播下的是龍種，收獲的卻是跳蚤。
——海涅 [1]
一、問題的界定
“像［個］法律人那樣思考”(Thinking like a lawyer)這個美國法學(xué)教育界的說法，1990年代起進入中國， [2] 隨著社會轉(zhuǎn)型，逐步流行起來。但說著說著就變了，到后來則“一切都變了，完全變了，一種悲催的（terrible）美已經(jīng)誕生”。[3]非常吊詭的是，恰恰是主張“同國際接軌”的法律人將之本土化了，成了當(dāng)代中國法學(xué)的一道耀（刺？）眼的風(fēng)景線。
本文打算清理一下這道風(fēng)景線。
首先是在英美法和法學(xué)教育的語境中具體理解“像個法律人那樣思考”究竟說的是什么；其次，本文的重點，要以“連鍋端”的方式，批判當(dāng)代中國法學(xué)人基于對前一命題的誤解的中國制造“法律人思維”以及初步探討一下，有哪些潛在的智識、社會和利益的擠壓和碰撞，造就了這個變化。我會特別關(guān)注這一命題在當(dāng)代社會中對于法律人這個新生利益集團的特殊功能。
全文的結(jié)構(gòu)如下。以美國司法實踐對憲法第一修正案表達自由的界定為例，下一節(jié)，我簡單介紹“像法律人那樣思考”為什么會發(fā)生在美國法學(xué)院；這種說法針對了什么，是主張法學(xué)院有能力傳授某種獨特并統(tǒng)一并足以自傲的法律人思維？第三節(jié)則考察和分析當(dāng)代中國法學(xué)人如何矯情地，望文生義地，將這個說法誤解成法律人有什么獨特的思維。
然而跨文化的誤讀并不必定糟糕；完全可能成就偉大的創(chuàng)造——孟德斯鳩關(guān)于英國三權(quán)分立的誤讀就是典范之一。因此才有必要，以五節(jié)文字來批判“法律人思維”不成立。第四節(jié)在一般經(jīng)驗層面分析為什么有關(guān)法律人思維特點或模式的眾多概括無法成立。第五節(jié)則具體分析法官、檢察官、律師和法學(xué)人的不同制度角色令他們即便在同一案件或事件中也行為不同，因此法律人沒有統(tǒng)一的思維模式。
當(dāng)然法律人都很關(guān)注法律實踐的后果，并在制度許可的范圍內(nèi)追求對自己最為有利和合理的后果，但這也并不構(gòu)成法律人的思維，第六節(jié)論證，其實每個行當(dāng)?shù)娜耍幢惚疚母?xí)慣使用的，幾乎可與普通人互換的，所謂“法盲”（此后文中法盲不再加引號），也大都行為或思維如此。盡管法律人的制度角色、職業(yè)利益、社會期待和自我期許，以及長期浸淫于法律行當(dāng)，也許會令他們通常比普通人對法律問題更敏感、更細致，言辭更為謹慎，表達更為縝密，但，第七節(jié)分析論證，法盲的過激言辭也是其人微言輕的制度角色所塑造的，并且與其習(xí)慣于從表態(tài)而不是論證功能使用語言有關(guān)，因此，行為的顯著差別也并不支持法律人思維的斷言。第八節(jié)則進一步從正反兩面的實例來論證，就言行之審慎周到而言，一些謹慎的法盲并不輸給某些法律人，而畢業(yè)、任職于法學(xué)院，有法律學(xué)位或教授頭銜者，一旦進入專業(yè)和職業(yè)失控狀態(tài)，其思維也會不審慎，判斷不負責(zé)，乃至偏執(zhí)和意識形態(tài)至上。
但這會留下一個問題，為什么“法律人思維”這樣一個“忽悠人”的命題會在并能在法學(xué)界長期流行，從偶然的誤讀成為堅信的真理，它在中國的傳播和本土化過程中獲得了什么特殊的意味？或是有其長期存在的社會功能？以及什么功能？這是第九節(jié)的關(guān)注。
第十節(jié)回到中國法學(xué)教育。解構(gòu)“法律人思維”并不否認文本解釋、教義學(xué)、“摳字眼”和法律推理等專業(yè)技能訓(xùn)練。這仍然必要，無可替代。但這些教育和訓(xùn)練只有助于法律人用各種語詞將各種不可缺少的判斷包裝起來，陳倉暗度，在字面上勾連法律和法律決定，卻無助于法學(xué)人在面對非常規(guī)案件時所必須的出色判斷。“而這個世界更看重判斷”， [4]正確的判斷需要明智有效地處理各種信息，能有效預(yù)測和掌控后果，而這需要更多有關(guān)真實世界的經(jīng)驗知識，法學(xué)院教育應(yīng)當(dāng)融入更多運用社會科學(xué)知識的能力。結(jié)論則有幾點說明。
二、“像個法律人那樣思考”！
“像個法律人那樣思考”是深嵌在英美法和美國法學(xué)教育傳統(tǒng)中的一個命題。 [5] 其原意從來也不是說，也不意味，法律人有什么獨一無二的思維、思維特點或思維方式，僅僅是針對法學(xué)院一年級新生的要求，希望他們盡快熟悉英美法的基本制度環(huán)境以及分析推理的一些基本技能。[6]這個命題，特別針對了普通法歷史形成的經(jīng)驗或非邏輯特點，針對了法官造法的傳統(tǒng)，要求法學(xué)新生避免從常規(guī)的定義、邏輯演繹或理論命題來理解法律的概念、術(shù)語、命題、教義和制度等等，而一定要進入由一個個看似突兀的司法判例構(gòu)成的歷史，于其中理解法官對法律的語詞、概念、教義和規(guī)則的實踐性界定，理解塑造這些概念、教義和制度的邊界和促使其流變乃至將其一次次扭曲的政治社會力量，理解法律的后果，并在熟悉的過程中發(fā)現(xiàn)法律語詞、命題、教義、規(guī)則和制度可能留下的彈性空間。簡單說來就是，不要過多關(guān)心語詞的邏輯結(jié)論或推理（即當(dāng)代中國法律人所謂的“法律后果”），而是要關(guān)心語詞在社會實踐中的實在后果（當(dāng)下中國人如今稱其為“社會后果”和“政治后果”）。
盡管舉例很容易以偏概全，而且不同人一定會有不同的概括，我還是打算以美國憲法第一修正案關(guān)于“表達自由”的判例為例來說明這個命題。
盡管第一修正案是1790年制定的，但美國最高法院第一次審理有關(guān)表達自由的“千客案”（Schenck）卻是在120年后的1919年。 [7]在此案中，霍姆斯法官首先斷言，表達自由并不絕對，對言論自由的最嚴格保護也不會保護在擁擠的影院亂喊“失火了”。但如何區(qū)分受保護的和不受保護的言論呢？他認為，在每個有關(guān)表達自由的案件中，司法的關(guān)注點都應(yīng)是“使用語詞的環(huán)境和使用的性質(zhì)”是否有“明確和即刻的危險”引發(fā)“實質(zhì)性（或重大）的惡”，而這個惡是國會有權(quán)防范的。
我完全能接受千客案判決，也接受霍姆斯言論自由并不絕對的斷言；但當(dāng)年我留學(xué)美國初次接觸此判例時，并不真的理解霍姆斯的意見，我其實沿襲的是一個中國法學(xué)院畢業(yè)生養(yǎng)成的關(guān)注語詞的習(xí)慣：這里的爭議是否言論或表達？若是，就屬于第一修正案表達自由的范圍；然后考慮該言論好壞，并且很容易就將一個好壞的道德判斷取代了“有無明顯且即刻的危險造成實質(zhì)性傷害”這樣一個經(jīng)驗判斷。多年后，我重讀此案判決，才真正理解，霍姆斯主張的與我的習(xí)慣差別很大，在有關(guān)言論自由的案件中，他認為法官不必關(guān)心這是否言論，是否表達，也不應(yīng)關(guān)心表達的內(nèi)容你是否贊同和反斷，而只是要關(guān)心這個可稱為“表達”的社會行動可能引發(fā)什么后果，多少危險，多大危險以及危險何時發(fā)生。 [8]
但我的初始理解很快在其他案例中受到了挑戰(zhàn)。首先是淫穢色情的出版物是否受表達自由的保護？雖然是雜志，或是書，但這顯然不是當(dāng)時我個人認為特別值得保護的表達，例如政治性的或文學(xué)藝術(shù)或科學(xué)技術(shù)的表達。而且，還有其他問題，淫穢色情出版物是誰的表達，誰在表達？如果說是圖片中裸女的表達，也許還說的過去，但攝影者拍攝，藝術(shù)家繪畫，也勉強算是表達他們的某種“藝術(shù)”，但出版商甚或印刷廠印制這類書和雜志是“表達“嗎？裝訂或發(fā)行是表達嗎？或者這是表達自由要保護（其實我偷偷將之置換為“我認為值得保護”）的表達嗎？隨后，在另一案件中，律師做廣告，也被美國最高法院認為屬于言論自由的范疇，受第一修正案的保護。 [9]
由于要考試，我希望自己的答案在符合司法判例的意義上“正確”，正是在這個同美國司法制度緊緊聯(lián)系在一起的美國法學(xué)教育環(huán)境中，我必須放棄我對言論自由的理解，而采納了美國司法對言論自由的理解，即，表達不但包括我們通常認為重要和有價值的表達，而且包括了我們也許會認為不很有價值（廣告），甚至有人認為毫無價值（軟色情）的作品。
但這個理解還很不夠，接下來的一些案例讓我發(fā)現(xiàn)，一種表達是否被歸為受言論表達自由的保護，其實與“表達”基本沒什么關(guān)聯(lián)。例如，如果僅僅看表達，那么無論“軟色情”（簡單說來，大致就是“不露點”）還是“硬色情”（大致相當(dāng)于“露點”，或特別是涉及兒童）都應(yīng)當(dāng)是表達，但前者受保護，而后者不受。如果說某些色情可能有藝術(shù)價值，因此受保護；但一方面“露點”與否與藝術(shù)價值大小關(guān)系不大——古希臘的雕塑大多露點，而另一方面，即便高級藝術(shù)品也并非沒有色情意味，因為是否色情不僅與環(huán)境有關(guān)， [10] 也與觀賞者的年齡和趣味有關(guān)。[11]
之后，美國最高法院又有判決認為言論自由包括政治競選捐款的自由，限制政治捐款數(shù)額的法律因此限制了人們以政治捐款形式表現(xiàn)的政治表達自由。 [12] 1930-40年代的一些案件中，罷工工人設(shè)立糾察，法院認為是“言論性行動”，受表達自由保護。[13] 而在1989年和1990年兩個判例中，美國聯(lián)邦最高法院判定，焚燒國旗是一種“象征性言論”，[14]因此，只要國旗是焚燒者自己購買的，就不應(yīng)禁止，否則就違反了美國憲法第一修正案的表達自由條款。這怎么看首先都應(yīng)當(dāng)算是行動吧？！而所謂“象征性言論”，難道不就是說這不是（通常理解的）言論嗎？！否則，還有什么不是言論？！
之后的思考分析，才令我明白，盡管法律上規(guī)定的是表達自由，但在美國，一個言論或一個行動在法律上是否可視為表達而受到保護，關(guān)鍵并不在于它是否常規(guī)意義上的言論或行動，而在于其社會后果，是否會引發(fā)明顯、即刻的重大傷害。任何言論甚或行動，只要不是可能引發(fā)同時滿足了這三個條件的傷害，就會被假定傳遞了某些有社會價值的信息，就會視為表達而給予憲法保護；如果有明顯、即可的重大危險，哪怕是最典型、最常規(guī)的言論，也不受言論自由的保護。換言之，在法律上，一個行為是否屬于言論自由的范疇，其實與其是否言論或表達基本無關(guān)，而與其社會后果直接相關(guān)。
至此，我理解了什么叫做像法律人一樣思考。這個思考并非牢記法律術(shù)語，其由來，其在法律上的特定含義（盡管為考試很有必要），而是要在閱讀大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官關(guān)心什么社會后果，為什么關(guān)心，他/她們?nèi)绾我蕴囟ǚ绞皆谒痉ㄅ袥Q中逐步重新界定和塑造了這些法律關(guān)鍵詞，這些常規(guī)語詞在法律實踐中獲得了何種特定含義，邊界何在，以及為什么等。
而法律人是在法律制度中行動，除在常規(guī)案件中遵循先例外，他們最重要的一點是猜測法官會如何理解和做出何種判斷；他們會但主要不是按照法律文字的常規(guī)含義簡單演繹其邏輯結(jié)果，更多也更關(guān)鍵的是想象如此或如彼決定的社會后果。他們要評估一些直接的和間接的社會后果，綜合平衡、權(quán)衡、選擇或限定，并會以某種方式將可欲的后果同法律上或先例中的某些關(guān)鍵詞勾連起來。上面所說的那個“表達”，以及法律中其他關(guān)鍵詞的含義，因此，都是法院和法官基于國家賦予的權(quán)力而合法建構(gòu)的一個非邏輯的社會存在。
因此，我才真正理解了霍姆斯在談?wù)撈胀ǚ〞r說的，“法律的生命從來不是邏輯，法律的生命是經(jīng)驗”。 [15] “像個法律人那樣思考”就嵌在這個普通法傳統(tǒng)中，而且與英美法國家職業(yè)導(dǎo)向的法學(xué)院教育也無法分割。[16]
三、怎么成了“法律人思維”？
