馬克思曾經有一句名言:“法典就是人民自由的圣經。”借用這句話來概括法典的保障自由的功能是十分貼切的,同時,從這句話中我們可以領略出自由的真諦,即自由并非沒有任何限制的行為自由,而是在法律規范之下的自由。
中國傳統上沒有自由的概念。我們從莊子的《逍遙游》中的確看到其對自由精神的追求,庖丁解牛的故事說明,人無時不刻不在羅網之中,但卻可以游刃有余。在莊子看來,人的身體在社會中受到各種羈絆和約束,但精神是可能自由的。所以現代學者認為,道家也是主張人性自由的,但是道家的自由思想并沒有與現代意義上的規則設計相聯系,這是一大缺憾。嚴復說,中國人對自由常誤解為放誕、恣雎、無忌憚等劣義,因此,傳統中國文化中,自由成為帶有貶義色彩的概念。其在翻譯約翰·斯圖亞特·密爾(John Stuart Mill)的《論自由》(“On Liberty”)一書時,因找不到與自由(liberty)對應的概念,所以他采用了一種意譯的辦法,譯為《群己權界論》,不過嚴復將自由稱為群己關系,確實界定清楚了自由的本質。晚清時期,新式學堂在政法科的《學務綱要》中就已經提出了自由作為政治學的核心概念,其用權利來彰顯自由的價值,并將二者視為一體二物。“五四”時期,胡適等人呼吁過自由,以自由的概念開啟民智,但并沒有成為全社會能夠接受的響亮的口號,也沒有被社會廣泛認可。
從這一點確實可以看出,在自由這個問題上中西傳統文化存在的差異。西方存在自由的傳統。在羅馬法中,承認羅馬公民享有自由權。據學者考證,這種羅馬法的自由權理念對近代啟蒙思想家產生了巨大的影響。近代以來,隨著思想啟蒙和資產階級民主革命的發展,自由觀念才開始深入人心。許多啟蒙思想家如盧梭等人都主張人生來是自由的,并認為,自由是個人享有的、與生俱來的、超越實體法的權利,無論是政府還是立法者都不得干涉個人的基本自由。否定個人依自己的意愿選擇自己行為的自由,就等于否定了個人的人格,因此人身自由神圣不可侵犯。自由首先在憲法領域獲得承認。例如1776年的《美國獨立宣言》明確宣布:“不言而喻,所有人生而平等,他們都從他們的造物主那里被賦予了某些不可轉讓的權利,其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。”1789年法國的《人權宣言》第7條規定:“除非在法律所規定的情況下并按照法律所指示的手續,不得控告、逮捕或拘留任何人。”1791年美國的《人權法案》第5條規定:“不經正當法律程序,不得被剝奪生命、自由或財產。”自此以后,西方國家的成文憲法都相繼規定自由是公民的一項基本權利。
在西方文化中,一方面存在自由的概念和傳統,另一方面也認為法律和自由是不可分離的孿生兄弟。在亞里士多德看來,法對于人們行為自由的約束,并非對自由的限制,而是對自由或人的拯救。西塞羅指出,如果沒有法律所強加的限制,每一個人都可以隨心所欲,結果必然是因此而造成自由的毀滅。西塞羅有一句名言,“為了自由,我們才做了法律的臣仆。”早在1790-1791年間,美國著名大法官威爾遜(James Wilson)在費城講學時就提出:“在一定意義上,法律科學本質上是一門關于個人自由的學問。那些指導法律制度制定和實現的基本原則應當融入整個社會,植入每個公民的大腦當中。”黑格爾曾經批評把自由當作任性的看法,他認為,自由不是為所欲為,而要受到法的限制。在西方社會,法律科學是一門同時關于法律和個人自由的學問,離開自由法律不復存在;沒有法律自由更無從談起。
