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英美法印記:來自中國的觀察簡史
發布日期:2013-08-09  來源:檢察日報  作者:高鴻鈞、馬劍銀

晚清以降的中國,因為各種因素的綜合作用,形成了以歐陸法為基本模板的移植法體系,自此現代中國法不僅與傳統的中華法系日漸疏離,在一百多年間與英美法擦肩而過。然而,英美兩國的法律制度和法律思想對中國依然產生了深遠影響。

自1840年鴉片戰爭前后開始,中國學者就開始認知、觀察、體驗英美法,形成了不同時期關于英美法的中國學者觀點。林則徐、魏源、徐繼畬等人,在鴉片戰爭前后因為中西碰撞激發了他們開眼看世界的渴望,開始根據傳教士的著作,關注、倡導以英美為主的西方法律思想,例如林則徐組織翻譯西方國際法著作,編著《四洲志》;而魏源《海國圖志》、梁廷枬《海國四說》和徐繼畬《瀛環志略》中就有介紹美國的共和政體、民主思想、憲政與法治理念和三權分立觀念。

洋務運動和維新變法期間,許多知識分子,例如馮桂芳、王韜、鄭觀應、康有為、梁啟超、嚴復等,撰寫了許多介紹包括英美在內的西方法律政治制度和法律觀念的作品,這種知識分子學習與介紹西方法律的浪潮一直貫穿著辛亥革命、五四運動以及整個南京國民政府時期,逐漸建立起近代的法學研究體系,出現了許多系統介紹英美法律的譯著(文)、專著與論文。

19世紀60年代開始,中國開始派人出國游歷、出使歐美各國,回來寫出日記、札記來介紹包括英美國家在內的各國狀況,其中就有很多法律政治方面的介紹,例如郭嵩燾《使西紀程》、曾紀澤《出使英法俄國日記》、劉錫鴻《英 私記》等,以及清末變法時期兩次派大臣考察憲治,寫出《考察政治日記》(載澤)等書,都記載有英美法的內容。

19世紀后期中國開始向外公費派出留學生,還有大量的自費留學生,其中有一些學生選擇修讀英美的法律與政治專業。例如留學英國的伍廷芳、何啟、馬建忠、鄭天錫、趙冰,留學美國的張康仁、嚴錦、顧維鈞、王寵惠、嚴鶴齡、燕樹棠、吳經熊、孫曉樓、丘漢平、楊兆龍等。

中國近代法律教育的起步,具有強烈的英美法印記。現代法律教育的起步是在1895年成立的天津中西學堂(1903年改為北洋大學堂),后來上海南洋公學(1896)、京師大學堂(1898)、山西大學堂(1898)等國立、公立大學,京師法律學堂和各地法政學堂等專業性學校以及私立大學(包括教會大學)蜂起。到1949年,這些學校中很大一部分都講授包括英美法在內的現代法學課程,為英美法在中國的傳播提供了堅實的基礎。尤其東吳大學法學院在師資、課程、教材和語言方面全方位推行英美法教育,被美國著名大學例如密歇根大學和印第安納大學承認學制。

1949年以后,英美法在中國大陸的旅行被迫中斷。直到改革開放之后,中國大陸又重新對英美法拋出了橄欖枝,立法、司法、法學教育、法學研究等領域都受到了英美法律制度與法律思想的影響。尤其是20世紀90年代以來,中國法學理論和實務界對英美法的關注,超過任何歷史時期。

然而,面對令人眼花繚亂的英美法著作,大家又生出無所適從的尷尬和難于選擇的困惑,正如面對后宮粉黛三千而難擇一美,消費者面對超市琳瑯滿目而難選一物。而且在中國學術“市場”流行的英美法“商品”,魚龍混雜,良莠不齊,法律“消費者”選擇起來,則更會一頭霧水。

有鑒于此,整理和提煉英美法的成果,從總體上把握其精神,理解其義理,分析其制度,闡釋運作機制,就顯得尤為必要。2006年,我們學界同仁聯手申請了“英美法系與西方法制文明研究”的課題。經過多年醞釀,課題的“產兒”——《英美法原論》終于在2013年出世。該書從不同學科的視角對英美法進行了系統和深入研究,考察它的歷史與現實,提煉它的義理和精神,闡釋它的理念與制度,分析它的程序與運作。

作為中國學者的跨文化研究,與英美研究者相比,我們研究英美法有諸多不利之處。但是,我們也存有某些有利之處。其一,跨文化比較的“冷眼”可以發現“當局者”熟視無睹的特色,這種“旁觀者清”的效應,有助于我們在某些方面超越英美法本土學者局限。其二,我們在對英美法義理和制度的闡釋中,在對其利弊得失的分析中,潛含著對中國法律、法學和法治發展當下情境與未來方向的觀照。這種比較研究字里行間的“中國問題”意識和情思,也許會賦予我們筆下的英美法以獨特的意蘊。其三,撰稿人多學科的背景,可集眾人之長,實現知識、理論和方法的互補,從而完成一部英美法的整體“大合唱”。完成這項眾人合力的成果,對于任何一位終生研究英美法的學者來說,都可能是不可承受之重。

對于我們這些中國法律人來說,在全球化的時代研究英美法并不僅僅是興趣使然,更不僅僅是想著如何把英美法的各種制度引入中國,使中國法美國化,更主要的是面對復雜的全球化時代,我們是否對以下這個問題準備好答案:如果說英美法已經為世界法律文明的發展作出了巨大的貢獻,那么,中國這個具有幾千年悠久歷史的文明傳承大國,在當代如何能夠創造出一種既具有現代性特征又體現獨特文明因素的法律體系,來為“世界法律文明”增添光彩?

因此,《英美法原論》——一部來自中國學者的他者觀察之作,又成為了一個起點。

(本文為清華大學法學院教授高鴻鈞、北京師范大學法學院講師馬劍銀為《英美法原論》所作的序,刊發時略有刪節)

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