港的法律和政治制度成為了中國(guó)的法律和政治制度的一部分，香港的法治、憲政、人權(quán)和自由如何實(shí)踐、何去何從，不單是對(duì)港人的考驗(yàn)，更是對(duì)中國(guó)及其政權(quán)的考驗(yàn)。但愿國(guó)人能從「一國(guó)兩制」下香港的法治實(shí)踐中吸取法治和憲政的資源，但愿我國(guó)的法治和憲政事業(yè)蒸蒸日上，走向更美好的明天！
1 《信報(bào)》，2007年4月27日，頁(yè)12，「港人信任中央程度創(chuàng)新高」； 《明報(bào)》，2007年4月27日，頁(yè)A12，「信任中央度 飆升至新高」。
2 《基本法》第12條。
3 《基本法》附件二也提到這個(gè)決定。
4 Ng Ka Ling v Director of Immigration [1999] 1 HKLRD 315。本文提到的香港法院判例均見(jiàn)于http://legalref.judiciary.gov.hk。
5 Chan Kam Nga v Director of Immigration [1999] 1 HKLRD 304。
6 HKSAR v Ma Wai Kwan [1997] HKLRD 761。
7 [1999] 1 HKLRD 577-8﹙英文版﹚，579-580﹙中文版）。
8 其中包括即時(shí)享有居留權(quán)的六十九萬(wàn)人﹙所謂「第一代」人士﹚，而當(dāng)「第一代」人士移居香港及住滿(mǎn)七年后，其現(xiàn)有子女﹙所謂「第二代」人士﹚九十八萬(wàn)人亦將有資格來(lái)港。
9 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法及相關(guān)文件》（香港：三聯(lián)書(shū)店，2007年），頁(yè)82。
10 參見(jiàn)佳日思等（編）：《居港權(quán)引發(fā)的憲法爭(zhēng)議》（香港：香港大學(xué)出版社，2000年）。
11 Lau Kong Yung v Director of Immigration [1999] 3 HKLRD 778。
12 《香港法例》第383章﹙以下簡(jiǎn)稱(chēng)《人權(quán)法案》﹚。本文提到的香港法例均見(jiàn)于http://www.doj.gov.hk/chi/laws。
13 R v Sin Yau-ming [1992] 1 HKCLR 127。在本案里，法院裁定《危險(xiǎn)藥品條例》中若干有利于控方的證據(jù)法上的推定條款﹙例如如果被告人藏有0.5克以上的危險(xiǎn)藥品，則推定其藏有該藥品的目的乃是作販毒用途，除非被告人能予以反證﹚是違反《人權(quán)法案》中的無(wú)罪推定條款的，因而是無(wú)效的。
14 HKSAR v Ng Kung Siu﹙1999﹚2 HKCFAR 442﹙英文判詞﹚及469﹙中文判詞﹚。
15 1997年第116號(hào)條例。
16 1997年第117號(hào)條例。
17 見(jiàn)《國(guó)旗及國(guó)徽條例》第7條、《區(qū)旗及區(qū)徽條例》第7條。
18 Secretary for Justice v Chan Wah (2000) 3 HKCFAR 459。
19 參見(jiàn)《地租﹙評(píng)估及征收﹚條例》﹙《香港法例》第515章)。
20 例如第122條給予他們的農(nóng)村土地地租上的優(yōu)惠，第40條更規(guī)定「“新界”原居民的合法傳統(tǒng)權(quán)益受香港特別行政區(qū)的保護(hù)。」
21 Equal Opportunities Commission v Director of Education [2001] 2 HKLRD 690。
22 Bahadur v Director of Immigration (2002) 5 HKCFAR 480。
23 參見(jiàn)《基本法》第31條。
24 Director of Immigration v Chong Fung Yuen [2001] 2 HKLRD 533。
25 參見(jiàn)陳韜文（編）：《七一解讀》（香港：明報(bào)出版社，2004年）。
26 參見(jiàn)Fu Hualing et al. (eds), National Security and Fundamental Freedoms: Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny (Hong Kong: Hong Kong University Press, 2005)。
27 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法及相關(guān)文件》（同注9），頁(yè)95-106。
28 參見(jiàn)明報(bào)編輯部（編）：《愛(ài)國(guó)論爭(zhēng)》（香港：明報(bào)出版社，2004年）。
29 見(jiàn)《行政長(zhǎng)官選舉條例》。
30 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法及相關(guān)文件》（同注9），頁(yè)107-114。
31 Leung Kwok Hung v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 229。
32 Leung Kwok Hung v Chief Executive of the HKSAR (HCAL 107/2005; 2006年2月9日)。
33 Koo Sze Yiu v Chief Executive of the HKSAR [2006] 3 HKLRD 455（Koo 和Leung 乃同一件案件的不同名稱(chēng)，Koo 和Leung 均為此案的原告）。
34 Leung v Secretary for Justice [2006] 4 HKLRD 211（CACV 317/2005）。
35 《鄧小平論「一國(guó)兩制」》（香港：三聯(lián)書(shū)店，2004年），頁(yè)13。
36 「九七回歸的法學(xué)反思」，《二十一世紀(jì)》總第41期，1997年6月，頁(yè)138，149-50。
37 參見(jiàn)拙作Albert H.Y. Chen, “Constitutional Adjudication in Post-1997 Hong Kong” (2006) 15 Pacific Rim Law and Policy Journal 627-682。
38 《深圳灣口岸港方口岸區(qū)條例》。