這個嵌有深厚文化傳統(tǒng)背景的命題，隨著中國的改革開放、法制建設(shè)的需要，自1990年代初開始，針對中國法學(xué)教育必須的轉(zhuǎn)型，通過一些熟悉美國法學(xué)院的學(xué)者，首先進入了中國法學(xué)教育界， [17]目的在于促成中國當(dāng)時既缺乏理論也缺乏實踐支撐的法學(xué)教育全面轉(zhuǎn)向職業(yè)導(dǎo)向并因此方能真正有學(xué)術(shù)性的法律教育。這個努力可以說成果豐碩，中國法學(xué)教育在過去20年間有了重大變化，最顯著的一點就是，自1995年起，全國一些法律院系啟動了法律專業(yè)碩士的教育。
但與美國的法學(xué)教育的背景完全不同，在整個1990年代，中國都很難說已經(jīng)有了一個積累了大量職業(yè)經(jīng)驗和技能的成熟的法律職業(yè)。大多數(shù)法官、檢察官根本說不上是理想的“法律人”，他們絕大多數(shù)甚至都沒機會上大學(xué)， 即便是地道法學(xué)出身，當(dāng)時的所教所學(xué)與今天的職業(yè)性法律人的知識和技能之相去也絕不可以道里計！
這意味著即便真有人希望“像法律人那樣思考”，在當(dāng)時的中國法學(xué)界（后來才逐漸有了“法律界”，再后來才有了邊界更為明晰的“司法界”），卻無法在經(jīng)驗層面找到一個典型的“職業(yè)法律人”可作比對或測度的標準，更何論“法律人的思考”？——那甚至算不上一個典型的能指，而只是幾個詞的拼裝，是自我的循環(huán)指涉。
但這不是問題。只要社會需求，就一定會有供給；沒有正品，那就會有，也很容易出，贗品；而如果在這個市場上從來就沒有，消費者從來就沒見過，正品，贗品也就算不上是贗品，就很難說出贗品與正品的區(qū)別。法學(xué)人一時間成了法律人的代表。
而突如其來的黃袍加身并沒令嚴重缺乏職業(yè)經(jīng)驗的法學(xué)人誠惶誠恐，相反很是享受，也很受用。一個最突出的例證是，自1995年之后，有關(guān)法律解釋、論證和推理，有關(guān)法律教義學(xué)的著、譯（包括臺灣學(xué)者的著作），在內(nèi)地的出版數(shù)量急劇增長；而至少在10年間，大陸地區(qū)的作者中沒有一位是較長期從事法律實踐的一線法官、檢察官或律師，甚至也不是那些有更多律師實務(wù)經(jīng)驗的法學(xué)教授，而——尤其是前期——往往是一些潛心學(xué)問和偏重理論的法學(xué)人。 [22] 書中大多包含了什么哲學(xué)闡釋學(xué)（或詮釋學(xué)），各種解釋理論，法學(xué)方法，以及教義學(xué)分析，即便有些并不真的與司法有關(guān)。[23] 很快，這也感染了法官和司法實踐，除了撰寫同類學(xué)術(shù)著作外，[24] 法院開始強調(diào)判決書的撰寫，[25]其實在相當(dāng)程度上就是法律推理、論證和解釋判決書中的文字表達。
有關(guān)法律人思維的構(gòu)建也就是在這一時期，伴隨著有關(guān)法律解釋和法律方法論的興趣，也伴隨著司法職業(yè)化的努力。沒有真實的法律人可以具體研究，那就想象，先用理性借助書本上的材料構(gòu)建起一個典型的法律人，將人類歷史贊美的和自認為法律人應(yīng)具備的東西，不管能否說得通，能否在一個人身上兼容，都先塞進去，把它先撐起來，然后再將這同一些東西從中拽出來，就可以宣布理解和發(fā)現(xiàn)其實更準確地說應(yīng)當(dāng)是發(fā)明和創(chuàng)造了法律人的思維。 [26] 或根據(jù)現(xiàn)代法治的“需要”來構(gòu)建所謂的“法律思維方式”，然后進一步功能性演繹出法律思維的特點，完全不管真實世界的法律人究竟是如何思維的。[27] 因此，在一個很難說有經(jīng)驗研究之對象的年代，也沒有相關(guān)的經(jīng)驗研究，僅僅10多年，從無到有，無中生有，中國已發(fā)表和出版了大量的有關(guān)法律人思維或思維特點或思維方式的論文和著作。[28] 盡管有的幾乎就是一個標題，[29]但之所以選擇這個標題也表明了作者和出版社預(yù)期“法律人思維”可能吸引潛在讀者群的眼球。
略加琢磨，人們會發(fā)現(xiàn)，在在當(dāng)下的中國語境中，“法律人思維”的說法隱含了或假定了，不管真假：
（1）法律人與普通人的思維不同，也應(yīng)當(dāng)不同；
（2）法律人構(gòu)成了一個共同體，其思維有家族相似，并有別于普通人； [30]
但即便暫且不論法律人是否真的思維有別于普通人，也還有個問題：為什么老自己拿出來說？不但普通人、各行當(dāng)?shù)娜硕紱]自夸思維有特點的，就是真有特點的精神病人通常還總想否認。法律人老說自己思維獨特，因此就不可能只是說說而已，而一定是在說事——這個看似中性的法律人思維的斷言中深藏著一個有關(guān)知識和權(quán)力的斷言，即（3）法律人的思維和判斷比普通人的更好、更正確，如果不是直接等于真理的話，法律人應(yīng)有更大話語權(quán)，應(yīng)當(dāng)成為意見領(lǐng)袖，不但要塑造公共決策者，而且要塑造私人決策者。 [31]
但人們還會問法律人思維源自何方？因此與這個斷言有關(guān)的是，（4）是法學(xué)院的教育和訓(xùn)練，而不是法律職業(yè)的實踐，塑造了法律人的思維。在相當(dāng)一部分法學(xué)人看來，法學(xué)院的教育和訓(xùn)練主要不是研習(xí)法律，而是要學(xué)習(xí)這個據(jù)說古老學(xué)科中積淀下來的、與實質(zhì)性判斷（即法律后果）無關(guān)的抽象理論和技能，法律解釋、論證和推理，眾多法律原則，法律教義學(xué)等，這將令法律人有別于普通人，令法律人相互認同，分享令人肅然起敬的法律人思維，形成了法律人共同體，而只要堅守這些教義、知識、原則和信條，就可以實現(xiàn)法治，從此過上幸福的日子。
因此，即便脫胎自“像法律人那樣思考”，“法律人思維”及其寓意如今已完全不同于其出身門第了。不單是思考主體從個體變成了復(fù)數(shù)，從法學(xué)院新生變成了法律人職業(yè)群體；而且必須嵌在生活和職業(yè)語境的具體生動的“思考”也脫離了問題和語境成為獨立自主的實體——“思維”；它不再是職業(yè)要求，體現(xiàn)社會生活和職業(yè)對從業(yè)者的要求和塑造，而是法律人主張其優(yōu)越、獨特、貼近真理（如果還沒有等于真理）并應(yīng)享有特權(quán)的根據(jù)，主張的是對社會生活和普通人的塑造！這不僅是法律人求職謀生安身立命的職場利器，這更是令法律人獨步天下一劍封喉治國平天下的資格證書。
四、法律人有獨特的思維？
但重復(fù)千遍，這也還是神話。即便有不少中國學(xué)者曾以各種方式的概括也可以說有點影子，但大都是捕風(fēng)捉影——過于，甚至是極度，夸大了。
例如，鄭成良概括法律人思維有六個特點，“以權(quán)利義務(wù)為線索”、“普遍性優(yōu)于特殊性”、“合法性優(yōu)于客觀性”、“形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性”、“程序問題優(yōu)于實體問題”、“理由優(yōu)于結(jié)論”。 [32] 大同小異，董玉庭、于逸生認為法律人側(cè)重權(quán)利義務(wù)優(yōu)先、合法性優(yōu)先、程序優(yōu)先、理由優(yōu)先、平等對待優(yōu)先，這五個優(yōu)先“共同營造了典型法律人思維的基本特點”。[33] 而李樹森則認為“法律人推理的形式主要是演繹推理，推理的大前提永遠是法律的規(guī)定”，“在事實真實與法律真實之間，法律人推崇法律真實”，以及“在實體公正和程序公正之間，法律人更崇尚程序公正”等。[34]
這些概括還概括不夠。所謂的法律人思維，在這些學(xué)者看來，大致有兩個明言的構(gòu)成部分，一是尊重既定的法律規(guī)范和制度，例如（法定的）權(quán)利義務(wù)、合法性、（法定的）程序和由此導(dǎo)致的形式合理性等，另一則是強調(diào)嚴格縝密地遵守司法過程中邏輯和程序要求予以推理、論證和解釋；而一個未明言的部分是，法律人只考慮并服從這些優(yōu)先，不能考慮也不應(yīng)考慮這樣做在真實世界中的后果。
這最后一點最多只是在兩可案件或事件上可用作為一個論點，既不能普遍化，也不能當(dāng)真。如果真的統(tǒng)統(tǒng)不計后果，那還要法治干嘛？我們難道不正是基于后果考量才選擇法治的嗎？而如果一旦堅持法治定然導(dǎo)致災(zāi)難，那就要修法，修憲，甚至違憲，因為憲法“并非自殺契約”。 [35]活人永遠不能給尿憋死。
特別值得注意的是，即便有些法官看上去完全是嚴格依法辦事，遵循先例，不越雷池一步，完全不考慮任何后果的司法判決。而實際上，波斯納曾多次分析表明， [36]并且也有其他學(xué)者指出，這往往并非因為法官真的不考慮后果，而是因為法官們的實用主義和后果主義的考量。對于絕大多數(shù)法官，特別是那些不是最后說了就算的法官來說，這種法條主義判決是他們最穩(wěn)妥，最現(xiàn)實的工具，不但節(jié)省勞力，提高了工作效率，也可以有效避免社會和學(xué)界批評法官的能動司法（judicial activism）；即便有些法律看著不合適，這些法官認為，那也應(yīng)當(dāng)留待立法機關(guān)決定，而不是由并不擅長立法的法官越俎代庖，搶了立法者的活。
但這頭兩部分，也不能算是一種思維或思維特點。首先，這只是一些學(xué)者對法律人思維的想象和要求，卻沒有經(jīng)驗證據(jù)支持法律人就是這樣思維的。學(xué)者當(dāng)然可以對法律人的思維高標準嚴要求，但問題是，法律人是否如此思維（其實是決斷和行為），并不取決于學(xué)者提出的標準和要求多高多嚴，而取決于制度約束。因此，即便法律人有這些特點，那也不是思維，而只是他們的行為！
因為既然在法律這一行，法律人就得遵守這一行的規(guī)矩，尊重法律規(guī)定，遵守制度和程序，不遵守就會失去法律人的執(zhí)照或身份，就成了法盲，但這與思維“特點”或“方式”有關(guān)嗎？而且能說注重成本收益是經(jīng)濟學(xué)人的思維特點嗎——依據(jù)經(jīng)濟學(xué)的原理，任何人都同樣地、不過會以自己的方式注重成本收益？而教師這個職業(yè)有自己的思維特點嗎——循循善誘、誨人不倦、因材施教？如果這種邏輯能成立，那么法學(xué)教授或經(jīng)濟學(xué)教授的思維又是什么？注重權(quán)利義務(wù)的循循善誘？或注重成本收益的誨人不倦？
思考、推理和論證的嚴謹或縝密，可以說反映了“思維特點”，優(yōu)秀的法律人通常如此。但這仍然不大可能是法律人獨有的思維特點，因為無論在哪一行，要干好，這都是“必須的”。不僅偉大的自然和社會科學(xué)家如此，即便在那些不太偉大的作家、藝術(shù)家的作品中也有大量的例證，想想賈島斟酌的“推敲”。也千萬不要以為，藝術(shù)想象力或夸張都是因思維不嚴謹縝密發(fā)生的。憑什么，嚴謹和縝密一下子就都被你法律人獨占了？ [37]這類說法太容易讓人懷疑法律人的思維是否真的嚴謹或縝密，更糟的是，別，哪天，“能忽悠”成了普通人心目中的中國法律人的思維特點！
細心的孫笑俠察覺到，不能把“思考法律”也算作法律人的思維特點。因此，他努力關(guān)注并全力概括法律人的思維過程，而不是他們的思考的內(nèi)容或材料，由此得出了五點：運用術(shù)語進行觀察、思考和判斷；通過程序進行思考，遵循“向過去看”的思考習(xí)慣；邏輯縝密，謹慎對待情感、情理；求程序中的相對“真”，有別于科學(xué)的求“真”；判斷結(jié)論非此即彼，不像政治家喜歡搞“權(quán)衡”等。 [38]
但這些概括不但仍然含混不清，更重要的是經(jīng)驗上很難成立；成立的也不是法律人所獨有，獨有的也未予以恰當(dāng)概括。“用術(shù)語觀察”的說法不可理解，甚至讓人懷疑這種觀察還是否觀察，或只是先入為主用術(shù)語來概括被觀察現(xiàn)象；而“用術(shù)語判斷”也很勉強，就判斷而言，重要的是準確和正確，是否用術(shù)語不重要。我估計作者真想說的是“用法律的專業(yè)術(shù)語來表達法律人的觀察和判斷”。這一點當(dāng)然成立，但并非法律行當(dāng)如此，有哪個職業(yè)和專業(yè)行當(dāng)不如此呢——只要它有專業(yè)術(shù)語？而如今又有哪個可以稱為行當(dāng)?shù)臎]有自己的專業(yè)術(shù)語——想想如今淘寶網(wǎng)上流行卻很容易被不淘寶者誤解的稱謂：“親”。
