法律的完善,是立法者與法學者的共同任務；當我們要求刑法明確、協調、合理時,應當知道刑法的明確性、協調性、合理性需要立法者與解釋者的共同努力。由此看來,法學者研究法律時,一方面要有寬廣胸懷,胸懷造就法學家；另一方面要進行合理解釋,“解釋是法律調整機制的必要因素”
法律不是嘲笑的對象(本文中楷體字均為拉丁文法律格言),而是法學研究的對象；法律不應受裁判,而應是裁判的準則。應當想到法律的規定都是合理的,不應推定法律中有不衡平的規定。本書并不絕對主張惡法亦法,但也不一概贊成非正義的法律不是法律,而是主張信仰法律,因為“法律必須被信仰,否則它將形同虛設。”既然信仰法律,就不要隨意批判法律,不要隨意主張修改法律,應當從更好的角度解釋疑點,對抽象的或有疑問的表述應當做出善意的解釋或推定,將“不理想”的法律條文解釋為理想的法律規定。對于法學者如此,對于裁判者更如此。法官可以宣示法,但不能制定法；或者說,法官解釋法,但不制定法。“裁判者只有適用法律的職務,卻沒有批評法律的權能。裁判者只能說出法律是怎樣,卻不能主張法律應該是怎樣；所以立法的良惡在原則上是不勞裁判者來批評的……要曉得法律的良不良,是法律的改造問題,并不是法律的適用問題。”
對現行刑法的批判并無道理
事實上,一些人對現行刑法的批判并無道理。我國刑法中的定義已經遠遠多于其他國家刑法中的定義。法諺云:法不定義未遂是什么,但我國刑法定義了未遂。再如,其他國家不會定義什么是共同犯罪,但我國刑法卻有定義。盡管如此,還是有人批判現行刑法對單位犯罪等一些概念沒有下定義。但是,過多的法律定義會使法律過于僵化,所以,法律中的定義都是危險的。同樣,民法中的定義都是危險的,沒被推翻的定義實屬罕見。社會是復雜的,需要適用法律的案件也是復雜的,“在制定法律時,立法者‘不得不做出一種并不適用于所有案件而只適用于大多數案件的普遍規定’,‘因為,由于案件數目無限’,各有各的特點,‘很難下一個定義’(即絕對定義)。”對單位犯罪的概念就很難下定義。因此,難以下定義時,法律不規定精確的定義,而委任善良人裁量。德國舊刑法中沒有故意、過失的定義,1962年的修改草案規定了故意、過失的定義,但1975年的頒布的刑法刪除了故意、過失等多種定義。“因為以法規固定這些概念,會阻礙今后犯罪論的發展,對這樣的概念下定義不是立法者的任務,而是學說的任務。”由于司法解釋具有法律效力,所以,司法解釋中的定義也是危險的。
再如,有人認為現行刑法還不夠確定,不夠明確、不夠精密、不夠具體。換言之,“法律家希望能夠使用精確、簡潔、明晰且耐久的獨特語言,當然他們失敗了。失敗在所難免。”誠然,法律的內容確定是罪刑法定原則的要求,不確定性在法律中受到非難。可是,極度的確定性反而有損確定性,事實上也不可能十分確定,正因為不確定才需要解釋。“有很大一部分法律訓練,特別是在精英法學院里,就是研究法律的不確定性,并且創造了一種與一般的外行人并且事實上也與許多法律人的看法相距遙遠的關于法律的基本看法。”法律當然應當明確,但又不可避免會存在不明確之處。“如果法律沒有不明之處,就不存在解釋問題,因為在這種情況下,解釋不僅無益,而且是有害的……明確的法律條文需要解釋的惟一情況是立法者在制定這項法律條文時出現了明顯的筆誤或差錯。”極度的精密在法律中受到非難。因為“越細密的刑法漏洞越多,而漏洞越多越不利于刑法的穩定”。極度精密也不利于刑法的執行與遵守。法律既是針對司法人員的裁判規范,也是針對一般人的行為規范,因此,法律應當被一切人理解。“為便于適用和遵守起見,條文固應力求其少,文字尤應力求其短,以免卷帙浩繁,人民有無所適從之嘆。”因為“即使是規則清楚,其數量也可能太多,以至于受這些規則規制的人們無法了解；這樣一來,規則清晰也就只是水中月,鏡中花了。”所以,法律必須簡潔以便更容易掌握；法律需要簡潔以便外行人容易理解。法律的普遍性本質決定了法律不能過于具體。“法律的具體規定內容,本質上既有相當的一般概括性,則又不得不有相當的抽象性,相當的非具體性。而法律的具體內容,在本質上,就除了以某種抽象的概括的表現方法之外,沒有把它直接表現出來的方法。”