在傳統文化中我們缺乏現代意義上自由的理念,是因為缺乏規則造成的。一旦沒有規則,很難確定什么是自由,什么是不自由,一個人不知道如何約束人的行為,不知道真正的自由。所以儒家強調人的教化,《大學》講“君子有絜矩之道”,即:“所惡于上,毋以使下;所惡于下,毋以事上;所惡于前,毋以先后;所惡于后,毋以從前;所惡于右,毋以交于左;所惡于左,毋以交于右。此之謂絜矩之道。”儒家之仁乃絜矩之道,包括格物、致知、誠其意、正其心、修其身、齊其家。但是這些本身還是道德的教化,并沒有和自由聯系在一起討論。有學者認為,道家代表中國自由主義的傳統,道家反對所謂的社會治理的秩序、控制,老子講無為而治,順其自然,人來自天道,順其自然最好,無須人為改變動物習性,所有事物依道而行,自然而然,是從本性發展出的自由。但這并不是一種真正的規則之下約束的自由,沒有將自由與法律結合在一起進行討論。所以在中國傳統社會中,自由始終不能形成為一種制度,主要原因在于我們缺乏一套規范人們行為的規則,因此并不享有真正的法律約束下的自由。比如說,春秋戰國時期就已經形成市場的概念,但是我們始終沒有出現古羅馬法那樣有關債法的詳細規則,交易仍然主要采用口頭方式,交易規則并不清晰,這就使得人們從事經濟活動的自由并沒有獲得法律的保障。
社會進入到今天,自由仍然是我們要追求的重要價值。也是中國社會能否真正成為充滿創新活力社會的根本保障。中國改革開放三十多年,其實也是中國社會公眾自由權不斷增加的過程。例如,我國《憲法》沒有規定公民享有遷徙自由,但實際上,目前人口頻繁的自由流動已經使得社會公眾事實上享有了遷徙的自由。再如,我國《憲法》沒有規定公民享有擇業的自由,但實際上,人們通過自由選擇自己的職業來現實地享有了擇業自由。改革開放前,農民被限制在農村土地上,不能隨意流動,不論到哪里去,都要憑介紹信、通行證,否則買車票、住宿、吃飯都無法實現,寸步難行。改革開放成就的取得,其中一個重要的原因就是人民群眾享有的自由不斷增長。農民工自由進城、老百姓自由擇業、企業自主經營,都是社會主體自由權不斷增長的體現,客觀上也促進了中國社會經濟的發展。自由意味著機會,自由意味著創造,自由意味著社會主體潛能的發揮。中國社會的每一次進步,都表現為人民自由的擴大。因此,為了更好地發揮中國社會中個人和企業的創新意識,應當更大程度地保障社會公眾的自由。所以,十八大報告第一次將“自由、平等、公正、法治”作為社會主義核心價值體系的重要內容,成為全體人民的共同價值追求。
但是,我們要重新討論自由的概念,不能泛泛地從道德上理解,而必須將其與法律相結合。如果我們重溫馬克思的名言:“法典就是人民自由的圣經”,就會理解自由必須依賴于法律的保障,且必須在法定范圍內才具有真正的自由。現代社會是一個多元社會和市場高度發達的社會,還是一個利益沖突頻發的社會,人口眾多,社會群體分化,社會組織越來越嚴密。在這樣一個社會中,我們要提倡自由,首先必須要具有良好的法律為我們確立自由的規則。在現代社會,法律在社會治理、公司治理,深入到社會生活的方方面面。哈貝馬斯說,這是法律對人類生活的“殖民化”。在美國,自由被視為最高的價值,許多權利如隱私等,都被歸結為對個人自由的保護。美國歷史上的西進運動和邊疆開拓,都彰顯了一種個人自由的精神。自由女神像被視為美國人自由精神的象征。但是在美國,自由也受到了法律的諸多限制。例如許多州規定,定時倒垃圾、善待寵物、遛狗必須處理狗糞、不得隨意拋棄垃圾、購酒必須出示身份證件等等。一些美國人抱怨,他們的自由受到了太多的限制。一些長期在中國生活的美國人說,中國人在很多方面享有的法律上的自由比美國人享有的更多。因為,中國在很多方面并沒有明確的法律規定。盡管如此,這些美國人還是愿意接受法律對其自由的限制。這主要是因為,這些限制人們自由的規定使社會更有秩序,人們能夠普遍地在更為廣泛的自由秩序中生活。道德教化雖然是社會治理的重要模式,教化能使人內心自我約束,但無法為人們提供精細、明確的規則。