至于“通過程序進行思考”也是不知所云。若是指思考者尊重相關(guān)的程序要求，這則并非法律人獨有，任何學(xué)科的專業(yè)研究/思考都必定有符合本學(xué)科所需要的程序。千萬不要以為人家不天天掛在嘴上，就沒有程序了。在自然和社會科學(xué)的研究中，這類程序要求不僅眾多，而且要求非常嚴格——不嚴格很快就會露怯。即使在傳統(tǒng)的人文學(xué)科中，很難概括一些公認的思考程序，也確實有神龍見首不見尾的思維，但很難描述也不意味這里的思維沒有遵循某種程序。想想笛卡爾為追求哲學(xué)思考的原點做出的努力，一步一步一直追溯到“我思故我在”。
我理解“向過去看”指的是遵循先例，但作者想避開這個英美法的概念，以突顯這是不限于英美法律人的一般思維特點。由此可看出作者的精細；但精細的誤差還是誤差，因為用向過去看概括遵循先例很不準確。首先，尊重先例的實際政治功能從來都是面向未來的（準確表達是，先例之后的），即為了維護法律的穩(wěn)定性和權(quán)威。但不僅如此，伊斯特布魯克法官的著名論文也早就雄辯分析了為什么司法和法律人會且一定是“向前看的”。 [39]
思維縝密，除了前面的分析外，這里還多說幾句，縝密永遠是相對的，不可能絕對；而且縝密程度一定會服從于法律的實際需要，因此美國刑法的定罪標準才是“不存在合乎情理的懷疑”，而不是“無人懷疑”，中國傳統(tǒng)的定罪標準是“鐵證如山”而并非“鋼證如太行”。也因此，法律的縝密有時恰恰包括和追求含糊，這就是“難得糊涂”的高明。眾所周知的，如中美上海《聯(lián)合公報》中，美方關(guān)于一個中國的著名表述 [40]；那得何等縝密才能表達得如此模棱兩可！而只有如此的模棱兩可才能精確表達當(dāng)時各方的斷然立場，避開各自的政治難堪和雙方可能陷入的政治僵局，同時也為后來甚至未來兩國關(guān)系的進退（！）變化創(chuàng)造了足夠空間！而僅說審慎對待情感和情理，這等于什么也沒說；因為每個學(xué)科，取決于本學(xué)科的特點，都會以自己認為合適的審慎對待情感和情理；因此這個“審慎”在實踐中，對于不同學(xué)科，可以分別是重視、輕視、忽視和無視。
所謂求程序之真，不求科學(xué)之真，經(jīng)驗上也不成立。首先，還是不要以為只有法律才講程序，科學(xué)求真同樣必須遵循程序，科學(xué)研究必須程序化、操作化，否則就無“真”可求。其次，作者似乎誤解了科學(xué)中的“真”，或是一直停留在當(dāng)年大學(xué)哲學(xué)上重復(fù)的列寧對“真”的定義，簡而言之，獨立于人的客觀存在。但科學(xué)研究上的“真”定義早就變了；依據(jù)波普爾和庫恩等的科學(xué)哲學(xué)傳統(tǒng)，科學(xué)上的“真”從來不絕對，不過是目前最有解釋力的理論和假說而已。 [41]哥白尼的日心說之“真假”取決于你取何為參照系；基于地球自轉(zhuǎn)，我們完全有理由、并在某些研究中如若便利甚至只能設(shè)定宇宙是圍繞地球轉(zhuǎn)。而由于根本無法實驗重復(fù)驗證，天文學(xué)上宇宙大爆炸理論或生物學(xué)上進化論都很難用傳統(tǒng)的“真”來評價。
而判斷結(jié)論（之表達）常常要精確，也許包括了不能模棱兩可。但這第一不排除精確的判斷本身就是仔細權(quán)衡的結(jié)果——想想馬伯里訴麥迪遜案的判決；第二也不排除追求的就是精確的模棱兩可，再請回想一下前面已經(jīng)提及的《中美上海公報》中那個著名的既明確又模棱兩可的表達！
五、還思維家族相似？
“法律人思維”隱含的是法律人的思維高度統(tǒng)一或至少是家族相似，但在現(xiàn)實生活，在司法經(jīng)驗層面，這不可能為真。因為每個法律人都有自己的制度角色，承擔(dān)著具體的制度責(zé)任，面對著特定但細致的制度要求。因此法學(xué)院才會要求“像［個］法律人那樣思考”，隱含的恰恰是多樣的法律人思維，而不是什么本質(zhì)化的法律人思維。
“不要去想，而要去看，” [42] 只要具體觀察一個刑事案件的訴訟就可以看出不同法律人的區(qū)別。先看檢察官。盡管有學(xué)者說“法律人習(xí)慣于無罪推理或無違法推理”，[43]但可以推定，在指控焚燒國旗案中，美國檢察官首先一定認定了焚燒國旗是行為，而不是言論，即便是行為也超出了憲法保護，因此不屬于言論自由的范疇；而也一定會首先認定引發(fā)爭議的色情出版物是淫穢出版物，不受言論表達自由的保護。這么當(dāng)然是推理，但這個推理一定成立，幾乎如單身漢是未婚成年男子一樣確定，因為，如果檢察官不能預(yù)判這兩種行為不受美國憲法表達自由保護，如果連這一點都不確定，他就不會提出指控了，因此這個案件就不會走上法庭。
檢察官堅信自己的法律思考和分析正確，并不表明他在法庭上一定會贏，不表明他的法律思維、推理和判斷會得到法官支持；但也有另一種可能，完全可能，代表政府提出刑事指控的檢察官本人并不堅信自己的判斷，甚至他本人也可能認為這兩個行為也許受美國憲法言論自由的保護，但他起訴并不是、至少不全是在表達他個人對這兩個事件的法律思考和判斷，他只是代表國家控訴機關(guān)對這兩個案件的預(yù)判，代表了政府的觀點，他必須全力并言之鑿鑿地在法庭上分析并論證，焚燒國旗或某淫穢出版物不受美國憲法言論自由的保護。而這樣一來，他的思維因此并不一定代表作為法律人的他個人的思維，而是代表了這個機構(gòu)的法律思維，他的判斷并非完全是他個人的判斷，而是這個國家機構(gòu)的判斷，是他理解的和他所在檢察機關(guān)理解的立法者的判斷——即便他的理解有誤差。
而針對同樣這兩個案件，辯護律師首先的判斷（請注意這里的“先定后審”！），然后才是他的觀點和論證，在實質(zhì)理性層面，一定會與檢察官完全相反。但這并不奇怪，因為如果律師從一開始就認同檢察官的判斷和論證，那么或者他就不會代理這兩個案子；而只要他代理了，無論出于什么目的，追求正義或是“拿錢消災(zāi)”，他對這兩個案件的判斷、思維、推理和論證上都必須與檢察官的相反。否則，這里就沒有案件可以辯論，就沒有法律事務(wù)需要代理。
同樣，律師的這種判斷、思維和推理，也并不代表，在很大程度上甚至可能完全不代表他本人對此案的“真實”判斷、思維和分析（但這個“真實”意思是什么？），也許甚至在更大程度上代表的僅僅是他對是否代理此案的利益判斷（這判斷“真實”嗎？這里的真實又是什么意思？），但這無關(guān)，因為總體而言，如此決定一般說來就是他的職業(yè)要求，即便其中也有他的重大經(jīng)濟利益，這就是他的制度角色和職業(yè)生存環(huán)境對他的判斷的塑造。
注意，在真實的司法中，律師和檢察官的思維都是一種讓注重經(jīng)驗研究的法學(xué)人看來一定非常奇怪甚至吃驚的思維。奇怪在于，這個判斷不是研究思考的結(jié)論，而是這個研究和思考的前提，這個初始判斷將在很大程度上引導(dǎo)律師或檢察官，盡管他/她不一定自覺，此后的思維；因此，這個思維過程完全違背了前引中國學(xué)者概括的“法律人思維”應(yīng)然特點——無論是形式理性優(yōu)于實質(zhì)理性，還是理由優(yōu)于結(jié)論。
而這樣一來，我們在這里看到，一方面檢察官與辯護律師的思維，實質(zhì)性的分析和判斷，完全對立；而另一方面，他們在相當(dāng)程度上又分享了判斷先于論證，結(jié)論先于理由這個完全違背法律人思維的思維方式或特點。因此，問題是，他們分享了還是沒有分享法律人的思維？
裁斷案, 件的法官也很另類，并自成一類。他或她并不必定全盤接受無論是檢察官或辯護律師的判斷，無論他們各自如何雄辯，思維如何細致，邏輯如何嚴密，有何種立法或先例或?qū)W術(shù)的支持——與純思維無關(guān)。一個比較好的法官，在一個無法簡單遵循先例或簡單依法演繹結(jié)論的案件中，會在考慮了相關(guān)立法，控辯雙方的理由、論證和相關(guān)證據(jù)之后，還會斟酌該案這樣或那樣判決的當(dāng)下后果和長遠后果，對當(dāng)事人的以及對社會的和制度的后果，做出判斷后，還會盡可能以看起來盡可能充分的法律理由，有時還會附帶一些社會的或其他方面的理由，例如列舉國外對類似案件的做法，來使這個案件的判決在法律上看起來似乎非常堅實，以便為全社會普遍接受，盡可能減少可能的社會異議——他們總是要權(quán)衡判決的后果，甚至斤斤計較。
在這里，法官的思維與檢察官和辯護律師的思維看起來有點不同了，法官不全是“先定后審”了，即便有一個初始判斷，法官也更愿意聽取相反的意見，愿意改變或修正自己的預(yù)判；就此而言，可以說法官更符合法律人思維，理由先于結(jié)論，形式理性先于實質(zhì)理性。
但這個結(jié)論仍然并不像看起來那么堅實，第一，法官仍然要預(yù)判。第二，法官之所以愿意聽取不同意見，修改自己的預(yù)判，還是因為他們的制度角色，制度要求他們在聽取和審視了雙方的證據(jù)和論證之后作出審慎的判斷。仍然不是他們的法律人思維特點推動著他們?nèi)绱怂季S，而是他們的制度責(zé)任要求甚至促使他們?nèi)绱怂季S。第三，也因此，這樣思維、行為和判斷對法官本人的職業(yè)利益也是最有利的。
若繼續(xù)較真，甚至法官的思考、關(guān)注和思維也不雷同。不僅有不少研究指出普通法與大陸法系的法官的司法行為，并——假定思維引導(dǎo)行為——因此推斷其思維不同； [44] 而且英美國家的法官就公開承認，并且制度也如此要求他們，即便同是一國的法官，初審法院法官與上訴審和終審法院法官的法律思維和考量也有不少甚至重要差別。一般說來，基層或初審法院的法官通常更關(guān)注糾紛的解決，注意事實問題，注意擺平糾紛，側(cè)重遵守法律和先例，而上訴審法官更注意法律規(guī)則的治理，[45] 可以通過解釋甚或偶爾的創(chuàng)造法律來促成法律的統(tǒng)一；而最高法院關(guān)注的，往往是顯然政治性的議題，在各國均如此，但美國最甚，因此在相當(dāng)程度是一個政治性的法院。[46] 此外，優(yōu)秀法官和一般法官的思考也很不一樣。[47]
上述分析因此充分表明，同為法律人，其思維也不相同，不存在單一和統(tǒng)一的法律人思維。而且關(guān)注點也不應(yīng)是法律人應(yīng)當(dāng)像什么，而是他/她站在或坐在什么位置上？屁股指揮腦袋，只要不過分，并不異端，也不可笑，這恰恰表明角色一定程度上會影響法律人的思維，問題在于清楚某法律人的具體角色是什么？其職責(zé)和職業(yè)利益對他有什么要求。這也就是中國人說的“人在江湖，身不由己”。
而“有人的地方就有江湖”， [48]即便學(xué)界，想象中的象牙塔和自由的學(xué)術(shù)殿堂，那也是江湖，即便不直接參與司法，因此并無制度角色的法學(xué)人，在這里仍然有一種身不由己。這還不是說那些嘴上嚷著獨立但出于各種利益而自覺依附于法院、辯護律師或偶爾檢察官群體的，或在個案中代理當(dāng)事人利益的，法學(xué)人，我說的是，那些獨立于各司法實踐職業(yè)群體，甚至從不參與法律咨詢或論證的清高法學(xué)人，那些一門心思鉆研學(xué)問的法學(xué)人，也不例外。盡管沒有代理的直接經(jīng)濟利益（律師），也沒有代表國家起訴積極能動的職業(yè)利益，甚至也沒有法官職位隱含的作為正義最后一道防線代表國家對案件作出審慎、穩(wěn)妥并通常偏于保守的依法判決這樣的職業(yè)利益，但由于法學(xué)人的特殊社會位置，他們的職業(yè)特點和職業(yè)要求，以及他們的自我期許，他們的行為和思維、分析和判斷也會，至少有時，呈現(xiàn)出一些鮮明的特點。
至少在中國當(dāng)下，這樣潛心向?qū)W的法學(xué)人一般不關(guān)心案件，不關(guān)心一般的案件，只關(guān)心那或多或少有點不一般的法律糾紛，而一旦關(guān)心起來，其一般的關(guān)心又不局限于這個案件，并會力求自己的關(guān)心不一般：即不關(guān)心此案如何解決，更關(guān)心此案提出了那些之前鮮見的問題，解決此案有哪些相關(guān)的立法或司法的資料，有哪些學(xué)者直接間接或隱含地討論過此案中隱含的問題，國外有無類似的討論，因此他們關(guān)心的是具體案件中隱含的一般性問題，有時還可能把與此案可能相關(guān)的所有問題都系統(tǒng)討論一遍，并更多是從學(xué)術(shù)層面關(guān)注，也因此最終他們的關(guān)心常常還真的很不一般。因此他們并不真關(guān)心此案實際如何解決，關(guān)心的是此案在他/她的理論世界中應(yīng)當(dāng)如何解決，因此，即便社會一致認可的司法判決，他們也還可能雞蛋里頭挑骨頭，提出種種似乎已經(jīng)沒有必要的可能替代，論證為什么這在他們看來是更好的替代。他/她們充分運用自己的智力，常常會令另一些職業(yè)法律人（尤其是法官）覺得法學(xué)人“太不務(wù)實”，有時簡直是“下雨天打孩子，閑著也是閑著”。 [49]但無論喜歡不喜歡，這其實也不是法律學(xué)人真有這些思維特點或毛病，這只是法律學(xué)術(shù)人的職業(yè)要求和職責(zé)所在，也是他們對自我的要求，完全可以說，這是法律人在其職業(yè)位置上形成的一種“職業(yè)病”。