又如,有人習慣于認為刑法存在漏洞。雖然以前曾有人認為系統的法典可以包羅無遺,法律實證主義的典型代表Bergbohm認為,“法律絕不需要從外在加以填補,因為它在任何時刻都是圓滿的,它的內在豐富性,它的邏輯延展力,在自己的領域中任何時刻都涵蓋了法律判決的整體需要。”但是,“我們的時代已不再有人相信這一點。誰在起草法律時就能夠避免與某個無法估計的、已生效的法規相抵觸?誰又可能完全預見全部的構成事實,它們藏身于無盡多變的生活海洋中,何曾有一次被全部沖上沙灘?”很多人知道很多,沒有人知道全部。“很明顯,立法者難以預見到社會生活中涌現的大量錯綜復雜的、各種各樣的情況……因此從法律的定義本身來看,它是難以滿足一個處在永久運動中的社會的所有新的需要的。”認為刑法典可以毫無遺漏,是荒唐的幻想；希望刑法典做到毫無遺漏,是苛刻的要求。承認刑法典必然有遺漏,才是明智的想法。法律有時入睡,但絕不死亡的格言,或許在某種意義上也表述了法律必然有漏洞的觀點。在刑法領域,面對真正的漏洞時,解釋者確實無能為力。在依法治國的時代,解釋者必須充分認識到罪刑法定原則的貫徹所形成的對法治的信仰、對其思想基礎與基本理念的弘揚、對公民自由的保障所具有的重大意義。所以,“在刑法上,還有所謂刑法的片斷性格,也就是說,規定的無漏洞性在這個領域中只會是法律解釋的次要目標。”另一方面也必須看到,一些所謂的漏洞,是聲稱有漏洞的人制造出來的。
還有人批判刑法用語不能充分表達立法意圖,刑法用語與刑法精神不盡一致。然而,這種現象在任何法律中都不可避免,這并非法律的原因,而是語言的原因或對語言有不同理解的原因。“在所有的符號中,語言符號是最重要、最復雜的一種。”“盡管每位作者都希望把自己的意圖原原本本地、毫無保留地反映在作品之中,但由于作品語言的局限,作者的意圖不可能充分地、完全地表達出來,言不盡意是作者與作品關系中存在的普遍現象。”立法用語與立法意圖不一致正是需要解釋的理由之一,用語與意圖一致時,沒有解釋的余地。法學者不應當將自己的任務推卸給立法者。
法學的重大任務是解釋法律
法律必須適應社會生活。社會生活在不斷變化,但是,法律則必須以固定的文字持續相當長時間,并且適應社會生活。英國人說,我們不希望英國法律變更,中國人也不希望法律經常變更。朝令夕改是最危險的做法。自然不能飛躍,法律也是如此。依靠修改法律來適應社會生活,決不是現實的。“法學的永久的重大任務就是要解決生活變動的要求和既定法律的字面含義之間的矛盾。”這一重大任務就是解釋法律,而不是嘲笑法律。只有解釋,才能使古老的法律吃著新鮮的食物。
法律的制定者是人不是神,法律不可能沒有缺陷。因此,發現法律的缺陷并不是什么成就,將有缺陷的法條解釋得沒有缺陷才是智慧。在發現缺陷時不宜隨意批評,而應做出補正解釋。例如,重婚是同時具有復數的丈夫或者妻子的婚姻,一個人不得同時有兩個妻子,可英國的一條法律規定,“任何已婚之人在其前夫或者前妻生存期間同另一個人結婚”的,構成重婚罪。顯然,這里的“前夫”、“前妻”的用語很不恰當。“盡管是法令起草人的疏忽,然而意圖是清楚的。法院對有關部分的意思解釋為,一個在妻子或丈夫還活著時意欲同另一個人結婚的人為犯重婚罪。”又如,法國曾經有一條法律規定,“禁止列車停止之際上下旅客”。但是,法院知法。法國法院不可能按照這種字面含義適用法律。再如,日本1995年修改以前的刑法第108條規定,放火燒毀現供人居住或者現有人在內的建筑物的,構成對現住建筑物放火罪；其第109條第1項規定,放火燒毀現非供人居住或者現無人在內的建筑物的,構成對非現住建筑物放火罪。就后一條而言,“雖然法條使用的是‘或者’,但在這種場合,現非供人居住與現無人在內都是必要條件,所以應理解為‘并且’即‘而且’的意思。”可以看出,法律的完善,是立法者與法學者的共同任務；當我們要求刑法明確、協調、合理時,應當知道刑法的明確性、協調性、合理性需要立法者與解釋者的共同努力。由此看來,法學者研究法律時,一方面要有寬廣胸懷,胸懷造就法學家；另一方面要進行合理解釋,“解釋是法律調整機制的必要因素”。
(本文為《刑法格言的展開》序言)