自由在中國,首先應當理解為法律下的自由、規則下的自由,否則就不是真正的自由,不可能回歸到真正的自由的內容。法定的自由維護了人與人之間的和諧,自由確實是一種群己關系,法律下的自由就正確界定了此種群己關系。自由應當在法律的范圍內行使。人生活在一定社會環境中,為了人類生活共同體的延續,自由也不是隨心所欲,無所界限的。自由應當以不損害他人的利益為界限,一個人的自由應當以不損害甚至促進社會共同體的繁榮和發展為目的。因此,個人的自由不是絕對的,必須受到一定的約束。在一個法治社會,自由是法律范圍內的自由,不存在所謂的絕對自由的可能,沒有所謂的無拘無束的自由。自由止于權利。也就是說,任何人的自由必須受到他人權利的制衡。我們從事任何行為都不能妨害他人的權利和利益。例如,夜半唱歌是個人的自由,但不能因此損害他人休息的權利;飼養寵物是個人的自由,但不能因此妨礙他人生活的安寧。在私法領域“法無明文規定視為自由”,但如果法律對個人權利的行使方式有明確的限制,則必須服從法律。
自由也應當與義務向結合。我們生活在社會共同體中,必須遵守一定的共同的行為理念,為了維護社會共同體的和諧有序,法律規定個人應當履行對他人、對社會的義務,這些義務就構成了對自由的限制。我們中國的文化傳統重視集體主義,缺少個人自由理念,但是中國傳統重視個人對他人、對社會的義務,這種理念在今天仍然具有重要意義。19九世紀法國法社會學家杜爾克姆曾提出了社會有機體學說,認為社會是一個整體,每個人是這個整體不可分割的部分,個人自由要為了社會的整體利益而受到限制。在民主和法治社會,對于自由的限制,實際上是對他人自由的保障。所以,我們應當培養良好的公民理念,自覺遵守法律,在法律范圍內行使自己的自由權利。法律確定了人民所享有的各種權利,而權利就是自由意志的法律體現。按照制度經濟學的觀點,權利之間總是相互沖突的,因此,一個人享有權利可以在權利范圍內享有行為自由,但不得侵犯他人權利。而在這種狀況之中,法典有助于確立內在的價值體系,法典本身就是規則的體系化,它清晰化了人民私權相互之間的界限,這就使得自由無法成為恣意,社會生活安定有序。
法定的自由還界定了個人與政府、公權與私權的關系。法典通過對權利邊界的劃定,具有保障私權和規范公權兩方面的作用,通過權利邊界的清晰化,政府的權力范圍得以劃定,未經正當的程序和正當的理由,政府不得任意限制和剝奪人民的權利。洛克在其《政府論》中就已經深刻地指出,政府存在的正當性理由就是保護人民的權利。霍布斯甚至認為,國家成立的目的之一就是為了保證公民的生命權不受侵害。所以,法治社會需要通過公權力保障個人的自由,嚴厲打擊違法犯罪,懲治黑惡勢力,保障人民生命、財產安全。在保障人民自由的過程中,應當對國家公權力機關不當干預和侵害公民自由的行為,予以防范。而這同時構成了對政府權力的限制,也就是說,在政府不保護人民權利的時候,其存在的正當性就頗值疑問了。
法定的自由須借助于法律來保障,人們才能享有真正的自由。自由是與生俱來的,法治是自由的保障。在民法中,自由就成為核心理念。民法的所有規則都體現了對人格自由和財產自由的保護,并因此而確立了婚姻自由、契約自由、人身自由(包括身體自由和精神自由)等具體原則。法律保障的民法上的自由主要有兩類:一是公民的人身自由,人身自由是個人享有的最重要的法益,一個人失去了自由,即便有萬貫家財,也毫無用處。二是公民的財產自由,財產自由是公民的基本生活條件和物質保障。財產和人身如果得不到保障,老百姓就不能安居樂業,更無法充分發揮其聰明才智和創造力,也就談不上民生。法律所確立的各種權利,說到底還是為了保護人們的權利、維護人們的行為自由。比如,保護人們的人身權利和財產權利,其實就是為了保護人身自由和財產自由。