上面的描述和分析仍然不可能全面和完整，因為我沒分析立法者這類法律人，特別是作為立法者的政治家，例如《中美上海公報》（重要法律文件）的簽署者周恩來和尼克松以及他們各自的助手，你總不至于就因為他們是政治家了，不分享所謂的法律人思維，就把他們開除出法律人吧——至少尼克松一直是律師！！但我的分析論證能否成立或你能否接受卻與是否全面和完整并不等同。如果大致成立并可以接受，那么，我就可以結(jié)論說，即便在真實世界中，為了某種便利，確實可以把法官、律師、檢察官、法律學(xué)人以及這里沒有討論的諸如立法者這樣的政治家/法律人都歸為一類，稱其為法律人，但社會職業(yè)的分類并不意味著某個職業(yè)就有就會生長出一種統(tǒng)一的、高度同質(zhì)的思維，畢竟我們的分類體系并不是按照思維展開的。
六、但與法盲的思維也家族相似！
上一節(jié)論證的其實是法律人的務(wù)實，嚴謹，不尚空談，以解決問題為導(dǎo)向，依據(jù)自己的職業(yè)和制度角色擺平問題，高度關(guān)心遵循和不遵循相關(guān)法律制度的各種后果；有人說這就是法律人的思維。
但這樣的概括也會有幾個問題。第一，這表明法律人的思維一定是目的和結(jié)果導(dǎo)向的，而必定不是合法性優(yōu)先，理由優(yōu)先，程序正義優(yōu)先，形式理性優(yōu)先——除非在某法律事件中這個合法性、理由、程序正義、形式理性為其目的或追求所包容或與之重合或一致。
第二，這仍然是行為，而不一定是思維。換言之，憑著這些特點，你可以說這表明他們的法治意識強，卻沒法說這是因為他們的法治意識強，因為這只是直接關(guān)系到其自身的職業(yè)利益。
因此，第三，如果我們承認這是法律人的思維特點，這其實是既令人厭惡，又有點可怕，這很可能從根本上削弱中國法律人一直追求的法律人治國的倫理基礎(chǔ)。因為這意味著，不管人們?nèi)绾螐娏蚁Ｍ鸵螅绾慰嗫谄判模徽撚泻沃贫纫?guī)定，只要條件許可甚或一時失去制約，這種法律人思維就會沒有絲毫原則——這令人想起傳說中法律人對提問“一加一等于幾”的那個著名回答，也是反問：“你想要它等于幾？” [50] 以及李莊先生的坦誠：律師不過是“拿人錢財替人消災(zāi)”。[51]
但不必擔(dān)心。因為即便如此，這仍然不能算是“法律人的思維”，因為，第四，在不同程度上，我們?nèi)瞬欢际沁@樣思維的嗎？這就是許多人批評的法盲的思維方式——永遠更關(guān)心后果，總是目的導(dǎo)向。想想首先是經(jīng)濟學(xué)的，如今已經(jīng)成為諸多社會科學(xué)學(xué)科前設(shè)的理性人假定；想想霍姆斯的“惡人”理論； [52] 當(dāng)然也可以從這個角度理解馬克思的名言：重要的不是解釋世界，而是改變世界。[53]并且，就這樣理解包括法律人在內(nèi)的所有人，也才能真正理解法律制度的必要，而不會過度沉迷于贊美和宣講法治信仰或法律思維的重要。
但即便被標簽為法盲者，法盲也并非真的無視各種規(guī)則和規(guī)范。多年前就有研究發(fā)現(xiàn)監(jiān)獄犯人對法律的平均熟悉程度總是高于大街上的男男女女；因此，所謂“無視”其實只是我們說慣了一個修辭。法盲從來不拒絕規(guī)則或規(guī)范，從不否認制度和規(guī)則對人有約束力。但即便面對明確的規(guī)則，法盲也不會僅僅考慮規(guī)范的要求，只要可能或必要他/她就會尋求某種變通，這和“你想讓它等于幾”的律師思維是一樣一樣的。在有交通警示牌限時速100公里的高速公路上，如果沒人或預(yù)測沒人執(zhí)法，很多行車人都會超速行駛，不超速的大都也不因為有這個規(guī)則，而往往因為是新手，開不快或不敢開快；即便路上有雷達測速或攝像，還會有不少行車人購買并聽命于“電子狗”，提前并僅在那一段路降低車速——而且必須知道，但凡購買“電子狗”者，就是知道規(guī)則卻又準備違反規(guī)則的。而如果自信有充分理由獲得交警和社會的認可甚或支持，例如為搶救（尤其是陌生）他人的生命，即便有交警執(zhí)法，行車人也會在保證自身安全的前提下超速行使；但在夜間，即便限速相同，且通常并無交警執(zhí)法，許多人還是會降低車速。在所有這些情況下，限速規(guī)則都已進入了法盲的視野，都建設(shè)性地成為他們決定行車速度的核心考量之一，盡管并非唯一。而遵紀守法從定義上看就只能是，也必須是，能動個體的自覺和理性選擇，正如維特根斯坦分析的，沒有人僅因規(guī)則就死守或死磕， [54]電線桿子或機器人不會獲得恪盡職守或兢兢業(yè)業(yè)的贊美。
也正因為對后果和對制約條件的關(guān)切和敏感，我們才可以理解，即便沒有學(xué)過法律，未畢業(yè)于法學(xué)院，一個普通人或法盲，一旦進入制度，受到具體的制度角色（法官、檢察官、律師、法律學(xué)者、政府官僚）的約束，只要不是太蠢，一般都能很快理解并會遵循制度對自己的要求。不僅法官，檢察官如此，政府的大量文官或官僚基本也是如此；而至少文官群體在各國大都并非畢業(yè)于法學(xué)院，但他們通常會遵守制度和規(guī)則，并會在自己的權(quán)限內(nèi)行使某種決斷權(quán)或裁量權(quán)。現(xiàn)代法治從來也不是司法的統(tǒng)治，而是規(guī)則的統(tǒng)治，不是法律人的統(tǒng)治，而是如韋伯所言是包括法律人在內(nèi)的眾多官僚專業(yè)人員來保證的規(guī)則的統(tǒng)治。 [55]當(dāng)然，司法是最后一道防線，那也只是最后一道，除了某些法律人的已超出望文生義的一廂情愿外，從來沒人說這就等于最正義的或最堅強的正義防線。
也正因為法盲和法律人分享了這一思維特點，我們才可以理解，人類社會太多偉大的法官都沒上過什么法學(xué)院，沒接受過近代的法律職業(yè)教育，相反，他們以自己以及其他法律人的政法實踐逐漸塑造了那個讓后代法學(xué)院學(xué)生努力去“像”的那個法律人。無論是中國的馬錫五， [56] 還是美國的馬歇爾；[57] 無論是集立法行政司法于一身的所羅門國王，[58] 還是反抗國王主張司法獨立的庫克（Coke，舊譯柯克）大法官，[59]誰上過法學(xué)院？不都是在政法實踐中自學(xué)成才，卻從法盲成就為在各自傳統(tǒng)中得到尊崇的法律人？。
不是筆誤，說的就是政法實踐！這四位裁判者沒有誰僅僅是法律人，相反，都有長期的，有的（例如所羅門國王）甚至只有，政治生涯。馬歇爾大法官之所以在馬伯里訴麥迪遜案 [60] 做出了那個偉大的判決，正如眾多研究一再表明的，[61] 并不因為馬歇爾有什么特別的法律人思維，對美國憲法理解多深刻——他只是剛剛走馬上任，成就他的偉大的恰恰是他長期的政治家生涯、豐富的政治經(jīng)驗培養(yǎng)了他敏銳的政治直覺，令他能精確判斷自己的目標和利益，深刻理解、預(yù)測和比較自己可采納的不同對策的后果，精細敏感地發(fā)現(xiàn)了并有效利用了制度留給他的空間，精細規(guī)劃了最可行的方案，并精準執(zhí)行和完成了這個規(guī)劃！事實上，此案審理和判決有太多方面根本不符合常規(guī)的法律人思維了，[62]但恰恰因此才配得上偉大。
七、理喻法盲的不可理喻
但思維“相通”不意味著法律人與法盲對諸多問題的判斷趨同，就如同法律人之間對問題的理解判斷并不趨同一樣。
但必須承認，在當(dāng)今中國，至少就一些公共媒體的表達而言，法律人與法盲對諸多法律事件和案件意見常常分歧巨大，有時幾乎不共戴天，乃至常令一些法律人面對法盲痛不欲生，感嘆中國法治的艱難，然后懷著突然涌起的耶穌式悲壯，繼續(xù)前行，希望并堅信總有一天全社會都分享法律人的思維，法治成功，從此——法律人的話——長治久安，格林兄弟的話——過著幸福的生活。
信念是沒法辯論的。 [63] 只是不能將分歧歸結(jié)為缺乏法律人思維。真正引發(fā)分歧的只能是利益，包括利益的分配，但也包括對各自利益的想象，眼前的和長遠的，物質(zhì)性的以及情感性的。即便法律人真誠自詡捍衛(wèi)弱勢群體的利益，但在法律服務(wù)市場上，有能力購買服務(wù)或購買優(yōu)質(zhì)服務(wù)的，永遠是相對有權(quán)有錢有勢者，而“弱勢群體”的邊界也很寬，因為在當(dāng)下中國就政府被牢牢界定為強勢者，因此只要不總是同政府站在一起，就不會被人打臉。但也因此，盡管普通人，尤其在現(xiàn)代社會，不大可能離開法律人，但在世界各國，自古以來，卻一直不信任法律人，沒人把法律人當(dāng)自家哥們。從柏拉圖對雄辯者（律師的前身）的鄙薄，莎士比亞“第一件事就是干掉所有的法律人”到民間種種諸如“一加一，你希望它等于幾”的玩笑，都表明，法律人最完美的市場營銷策略設(shè)計也無法消除以不信任展現(xiàn)的社會階層間的甚或階級間的距離。即便法律人中有再多、且確實有很多好人，但法律人能不能也是好人的問題都將永遠存在，無法消除，無法證偽。[64]將分歧歸結(jié)為法律思維，或歸結(jié)為中國法治還不健全，不是有意掩飾法律人與法盲的利益沖突，就是對思維訓(xùn)服利益的力量毫無理由地樂觀。
這就注定了，你罵法盲忘恩負義不知好歹也好，“法盲”與法律人，總體而言，就是尿不到一個壺里；但讓許多“法盲”看似不可理喻的，卻不是法律思維，仍然是各自的制度角色，以及法律人的語言的偏見。
前面提及的塑造不同法律人思維和言行的制度角色定位、社會期待和自我期許，同樣影響所謂法盲的判斷和表達。人在江湖，不在廟堂之內(nèi)，“法盲”同爭議事件或案件的關(guān)系，不僅與直接參與這些事件或案件的法律人不同，而且與作為旁觀者的不直接參與相關(guān)事件或案件的法律人或法學(xué)人也不相同。
法盲們，只要不是作為案件或事件的當(dāng)事人或其親戚朋友，他們對事件的關(guān)注就是旁觀者的視角和價值，更多根據(jù)社會文化傳統(tǒng)（所謂自然法）和來源各異（包括個人經(jīng)驗，也包括電影、電視、廣播、報紙、小說、傳聞和其他）且支離破碎的法律信息編織的關(guān)于法律的想象，以及從新聞中獲得的一定是高度簡化的甚至可能有重大差錯的案件事實，來判斷。這其中肯定會有許多在法律人看來無法容忍的差錯和誤解，但只要案件或事件的基本事實沒有多少差錯和誤解，一般來說，至少在典型的刑事案件（除了自然犯罪外，在中國這個典型通常還包括了貪污罪和叛國罪等類似犯罪，但一定不包括諸如侵犯知識產(chǎn)權(quán)、侵犯隱私、交通肇事等法定犯罪）和普通民事案件中，這些判斷和評價，一般不會與法律的判斷差的太離譜，即便表達激進，那不過是并常常體現(xiàn)了一個社會的主流（占主導(dǎo)地位的）倫理和政治判斷，而并非一個司法的判決。
由于在爭議事件或案件中的制度角色就是“法盲”沒什么具體的角色，就是不用承擔(dān)責(zé)任、卻可以大發(fā)議論。在這個意義上，“法盲”只是這類新聞的消費者，你用法律人的標準要求他，這就是表錯了情，“朽木不可雕也”，法律人根本沒必要為此痛心疾首了！普通人對法律事件的細節(jié)，相關(guān)或可能相關(guān)的證據(jù)，司法制度的運作或制度的局限等等，無論對錯，無論大小，都不會精細關(guān)切。他們都有自己的工作，還要戀愛，送孩子上“奧數(shù)”，不可能花太多時間和精力詳細了解和辨析相關(guān)的信息，也沒必要培養(yǎng)自己依據(jù)法律處理和搜集這類信息的能力，培養(yǎng)了，也常常被長期閑置——有誰僅因為要看一次《費加羅的婚禮》，就必須把有關(guān)意大利歌劇的基本知識都了解一遍？在這個世俗匆忙的世界中，這太奢侈了！普通人一般都是把第一次電視、閱讀或聆聽獲得的梗概當(dāng)作法律事件本身，僅運用自己在歷史文化中形成的有關(guān)公正的直覺，僅對那些觸動了他們直覺情感的事件或案件判斷，即便察覺了其中的道德兩難，他們也只能有所為，有所不為，不會花費精力探索，往往是簡單隨大流“選邊站”來解脫自己，節(jié)省思考的困惑或麻煩。事實上他們只需要做出大致公允的判斷，不會，也沒有必要，像法律人要求的那樣嚴密細致推論勾連相關(guān)的證據(jù)和自己的判斷和觀點。
而在言論日漸開放的今天，特別是在網(wǎng)絡(luò)上，無論是因匿名，還是因為想在這個大國的無數(shù)網(wǎng)民中吸引眼球，被眼球和記憶刪選出來作為代表的一定是也得是那些最為激進的觀點和判斷，而沉默的永遠是大多數(shù)。就此而言，網(wǎng)民的觀點與廣大法盲的觀點其實會分歧頗大。而網(wǎng)絡(luò)的另一方面也會把某些法律人的某些觀點或判斷或決策中的缺點或爭議放大，斷章取義，攻其一點不及其余，甚至某些有意無意的以訛傳訛， [65]都是這類交流中必然出現(xiàn)的問題。
而且什么地方說了，法治社會就要求每個人都像并只能像法律人那樣生活，思考和表達！在一定意義上，甚至可以說，法治社會就是允許人們不像法律人那樣生活，思考和表達，允許選擇只要不傷害他人怎么都行的生活，換言之，允許法盲，還允許法盲“我驕傲”！
還有一個問題，誰規(guī)定了，說話只能準確表達思考，而不能就表個態(tài)，并且非常情緒性地？只有讀得太多書的人才會這么認為；但也是讀太少了，因為60多年前維特根斯坦就指出，語言作為工具的多樣性。 [66]熱戀中，女友說你“真壞”，你能說她的思考、判斷或表達不準確，除非你真的愚蠢？注意這其實也不全是在夸你，還表達了——她很幸福，因此，你都說不清這個“壞”究竟表達的是誰或什么——她或者是你，她對你品質(zhì)的評價還是她（對生活還是對你）的感受，或是所有這一切甚至還不止？盡管說不清，但你都懂，怎么一到社會生活中就只有教條了？
法盲的過激言論因此通常就不是在說理，即便看起來像在說理，在網(wǎng)上他們通常就不是來討論問題的，而更多是表達個人的情感判斷。法律人可以要求伴隨著說理，但你不能強求，而且一個沒有伴隨說理或說不清道理的判斷也并不自然是一個錯誤判斷，事實上世界上沒幾個人能說得出并說得清自己決定或判斷的道理，想想上面“你真壞”的例子；能說出的那通常只是理由之一，而未必真是那個“道理”。
但“這個世界更看重判斷”。而且有經(jīng)驗證據(jù)表明，即便在美國聯(lián)邦法院的法官中，與人們想象的相反，也只表態(tài)，不說理，因為都知道，沒有對手是能被說服的。 [67] 此外還有一點，也值得一提，當(dāng)面對普通民眾而不是專家之際，早就有很多研究指出，情緒飽滿的表達往往比精細的論證更有感染力，即便不是說服力。[68]因此才可能理解法盲們?yōu)槭裁聪矚g過激的言辭表達。如果你把它拎出來分析，說它沒講理，不講理，有暴民狂歡的嫌疑，那是法律人總愛用自己的游戲規(guī)則理解和要求別人；而“少啰嗦”，或“賤人就是矯情”，會是法盲的游戲規(guī)則。而且沒有任何理由認為法律人的游戲規(guī)則永遠是對的，除非有關(guān)學(xué)術(shù)發(fā)表，而網(wǎng)絡(luò)是什么地方？
從這個角度一旦理解了法盲過激言論的實際功用，然后再來看看法盲近年來在一些引發(fā)社會重大爭議的常規(guī)刑、民事案件中（劉涌案、馬加爵案、邱興華案、四川瀘州“二奶”繼承案、許霆案、孫偉銘案、以及李昌奎案）中表達的判斷，我認為，既無大錯，也不顯失公道。唯一例外的是藥家鑫案， [69] 但這其中的最主要因素是此案原告的代理人（但他是法盲嗎？），在審前和審理中，通過微博發(fā)布了藥家鑫是“官二代”“富二代”等嚴重不實之辭，引發(fā)法盲對藥家鑫及其家庭的重大誤解，激發(fā)了仇恨；[70] 而于其中司法也有諸多差錯，[71]沒有承擔(dān)起這些壓力。
這其實觸及到了另一個促成法盲過激言論的制度因素——他們知道自己人微言輕，盡管他們也希望能在某些時候也真會影響決策，例如在藥家鑫案中，但總體而言，他們知道自己說了不算的，前后左右有政府、法官和眾多法律人，還有學(xué)者，負責(zé)，天塌下來有長子頂著，這就令他們說話趨于不負責(zé)。這就是人性（注意不光是法盲）的弱點。 [72]因此，才需要制度，才需要決策者，需要敢于并能夠承擔(dān)責(zé)任的人。而法治社會并不要求每個人都像法律人那樣思考——那還要法律人干什么，要法院干什么，讓你來重復(fù)一下每個人都早已心知肚明的真理？而且真有那么一天，法律人會不會太失落？不僅飯碗沒了，還有精神損失——還能有機會或場合展現(xiàn)你的智識卓越和獨立，并有權(quán)力來開啟民智（啟蒙）嗎？
而身處這種環(huán)境或事件中許多——但不是全部——法律人仍然會保持冷靜，展現(xiàn)了法律人的行為方式，是否因為他的法律人思維在起作用？非也，即便不直接參與相關(guān)事件和案件的司法和前司法處理的法律人，在這類事件中，他人（社會）的期待以及他本人的自我期許都會暗中約束規(guī)訓(xùn)其言行，令他無法成為法盲似的旁觀者。如果有人詢問他/她對相關(guān)事件的看法和判斷時，或是他/她主動談起自己的分析判斷，即便以一個有了判斷的旁觀者的身份，其實他或她都不會被視為一個法盲在說話，人們對他/她的期待是，他/她也會要求自己，作為一個法律人表達一種比較細致、比較說理因此比較令人信服的分析和判斷。不能僅僅是表態(tài)，他或她必須比普通人更細心，更多關(guān)心并且他/她也更有能力關(guān)心案件事實和眾多細節(jié)，前因后果，絲絲縷縷，說理也更充分。因為只有這樣，其言說在眾多法盲中才有存在的意義，如果只是如同其他人一樣僅僅表個態(tài)，罵個娘，說不出個子午寅卯來，人們?yōu)槭裁匆牐瑫牐幢阕詈筮�是不接受他/她的分析？而且除了從他熟悉的專業(yè)角度切入，他還能以其他更儉省有效的方式為自己獲得足夠的尊嚴（其實也是一種利益）嗎？
當(dāng)然，你可以堅持說這是法律人思維使其所以然，這一般無礙人們理解，“錯誤的”表達如果不耽誤理解就不算錯誤；但上面的分析令我更有理由相信，說到底，是社會（他人以及其本人）對他/她的制度角色界定使其所以然。
即便如此，在當(dāng)下中國，法律人的制度空間也有較大回旋余地，因此其法律人角色并非唯一或單一，他既可以從直接間接參與此案的法律職業(yè)人的身份，也可以從法律學(xué)人的身份，但也可以以法律學(xué)人的身份但實際以意見領(lǐng)袖（公知）的身份向公眾說話。當(dāng)以第一種身份是，他/她的意見靠近法律職業(yè)人，會更多受制于具體的制度角色和自身利益訴求，無論是作為控方還是辯方或是裁斷者或是專家證人的學(xué)者。當(dāng)以第二種身份切入時，僅僅分析裁斷事件或案件時，他/她會近似法官——權(quán)衡各方的觀點，作出自認為公允、審慎和有根據(jù)的判斷，但他/她仍然不是法官，他/她不會考慮通常法官一定會考慮的其他法官或二審或上訴審的可能意見等等，其訓(xùn)練和職業(yè)利益（撰寫法律論文，授課中分析案件，以及同其他學(xué)者的討論）也會影響他偏離作為純旁觀者的立場，會偏于僅關(guān)注其中有學(xué)理意義的法律實踐或理論爭點問題，而不是就案辦案，為了承繼學(xué)術(shù)并獲得發(fā)表，學(xué)者更偏于“攻其一點不及其余”。而如果考慮到當(dāng)代中國的法律意識形態(tài)規(guī)訓(xùn)的格局，事實上，中國法學(xué)人目前往往有意無意地會更多想象、理解甚至很少反思地認同律師的立場，而不是檢察官的立場，甚至?xí)闷湎胂蠛屠斫獾穆蓭熈鰜硪蠓ü伲苋菀讓?dǎo)致法律上的偏頗，這實際是把律師并不中立但也并非全無道理的立場當(dāng)成了法官或法律人普遍應(yīng)持有的立場。 [73]
而這也至少部分支持了本節(jié)開始時就指出的，即便法律人自信是公允和冷靜的專業(yè)分析，由于其立場，其結(jié)論仍然可能是偏頗的；而這意味著，即便法盲言辭激烈，不講理，因此容易嚴重影響其判斷的精細和穩(wěn)妥，卻并不一定意味著其判斷必定錯誤。
八、別忘了務(wù)實的法盲和漂忽的法律人
即便如此，我還是得承認，上一節(jié)的分析總體上偏心，即便沒這么說，給人的印象似乎就是法盲不講道理，情緒過激，而法律人的分析判斷，即便也受職業(yè)利益影響，卻總是更專業(yè)，更冷靜。但有關(guān)群體的概括總是令人生疑，在當(dāng)下中國，尤其面對當(dāng)下的中國法律界和法學(xué)界。
一個基本的問題是，并不是學(xué)了法律就一定懂法律，而沒學(xué)的就一定不懂法律，更不說遵守法律了。古代沒有職業(yè)法學(xué)院的時候，世界各國的優(yōu)秀法律人，照樣做出了大量務(wù)實明智的判決，創(chuàng)造了不同的法系。我在其他地方曾經(jīng)以平遙縣衙門口有關(guān)司法的對聯(lián)，仔細討論過其中隱含的縝密法律考量，其道理足以令今天的法律人和法學(xué)人贊嘆； [74] 我還曾在另一個研究中分析了海瑞有關(guān)疑案審理的判決規(guī)則，展現(xiàn)了其中隱含的超越時空的司法智慧，體現(xiàn)了他對長遠社會后果的考量；[75] 盡管海瑞在任何意義上都算不上法律人，甚至被人一直認為是很教條盡管很清廉的官僚。[76]
也說點外國的，一個最典型的例子是經(jīng)濟學(xué)家科斯。科斯撰寫的偉大論文《社會成本問題》不僅為其獲得了諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎，并且更重要的是，在過去五十年來，它成為有史以來為法學(xué)論文引證最多的論文，其思想通過法學(xué)家的推廣，得以批量生產(chǎn)，已徹底改變了美國的法律、司法和法學(xué)界。 [77]
不光是這些偉人，即便是沉默的大多數(shù)法盲，而不是那些希望用過激的言辭來吸引眼球的網(wǎng)民，的判斷，在他們自認為可以憑著常識理解和把握的傳統(tǒng)的刑、民事案件中，與法律人的判斷也相差無幾，即便他們通常沒有并不會用專業(yè)術(shù)語表達，即便沒有非常詳細的論證。
拿出證據(jù)來！
有關(guān)2011年刑法修正案（八）規(guī)定的罪駕入刑，在司法上，最高法院相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在法院系統(tǒng)的一次會議上，認為不能，也不應(yīng)簡單地，一概醉駕入刑；其根據(jù)是刑法第13條的但書“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。 [78]這個根據(jù)在法律教義學(xué)上完全成立，最高法院的社會后果考量也有合理之處。但網(wǎng)絡(luò)上，不懂刑法第13條、不懂刑法的謙抑，不懂法教義學(xué)的法盲激烈抨擊了最高法院，抨擊的理由是：即便最高院用意良好，但在當(dāng)下中國，（1）這在制度上就給某些有權(quán)有勢有關(guān)系的醉駕者，通過或不通過律師，逃避懲罰預(yù)留了廣闊的空間；并且（2）一定很容易并一定會引出更多的首先是法院的腐敗，以及（3）檢方和警方的腐敗；（4）這必然令廣大民眾對司法和警方更缺乏公信力。因此結(jié)論是，權(quán)衡利弊，在醉駕入刑問題上應(yīng)當(dāng)“一刀切”。
值得注意的是，一貫敏感的從業(yè)律師群體對這個問題似乎缺乏敏感，就極有限的個人瀏覽來看，我沒看到有哪位從業(yè)律師站出來指出這一主張有欠周全。但這種沒反應(yīng)正是實務(wù)法律人一種精確的反應(yīng)，這種表面的不敏感其實與法盲們的高度敏感完全一致，因為一旦依據(jù)刑法13條對醉駕區(qū)別對待，至少刑辯律師就會生意興隆、財源茂盛，此外在中國從業(yè)律師大都是有車族。因此，盡管普通人和法律人的反應(yīng)好像完全對立，利益顯著分歧，但他們真正關(guān)心的問題和思考問題的方式在邏輯上高度一致，他們都不真的關(guān)心刑法第13條的教義學(xué)，他們關(guān)心的就是法律的實踐后果，對自己利益的影響，以及對社會利益格局的改變。
但這絕不是說法律人與普通人總是利益對立；在另一些并不必定顯著影響某人和某行業(yè)的直接利益之際，在一些問題上，法盲的日常思考結(jié)論也會和法律人的職業(yè)分析結(jié)論高度一致。許多法盲和法律人都同樣懷疑對二手房交易的收益部分征收20%交易稅的實際效果。 [79]沒有人質(zhì)疑國務(wù)院出臺這一規(guī)定的動機和意圖，也沒人質(zhì)疑這一規(guī)定中的文字，更無人關(guān)心對此該做何種解釋和論證，不同的人質(zhì)疑的都是這一規(guī)定的法律（社會）效果：經(jīng)濟學(xué)人質(zhì)疑這能否或在多大程度上能避免價格過快上升，而社會中打算買賣二手房的人，可以推定基本屬于法盲，關(guān)心的只是這一規(guī)定對于潛在交易雙方利益的實際分配效果——這筆法定由賣房者支付的交易稅究竟會由誰支付，而這完全取決于二手房是買方市場還是賣方市場，而與法律的字面規(guī)定無關(guān)；而僅僅關(guān)心自己職業(yè)利益的法律人卻不關(guān)心這一規(guī)定對房價的宏觀影響，也不關(guān)心是買房還是賣方支付這個交易稅，無論誰交，只要經(jīng)我律師的手，就都少不了我的那份。
也因為這個規(guī)定，有法律人預(yù)測，各地二手房賣房者為避稅會出現(xiàn)相當(dāng)數(shù)量的所謂“假離婚”。而各地二手房市場的交易， [80] 以及眾多的“假離婚”者，[81] 則以各自的獨立思考和精心規(guī)劃的行動共同完美演示了和印證了法律人的預(yù)測，充分表明法盲與法律人并非總是格格不入，有時也會心心相印。而這一次，許多人還真的成了法盲——他們不知道在法律上只有離婚，沒有什么“假離婚”，許多人因此“人財兩空”。[82]
這些普通人都關(guān)心法律在社會中的實際后果，對自己的影響，因此高度務(wù)實，結(jié)果導(dǎo)向；看起來一點也不信仰法律，甚至愚蠢，但那也是正以一種特定形式不依不饒地“依法辦事”呢！難道這不也是一種對法律的信仰嗎，還需要他們矯情地宣稱這個信仰嗎？
這些都涉及精打細算且數(shù)額很大的經(jīng)濟利益，這些個體當(dāng)中很有些人是城市白領(lǐng)，甚至中產(chǎn)階級（否則怎么會有多套房？），會有法律人或其他讀者認為，這未必能代表“真正的”法盲的思維。一說“真正的”就是不打算講理了，因為再舉什么例子都可以說不“真正”了，但難道那些落了個人財兩空的假離婚者都算不上？但我還是轉(zhuǎn)向兩個讓人能看清面目的法盲，兩個真正的農(nóng)民，謀殺案中死者的父親。
在藥家鑫案尚未判決之前，死者張妙的父親張平選一再重申自己只要求判藥家鑫死刑，以告慰其女兒在天之靈；從事后看，這很可能是受到了其法律代理人也算其親戚的張顯的影響。但在藥家鑫被判決并執(zhí)行死刑后，仍然是這個張平選，在一次媒體訪談中說，事過后一想，“對［藥家鑫］他媽他爸也是覺得有點同情。……［因為張平選本人］還有兩個孩子，［……］必然還有依靠，藥家現(xiàn)在沒有一點依靠了，就那一個孩子，我不知道藥家鑫他媽他爸這人究竟是個啥心情，咋想。” [83]
張平選這時的分析非常冷靜和審慎，他不再僅僅考慮滿足自己的有理由獲得尊重的情感利益，不再“一根筋”，不只關(guān)注法條了；他暫時置身事外了，是作為一個旁觀的法盲，開始設(shè)身處地地考慮自家“仇人”的父母親，他們的未來生活狀態(tài)——一種甚至現(xiàn)代中國司法制度也不予正式考量的罪犯家人的潛在利益，在這一刻他把有學(xué)者肯定也有學(xué)者否認的“司法的社會后果”徹底具體化、實在化了，其中隱含的是對各種相互沖突但相關(guān)的利害的權(quán)衡。他未必受過完整的中學(xué)教育，但這一刻他的超然、中立的利益權(quán)衡，以及他并不必定接納但也不預(yù)先排斥情感的態(tài)度，都是一位理想裁判者應(yīng)當(dāng)具備的。
在李昌奎案 [84]中，受害者的父親王廷禮及其他親屬之所以不接受云南高院完全符合制定法規(guī)定的二審改判，之所以上網(wǎng)求救于公眾，決心要推翻在法律程序上和法律理論上都已生效的二審判決，完全不顧及他們的行動會損害一部分法學(xué)人的天條般神圣的司法獨立，不顧及他們的行動會如某些學(xué)人所言進一步“有損司法公信力”，決心要從相信法院和法官的遵紀守法的公民成為清醒并死磕的法盲，不因為他/們是法盲，恰恰是因為他們不盲目相信法條，不盲目相信某些法律人塞給并要他們強吞下去的所謂程序正義、形式合理性、維護司法權(quán)威等法律人看重的法治意識形態(tài)，是因為中國歷史上的法治、當(dāng)代社會的共識以及當(dāng)代中國國家制定法和司法實踐共同打造了一個普通農(nóng)民對于當(dāng)今法治的有一切理由得到足夠尊重和滿足的期待，而一個無助法盲的對于法官、法院、司法和對這個人民共和國曾經(jīng)無保留的信任被云南高院的某些并非毫無合理理由的政治考量——“寬嚴相濟、區(qū)別對待、突出打擊重點、少殺慎殺”的方針——打破了。盡管并非清醒的歧視，也有某些法律上的理由（如鄰里糾紛升級成為暴力，李昌奎有自首情節(jié)），但這個有一定道理的政治考量之所以會把“寬”和“少”和“審”都落實在李昌奎身上，卻又通過司法把相應(yīng)的代價都強加在這個失去兩個孩子的王廷禮身上，在很大程度就因為他是農(nóng)民，無錢無權(quán)無勢。
在云南高院法官的心中可能覺得并判斷，為了實現(xiàn)全人類減少和最終廢除死刑的偉大目標，為了實現(xiàn)云南省有關(guān)少殺慎殺的硬指標，可以對不起王廷禮。但王廷禮和他的家庭承認自己說不過法律人，承認最終廢除死刑以及對于法律人很重要，承認減少死刑對于改善中國法治國家的形象、提升中國的軟實力很重要，承認為實現(xiàn)這些目標云南高院費好大勁樹立的每一根“標桿” [85]也很重要，但他們最真切知道的是，沒有李昌奎對于他們很重要！
難道他們這種判斷和相應(yīng)的思考錯了嗎，真的是法盲嗎？除了極少數(shù)法學(xué)人矯情地主張為維護司法尊嚴反對“出爾反爾”而維持原二審死緩判決外，全國無數(shù)法盲和絕大多數(shù)法律人都真誠支持王廷禮，直到今天沒有任何人認為王廷禮的要求有何過分之處，特別是云南省高院自己主動撤銷了原二審判決再審改判死刑，最高法院予以死刑復(fù)核，所有這一切都表明，那一刻的天理、國法和人情都指向，也只能指向，這個無助的農(nóng)民法盲家庭的情感、判斷和他們的直覺，盡管他們沒說出也說不出太多太雄辯的理由！
與常規(guī)刑民事案件上，有眾多法盲對思考、分析和判斷不離譜形成對比的是，即便受過法律教育，一直待在法律這行里，甚至是學(xué)界認為頗為優(yōu)秀的法學(xué)教授，只要意識形態(tài)優(yōu)先了，或是只認法條、教義、原則、程序正義、法律真實、權(quán)利、正義這些詞以及其他好詞和大詞，只講推理不管后果，只注意概念的好壞，不分析真實世界，腦子就會壞掉，就會得出非常離譜的、我很難相信他們堅信的結(jié)論。
例如，在李昌奎的再審改判問題上，我的同事賀衛(wèi)方教授主張，雖然云南高院的原二審判決有誤，但出于維護司法獨立，防止司法反復(fù)無常，維護司法的公信力和威嚴，因此建議不再改判，維持二審判決。 [86]
這話抽象看，似乎挺正確。司法者一定要權(quán)衡各種值得保護的利益，包括罪犯的利益，也包括法院自身的權(quán)威。但這并不意味著在任何時候不計任何代價地堅持一個已經(jīng)被社會乃至該法院自身都認為顯失公平的重大判決，一個法律上不算錯案但仍然會留下道德污點的判決；而且為什么云南高院不能主動承擔(dān)因自己的差池引出的責(zé)任呢，而要讓在這個事件中完全無辜的并因為罪案和這個罪案審理的司法爭議而數(shù)度受傷，并且是躺著中槍，的中國最底層的農(nóng)民家庭來承擔(dān)呢？這不公平。而且云南高院不但有能力承擔(dān)，甚至這種承擔(dān)了會修補其形象，彌補受損的權(quán)威。而且，這是真的嗎，還是想象——只要法院不“認錯”，不作補救，一錯再錯，中國的法盲們慢慢就能適應(yīng)這個偉大的形式理性和程序正義了，司法的公信力就會與日俱增？！難道數(shù)學(xué)上的“負負得正”到這里也適用！這種堅持會讓法盲們覺得法院說話算話不反復(fù)無常嗎？還是會讓法盲們覺得法院就是不把我們p民的命當(dāng)回事？！
好，就算你真的堅持兩審終審，堅信增強司法公信力的最重要一點就是法院要勇于堅持錯誤，但為什么，你對其他早已終審但后來發(fā)現(xiàn)的重大冤案，如聶樹斌案，又不講兩審終審，不允許一錯再錯了，不講負負得正了，不但要求河北高院出爾反爾了，而且自己也出爾反爾了？ [87]“這可是錯殺！案情重大！”是的。但這說明的恰恰是，兩審終審制并非神圣到了不允許任何例外，問題在于案件事由是否重大，以及有多重大？！而在李昌奎案中，法律人給的理由并非這事由還不夠重大，理由是司法不能反復(fù)無常！這就是中國人的說法：前言不搭后語，前后邏輯不一致。
還有一個例子，涉及我的另一個同事，一位出色的憲法學(xué)者。在聯(lián)合國在利比亞設(shè)立禁飛區(qū)之前夜，基于自己已決定投棄權(quán)票，這等于允許外國對利比亞開戰(zhàn)，中國政府在利比亞組織了史無前例的大規(guī)模撤僑。對此，張千帆教授根據(jù)他認為利比亞的動蕩是“民主革命”這個概括，再加上“民主并不總是和混亂聯(lián)系在一起”這個在邏輯上顯然正確無誤的正確斷言，就演繹出結(jié)論“中國不用再從利比亞撤僑了”。 [88]這里凸顯的是法律人很容易犯的另一個毛病，只關(guān)心抽象的概念，關(guān)心正確的一般性命題，而不愿具體考察這些概念和命題在特定事件中的經(jīng)驗內(nèi)容，據(jù)此就演繹推理得出一個可能會涉及太多人生死安全的決策或判斷決策的標準。這不但凸顯了法律人在其熟悉的法律領(lǐng)域還可能有點“審慎”，一旦進入了他不熟悉的領(lǐng)域，就很容易天馬行空起來，何止很不謹慎，簡直就是很不謹慎。而這也再次證明我先前的論點，審慎與是否法律人思維無關(guān)。不僅如此，我說了，作者其實并不真的相信自己的推論，否則為什么僅僅一兩天后，利比亞戰(zhàn)爭還遠在兩周之后，就自我刪除了這一微博？
我的批評顯然違反了“兔子不吃窩邊草”的古訓(xùn)，而且是“攻其一點不及其余”，有無情打擊的嫌疑。但我批評的并不只因為我不同意某個觀點和判斷，也不是以事后諸葛亮來嘲笑某個預(yù)判不當(dāng)；觀點分歧和判斷失誤是正常的，任何人都無法避免，因此無可指責(zé)。我只是用這些例子來指出，法律人的思維也并非如法律人自詡的那般冷靜、嚴謹、審慎：即便在當(dāng)代中國優(yōu)秀法律學(xué)者中，也同樣有概念化、情緒化的法律斷言和所謂論證。在他們熟悉的專業(yè)領(lǐng)域，受到制度和利益的約束，或許還不敢過度信馬由韁，而一旦跨出或決定跨出自己的專業(yè)領(lǐng)域，試圖僅憑法律知識甚至僅憑法律人的身份討論其不很熟悉甚至完全不熟悉的領(lǐng)域內(nèi)的問題，說著說著就被自己的“話”給帶走了。一些因聰明而自信的法律人，就會真誠地說出許多最后即便能自圓其說卻也不真信，甚或恰恰因其自圓其說了才表明其并不真信，的昏話和胡話，并以實際行動一再證明世界各國公共知識分子的思維特點或普世價值——“公共益多，知識益少”。 [89] 即便一直“說真話”，卻——非常吊詭地——并非“真的誠實”（genuine honesty）。[90]
九、誤讀如何滑向真理？
如果不存在一種獨一無二的有別于普通人思維的法律人思維，剩下的問題就成了，為什么法律人會接受和信奉法律人思維這種說法呢？
有望文生義的粗略，以為像［個］法律人那樣思考就是“別像［普通］人那樣思考”，而法律人一定有一種很特別的思考。
也有對法治的迷信和對傳統(tǒng)中國的誤解。認為傳統(tǒng)中國沒有法治，因為中國社會或中國人缺乏了一種叫做法律人思考的東西，例如韋伯的所謂“形式理性” [91]之類的，而當(dāng)今中國建設(shè)法治的方方面面中，有一項就是要培養(yǎng)法律人思考，而且是全民的。
但從智識上看，這里有一種久遠哲學(xué)觀的深刻影響。無論是“像法律人那樣思考”還是“法律人思維”的命題都隱含了一種關(guān)于人的思想行為的哲學(xué)和心理學(xué)前設(shè)：思想指揮行為，思維決定一切。這是一種歷史久遠的關(guān)于人類的靈與肉且靈高于肉的假定。我們并不能經(jīng)驗地觀察法律人的思考或思維，沒法觀察他們的大腦或其他器官在物理或化學(xué)層面如何活動，也無法在經(jīng)驗層面比較法律人的同比方說商業(yè)人、文學(xué)人或化學(xué)人的思維，我們只是看到法律人的行為以及這些行為中呈現(xiàn)出的某些特點或格局；就算我們能看到他或她對自己為何如此行為的一些主觀解釋，即便真誠和坦白，也未必可信，因為人們通常會，也很習(xí)慣認為，給自己找到行動的理由，就找到可自己如此行動的原因了。法官在司法上也不例外，有時甚至必須找到理由。 [92]長期以來已經(jīng)習(xí)慣了這種傳統(tǒng)的哲學(xué)表達，法律人的行為經(jīng)此精神化了，我們其實只是從行為上反推，一定有一種法律人的思維。
但這不必定有害，只表明傳統(tǒng)心智哲學(xué)在我們思想言行上留下了痕跡，它把法律職業(yè)必須具備的辦事認真、較真、注重利益分配和后果、摳字眼和言行審慎等行為上的特點，說成是思維的指導(dǎo)，不準確，也有點自賣自夸，但若無大礙，就完全可以理解和接受。 [93] 而且，即便層面更低一些，所謂法律人思維僅僅指，法律人之間習(xí)慣用行內(nèi)概念術(shù)語交流，也沒必要較勁。雖然這也說不上是什么“思維”，但借助術(shù)語，法律人建構(gòu)了職業(yè)的神秘，以同普通人拉開了距離，創(chuàng)造了司法的威嚴、神秘和權(quán)威，防止“近者不遜”，同時也便利了法律人之間儉省有效的交流，即便在如今這個“去魅”的時代，也可以接受，因為這也可以是促成法律有效運作的積極因素之一。[94]
但這種功能主義的視角，一不小心，就觸到了中國法學(xué)界引進相關(guān)命題后，為什么積極創(chuàng)造和推廣“法律人思維”的關(guān)鍵，因為它對于當(dāng)代中國法律人和法學(xué)人曾有過并且一直保持著特殊的社會功能，寄托、承載和糾纏著諸多中國法律人的重大利益！
若僅僅考察它對中國法律教學(xué)職業(yè)導(dǎo)向變革的實在影響，其效果并不顯著，盡管有了法律碩士的教育，但仍然不太像職業(yè)教育。這主要還是因為中國法律職業(yè)自1990年代中期后才開始逐步成型，沒有積累多少職業(yè)知識和技能可供傳授；許多法學(xué)教授沒有這類知識和技能可傳授，因為基本都沒有或極少法官、檢察官和律師的經(jīng)歷，只能抱殘守缺，更愿意“守望”；而那些多少積累了些許職業(yè)知識和技能的無論是法官、檢察官和律師，即便大多名義上都在一些法學(xué)院兼了職，一般也沒時間或機會真的進入法學(xué)院教學(xué)，偶爾進入校園，更多也是作為學(xué)子們的職業(yè)偶像，而不是成為職業(yè)模范。盡管如此，以“像法律人那樣思考”為基礎(chǔ)，稍予加工出來的“法律人思維”，對于法律人卻有重大社會功能，很有市場。
首先，在一個無論出于何種原因都必須加強法治的時代，必須以某種最簡便的方式向社會推銷法律和法律人獨一無二且無人替代的重要性。盡管，如前分析，法律人的思維，就模式或特點而言，沒有什么與眾不同的地方，但即便如此，也不能明著這么說。如果說司法解決糾紛就是在明斷是非的基礎(chǔ)上平衡地維護各種合法的權(quán)益，一碗水端平，或簡單說“擺平”，維護社會的和諧穩(wěn)定， [95]法學(xué)人就會大叫“公正呢？”；或者說律師就是“受人錢財，替人消災(zāi)”，也無法接受法學(xué)的學(xué)科地位和律師的社會地位，尤其是在整個1990年代，戴逸先生一句并非刻薄的評論，“法學(xué)的幼稚”，就讓多少法學(xué)人多少年耿耿于懷，情何以堪？
法學(xué)教育和法學(xué)院的合法性也會是個問題。由于沒有法律職業(yè)傳統(tǒng)，中國法學(xué)教育自1970年代末以來，一直尷尬，一方面社會需要法律人，法學(xué)教育快速擴張，而另一方面，由于種種社會的和政治的原因，法學(xué)教育實在薄弱，沒什么像樣的可教，除了參與立法、編寫教材和普法宣傳，抄抄外國學(xué)者和臺灣學(xué)者的著作外，基本上沒有什么像學(xué)術(shù)的學(xué)術(shù)。
法律理論研究的學(xué)者尤為尷尬。不論水平怎樣，部門法還至少有了些具體實在的成文法律規(guī)章，也會有真實的案件；法律史嗎，也有那么一堆材料得慢慢梳理，從中找點什么與當(dāng)代中國的真的或想象的聯(lián)系；而法學(xué)理論研究則上不著天下不著地，總不能一直止步于批評人治，宣講法治吧——這是政治，是意識形態(tài)宣傳，不是法學(xué)，甚至也不是政治學(xué)；而爭論法的定義，水治比刀制好在何處，這類東西當(dāng)然可以永遠爭論下去，因為永遠不會有結(jié)論，但很難靠此謀生？甚至沒人聽了。
也正是在這種尷尬中，獨立于任何單一部門法，又與具體案例分離的、抽象的法律解釋、論證和推理，以及與之關(guān)聯(lián)的“法律人思維”，對于法學(xué)界，特別是法學(xué)理論圈，就有非常特別的社會功能。
不管實際效果如何，“法律人思維”的說法還是為法律理論圈提供了一個好像有點學(xué)術(shù)和理論意味的抓手，一個只有理論法學(xué)人更關(guān)心、似乎也更有能力關(guān)心的地界，并且后來證明也真的基本就是理論法學(xué)人家的菜園子。在這里，無需討論具體案件，完全不涉及某具體立法，因此不侵犯其他部門法的領(lǐng)地，不會引發(fā)同部門法學(xué)者的競爭或沖突，就抽象地研究法律思維，就研究抽象的法律思維，這個抓手在一定意義上令理論法學(xué)人在1990年代后期找到了一個所謂研究的增長點。
這個增長點對法學(xué)教育有某項特別的象征意義，不僅對日益拓展的高校法學(xué)教育，而且對于伴隨司法職業(yè)化、專業(yè)化而來的法官檢察官的職業(yè)培訓(xùn)，也是意義特別。不管真假，也不管是否有用和合用，但當(dāng)時法官檢察官的受教育程度實在很低， [96]律師業(yè)也剛起步，從業(yè)者的學(xué)歷很不整齊，也只有高校的法學(xué)人，作為群體，在當(dāng)時唯一還勉強配戴“法律人”的帽子。盡管許多法學(xué)人不曾作為法律人實際分析和審理過哪怕一個案件或法律事件，但他們已經(jīng)有了這頂帽子，就可以名正言順、理直氣壯地培訓(xùn)在職法官和檢察官的“法律人思維”了，不管接受培訓(xùn)的在職法官和檢察官在其職業(yè)崗位上已工作了多少年了。
憑著這越說越大的“法律人思維”，法學(xué)人，會同部分實務(wù)法律人，也可以在幾乎任何社會事件中都發(fā)出法律人的聲音，展現(xiàn)法律人的知識意志和權(quán)力意志。即便不實用，但有了法律人思維這個幌子，就可以說和做一些否則連自己也會覺得不合情理不靠譜的話和事，無需多言，就可以斷言，無需說理，就自然有理，就因為“法律必須信仰”，就因為法律是一門古老的學(xué)科，是“人為理性”。
在這個時代背景下，在這種利益格局下，這些說法已儼然真理，法律人的職業(yè)利益因此隱藏在法律人思維的大旗之下，法律人的偏頗甚至偏執(zhí)也可以成為久經(jīng)考驗的法治經(jīng)驗并因此具有毋庸置疑的價值，不但可以在法律領(lǐng)域逐漸建立起壟斷，并且在同其他學(xué)科的知識/權(quán)力的交鋒中，借助著“依法治國”，享有“真理”的推定，任何反駁者都必須完成舉證責(zé)任。本來用來規(guī)訓(xùn)法學(xué)院新生面向?qū)嵺`的教誨，如今脫胎成法律人自我推銷和公關(guān)、教訓(xùn)和啟蒙中國法盲的資本。搖身一變，幼稚的法學(xué)已經(jīng)成了當(dāng)今中國社會中的顯學(xué)之一。
而在法學(xué)教育上，看似孿生兄弟，其實南轅北轍，“像法律人那樣思考”要求法學(xué)院新生不要只是從書本了解法律，只知道摳字眼和法條主義，而要走進法律實踐，了解真實世界，比普通人更精細更敏感地了解可能的社會后果，并在這種種可能的選項中來仔細選擇和界定法條和關(guān)鍵詞的實踐邊界；而“法律人思維”則要求所有人都必須進入法律教義編織的世界，理解的接受，不理解的也要接受，接受法律人的判斷和推斷，法律人就是要用自己的規(guī)則、信條、判斷和結(jié)論來改造世界，否則就違反了神圣的法治。 [97]
但這不是教育，這是洗腦。
“法律人思維”的流行主要不是因為誤讀，法律人想得“太簡單，有時太天真”，而是因為這種說法賦予了一些勇敢豁得出去的法律人某種特權(quán)和地位。就因為他上了四年法學(xué)院，哪怕之后當(dāng)?shù)氖潜Ｐl(wèi)干事或團委書記或市長，也一生一世法律人了，而別人就因為當(dāng)了三年兵，考進法院，辦了和審了一輩子案子，臨了臨了50歲就離崗?fù)损B(yǎng)了，理由是不職業(yè)化；就因為是律師或法學(xué)教授，就天然有了某種道德和智力的優(yōu)勢，哪怕也就能說兩句哈羅拜拜三克油，但也有權(quán)斷言何為世界之軌，張口閉口外國如何如何。最奇怪的是，有時，一些越是不合情理的斷言、教條和判斷，才越令人相信這個世界上也許真有一種東西叫做“法律人的思維”，否則怎么會這么乖戾甚至變態(tài)呢！而最后，一些法律人告訴了我們這個謎底，法治其實就是法律人的統(tǒng)治。 [98]
這個曾經(jīng)無害的錯誤和迷思的發(fā)生也許偶然，但一個錯誤和迷思得以堅持，有恃無恐，即便為經(jīng)驗一再證明不實，卻仍被信奉、堅守和捍衛(wèi)，就絕非偶然。它已經(jīng)成了一個新生的利益集團維護其職業(yè)利益，從容進攻和退卻，的意識形態(tài)大殺器。就因為這個命題對于法律人的巨大社會功能，這個錯誤才會在，也必須在，歷史的焙烤中成為真理！ [99]
十、法學(xué)教育與超越法律人思維
盡管可能為人誤解，批判和拒絕“法律人思維”卻全不是批判和拒絕被錯誤概括為法律人思維的，諸如嚴謹、務(wù)實等法律人的必備素質(zhì)。相反，中國法學(xué)院必須花更大氣力來繼續(xù)推動和實現(xiàn)其教育的轉(zhuǎn)型，像法律人那樣思考——其實是行為；文本閱讀，法律推理（類比推理），法律解釋，教義學(xué)分析，也必定且應(yīng)當(dāng)在法學(xué)院教育中占據(jù)足夠重要的地位，這是讓一個18歲高中生經(jīng)過法學(xué)院成為一個初步能讓普通人放心享用其服務(wù)的法律人的必備。
但不是全部，也不是根本。這些技能或知識只是用來應(yīng)對常規(guī)法律實踐，應(yīng)對常規(guī)法律問題，這當(dāng)然是法律事務(wù)的大頭，對于人們的日常生活重要。但對于法治和法學(xué)來說，從長遠看來，我認為法學(xué)院更重要的是要培養(yǎng)法律人有能力應(yīng)對那些超出眼下的常規(guī)，必須個別應(yīng)對但長遠看來可能具有一般意義的問題。因為，盡管法治是規(guī)則的治理；但在現(xiàn)代社會，超出歷史界定之常規(guī)的問題日益增多，有許多部門法其實已無法以規(guī)則治理。例如，無論在哪國，每個反壟斷案件的法律或司法決策幾乎都是一個綜合性實證和對策的個案研究； [100] 許多環(huán)境司法也是如此，因此才有了環(huán)境項目評估的說法——想想什么時候有過民事合同評估的說法；而在有些領(lǐng)域，原先的制度架構(gòu)事實上已經(jīng)是千瘡百孔，難以維系，例如互聯(lián)網(wǎng)帶來的知識產(chǎn)權(quán)法的革命；[101] 虛擬貨幣不僅吸引了眾多研究者的關(guān)注，也引發(fā)了國家正式制度的法律應(yīng)對。[102] 即便是在刑法這樣的傳統(tǒng)的法律領(lǐng)域，諸如刑事和解和社區(qū)矯正等實踐，以及更早的量刑裁量、減刑、辯訴交易（制度化的坦白從寬抗拒從嚴）等，也已令罪刑法定的刑法理念幾乎只是一個理念；而另一方面“反恐”也令刑法面臨著新的邊疆，因為這是一個介乎戰(zhàn)爭與犯罪的領(lǐng)域，而不是一個典型的刑法領(lǐng)域，很難以傳統(tǒng)的刑法來有效應(yīng)對。[103]
而這些超出常規(guī)的案件有可能會形塑法律的領(lǐng)地和邊界，對于未來的法律實踐可能有根本性的意義。這就是為什么當(dāng)年霍姆斯強調(diào)說，能“激起［他］最強興趣的，不是人們認為偉大的爭議和案件，而是一些瑣細的決定，一般的判例編選者都會放過這些決定，然而這些決定中有更為開放的理論酵母，可能給法律肌體帶來局部的深刻變化。” [104]此外，如果傳統(tǒng)領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)則主要是執(zhí)行，那么面對新問題或新領(lǐng)域會有更嚴肅的制定或選擇規(guī)則的問題；這也是上訴審法官作為造法者甚至立法者必須面對的更大問題。
面對今日之社會，傳統(tǒng)的法律人的技能和知識，無論是法律推理和解釋、決疑術(shù)，還是教義學(xué)，均已無法滿足這一類社會生活的需求，因為在現(xiàn)代法治意識形態(tài)影響下，上述技能都裝著并有時也真的努力避開對實質(zhì)性法律問題的分析，還假定各種因素穩(wěn)定不變——一種僅僅在思想實驗中方才可能出現(xiàn)的境況，盡可能從法條中演繹出判決的過程，以穩(wěn)定的規(guī)則處理類似的案件，以各種教義學(xué)或類比推理和解釋對法律外行有效掩飾裁斷者在論證中隱含的價值和路徑選擇，從已知明確規(guī)則對一些略有異常的案件推出看起來言之成理的結(jié)論，或是以解釋的名義和過程將完成裁判者之判斷與立法、法律和先例看似無縫的對接；加上法院和法官的權(quán)威，加上他們背后的國家強制力，法律就可以得到服從了。
所有這一切推論可以相當(dāng)精美，會大大有助于說服一些與該法律決策沒有直接利害關(guān)系的人，也可能會說服那些于其中只有些許邊際性利害關(guān)系的人，卻無法回答：第一，當(dāng)現(xiàn)行法律、先例規(guī)則并未提示我向何處去之際，例如可以擴大也可以縮小解釋，我無法僅僅借助這些方法發(fā)現(xiàn)我前進的方向；第二，它也沒法告訴我向著某個方向該走多遠比較合適，即便“法律人的思維”或司法經(jīng)驗告訴的是應(yīng)謹慎推進，但這一步究竟多大才算謹慎？從可以自由批評政府到允許焚毀自購國旗到底是一小步還是一大步？從政治性表達自由到商業(yè)性表達自由，到色情出版自由，到政治捐款數(shù)額無限，這究竟是一小步還是一大步，甚或有不可逾越的鴻溝？或者，若僅就“表達”而言，這都只是一小步，但就表達的手段和內(nèi)容而言，這些對某些人來說就是一大步，甚至是鴻溝。你真能讓普通父母普遍相信，讓自己的考高中的15歲男孩閱讀《唐詩三百首》或《時間簡史》和閱讀《金瓶梅》或《藏春閣》（Penthouse）真的差別很少嗎？盡管在廢紙收購商看來，這確實毫無差別。
必須注意，在法律人面對的事務(wù)中，真有智力挑戰(zhàn)的，真需要法律人去思考而不只是機械演繹適用規(guī)則的，一定是那些僅按法律程式或定式無法完成，或即便可以完成但當(dāng)事人甚或法律人自己也不滿意甚至無法接受的事務(wù)，因此當(dāng)事人或客戶或法律人自己，有時甚至真可能是整個社會，都希望有所變化、發(fā)展或限制的事務(wù)。僅僅法律人的思考本身無法確定這些目標和前進方向，相反只有先定下了目標和方向后才可能展開法律人的思考，不但是研究在法律文字層面的可否，而且要研究可能的后果，有哪些法律的、政治的、社會的、經(jīng)濟的或僅僅是習(xí)慣的制約條件，該如何在法律上以及以其他方式對待——無論是改變、尊重或是不理睬——這些制約。
因此，無論是立法還是司法，就不能僅僅關(guān)注規(guī)則，就一定要關(guān)注實際成效，就一定需要眾多關(guān)于社會真實現(xiàn)象之間如何聯(lián)系、流變以及因何流變的自然和社會科學(xué)的知識。如果要促使房價下降，讓人們能買得起房，就不能僅僅規(guī)定對出售自有住房依法嚴格按轉(zhuǎn)讓所得收益的20%征稅，必須了解，在特定條件下，出于良好立法意圖的稅收也完全可能提高了購房的價格，導(dǎo)致事與愿違的立法效果。如果最高法院不希望刻板地醉駕一律入刑，就不能僅僅拿出刑法第13條主張情節(jié)顯著輕微的醉駕不構(gòu)成犯罪，而必須考慮到若因情節(jié)顯著輕微而可以豁免某些醉駕，在法律實踐中是哪些人更可能獲得豁免，對執(zhí)法和司法有什么正面或負面的影響，對法院的司法權(quán)威和公信力可能有何影響，而所有這些思考就一定要超出傳統(tǒng)的法學(xué)，法條、法律教義和法律原則，超出程序正義，形式理性等，就一定要涉及諸多社會科學(xué)，涉及到實質(zhì)正義，實質(zhì)理性。
而要增強法律人的這種能力，就必須超越所謂的“法律人思維”，或者換一種說法，就必須在經(jīng)驗層面上豐富法律人思維的概念，要讓法律人至少是了解一些社會科學(xué)的知識，在某些領(lǐng)域還要熟悉相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的具體知識和能力，增強法律人對某一領(lǐng)域的可能法律后果的敏感、理解力和預(yù)判力，能根據(jù)對眾多可能的后果的權(quán)衡和預(yù)判來重新理解和解釋法律，回答和解決社會交給法律人的問題，如果必要，即便一直豐富到他或她的思維不像法律人思維了，那又有什么關(guān)系？再重復(fù)一遍，“這個世界更看重判斷”。而只要合適和有用，社會就會重新定義法律、法律人和法律人的思維，法律就是法律人干的那些事，法律人就是干法律的那些人，這類的循環(huán)定義方式已經(jīng)有不少杰出的先例了！ [105]
這就要求法學(xué)院的教學(xué)方向和內(nèi)容必須有重大調(diào)整。作為方向，法學(xué)院在努力讓學(xué)生掌握法律人的必備知識和基本技能之外，還必須要讓法學(xué)院畢業(yè)生在遇到新問題，且無法從法律中找到現(xiàn)成答案之際，知道自己應(yīng)當(dāng)和可能從哪些地方來獲得幫助，并且在教學(xué)內(nèi)容上要結(jié)合部門法的法律實踐，增加這類內(nèi)容。
這個建議其實并不像人們看起來那么激進。我沒說，也不會荒唐地到說，在進入法律職業(yè)之前，法律人都學(xué)會掌握這些知識，或法學(xué)院必須全面?zhèn)魇谶@類知識。這不可能。我只是說，法學(xué)院應(yīng)當(dāng)讓學(xué)生了解法律在真實世界中的運作，人們?yōu)楹我约皶鯓永梅桑@就是授人以魚不如授人以漁，就是要像個法律人那樣思考。法學(xué)院的知識和技能訓(xùn)練必須為這些知識進入法律人的視野并為法律人有效利用創(chuàng)造空間，通過教育來解放學(xué)生的智力，開放他們的視野，讓他們看到并理解真實世界的復(fù)雜性，理解法律的功能是有效應(yīng)對和規(guī)范真實生活世界，而不是編織一個由定義和概念編織的世界，并以此來批判和拒絕生活世界。要讓他們理解，真實世界的法律不是在整齊干凈的法律概念中運轉(zhuǎn)的，生活世界有自己的規(guī)律和規(guī)則，法律不可能以自身的力量來改變它，而最多只能借助生活世界的規(guī)律來規(guī)范它。
這也并非一件非常艱難。前面已經(jīng)分析了，這種直面問題的生活和工作方式，對后果的高度和系統(tǒng)關(guān)注，其實是所有人天然分享的，幾乎是自覺地，本能的，盡管人們往往更關(guān)注更強調(diào)對自己有利的后果。而正因為有這樣能力，普通人才可能通過訓(xùn)練變成出色的法律人。
而且這個問題并不只是中國才有。以某種方式，在美國也存在。20多年前，波斯納就曾指出，盡管有極少數(shù)杰出法官當(dāng)年在法學(xué)院就是明星，但有些明星學(xué)生當(dāng)了法官并不出色。 [106] 他也曾分析認為，霍姆斯的洛克納訴紐約案反對意見，這份他認為“過去一百年來最偉大的司法意見”，放到當(dāng)時的法學(xué)院考試中，根本得不到高分。[107] 為什么？在我看來，這就因為法學(xué)院的判斷標準永遠更多有關(guān)法律概念、文本和教義，是向后看的，而不是判決效果，那是向前看的。后來他還指出美國法律史上一些偉大人物的奇特經(jīng)驗，杰克遜沒有上過法學(xué)院，卡多佐從法學(xué)院輟學(xué)了，漢德從業(yè)律師實務(wù)很失敗，而霍姆斯既非成功的律師，也不是最像律師的法官，并因此結(jié)論認為法律上的偉大隱含的就是要超越法律，超越那個傳統(tǒng)的定義狹窄的法律，那個僅僅關(guān)注法條，教義不關(guān)心后果的法律。這其中的可能寓意就是，法學(xué)院的評價標準或許更多基于現(xiàn)有的法條，通行的教義，法律推理、常規(guī)論證和法律解釋方法，不能替代對問題的把握，對目標的把握，對分寸的把握，一句話對真實世界的法律影響。[108]
而另一個現(xiàn)象是，或多或少也與上一點也相關(guān)，美國首席大法官對其同事的法律影響，進而通過最高法院的判決對美國法律的影響，往往更多取決與首席大法官的政治和管理能力，而不是他的法律推理能力。 [109]而如果我的推論不錯，這里隱含的與這里討論相關(guān)的問題就是，真能實際影響法律的，似乎并非法律人的技能或思維，而是法律人的那些非法律的技能和能力。
引證這些法律名人也并非要重新界定法學(xué)院的培養(yǎng)目標。霍姆斯或波斯納，坦白地說，也許主要不是法學(xué)院培養(yǎng)的；這就像習(xí)近平和李克強都有法學(xué)學(xué)位，卻很難說他們的今天是法學(xué)教育的結(jié)果，因為他們還都有大隊書記和省委書記的經(jīng)歷。法學(xué)院培養(yǎng)的目標就是稱職的普通法律人。但即便如此，取法其上方能得乎其中，但如果眼都高不起來，手還會高起來嗎？
結(jié)語：思考？還是信仰?
從“像個法律人那樣思考”切入，本文思考并論證了，不存在一個法律人可以用來獨立于社會判斷、作為真理之基礎(chǔ)和標準，并得此主張自己君臨天下的法律人思維。
這一清理也許會改變一些人心目中“法律人思維”的高聳甚至神圣形象；但也會有人指責(zé)我卒瓦了法律人的一個珍貴信仰。
其實，我完全承認法學(xué)院傳授的專業(yè)知識和技能對于法律人的重要性，只是它既非全部，今天也顯然不足。我承認她是美人，只是不承認她天下第一或唯一罷了，值得為此同我決斗嗎？ [110]
而且如果這個高大的形象，神圣的圖騰，這么容易就微縮和猥瑣了嗎？你的信仰，這般容易就讓人給卒瓦了？那它還真的神圣嗎？或是你真的信了嗎？會不會，只是為了一個法律人的身份，法律職業(yè)的一個符號，甚至內(nèi)心的一份自我安慰，你曾虔誠地希望它很神圣，跟著也就相信自己信了——直到我的質(zhì)疑？！
“我們一定別讓自己的思想避開懷疑，而成就一個虛假信仰，信仰是人類智識的最高成就”（我加的著重號），葉芝如是說； [111]但信仰必須是智識的，而不是信仰自身的，成就。
而換一個視角看，我只不過是以法律人的方式，力求從可為眾人分享的經(jīng)驗層面，展開了對“法律人思維”的辨析！
2013年3月26日初稿，4月15日二稿于石河子大學(xué)政法學(xué)院
注釋:
〔1〕轉(zhuǎn)引自恩格斯：“恩格斯致保·拉法格”，《馬克思恩格斯選集》（第四卷），人民出版社1995年版，第695頁。
〔2〕我搜索發(fā)現(xiàn)中文的最早翻譯見于，王晨光：“法學(xué)教育中的困惑——從比較視角去觀察”，載《中外法學(xué)》1993年第2期，第71頁；當(dāng)然，當(dāng)時這句話都譯為“像律師那樣思考”。
〔3〕W. B. Yeats, “Easter 1916”, Selected Poems, Penguin Books, 1991, p.119.
[4] Oliver Wendell Holmes, Jr., “John Marshall,” in Richard A. Posner (ed.), The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr., University Of Chicago Press, 1997, p.208.
[5] K. N. Llewellyn, The Bramble Bush: On Our Law and Its Study, Oceana Publications, 1960, p.116. 又請看，F(xiàn)rederick Schauer, Thinking Like A Lawyer: A New Introduction To Legal Reasoning, Harvard University Press, 2009; 以及，Kenneth J Vandevelde, Thinking Like a Lawyer: An Introduction to Legal Reasoning, Westview, 1996.
[6] 美國全國律師協(xié)會法學(xué)教育和律師資格處1979年的報告認為, 美國法學(xué)院培養(yǎng)的律師應(yīng)具備三方面的能力：1. 一定的基本技巧；2. 關(guān)于法律和法律機構(gòu)的知識；以及3. 將這些知識和技巧合理有效地應(yīng)用于實際工作的能力。ABA Section of Legal Education and Admission to the Bar, Report and Recommendations of the Task Force on Lawyer Competency, The Role of the Law Schools, 1979（簡稱為Cramton Report）。前注5引Schauer的著作認為，假如有什么令法律人有別于普通人，那就是掌握一套被稱為法律論證的辯論和決策的技能，而這就是所謂像個法律人那樣思考。他的著作集中討論了以下問題：法律規(guī)則，先例，權(quán)威性，類比推理，普通法，法律現(xiàn)實主義，法條解釋，司法意見，造法（規(guī)則與標準），法律問題與事實問題，舉證責(zé)任和推定等。所有這些都與英美法，特別是美國司法制度及其運作有關(guān)，可以說，像法律人那樣思考，就是大致了解法律人會在一個什么樣的具體制度環(huán)境中，而不是一個抽象的司法制度環(huán)境中，工作和思考。
[7] Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919)。
[8] 不僅是我，許多美國法律人也并不真正理解霍姆斯的標準，因此也曾打壓一些在美國政治社會文化中被認為“明顯錯誤”的表達，依據(jù)這種思路，因此罵人，誹謗，屬于種族仇視的言論，即便是言論，但那是壞的，自然不受保護。直到1969年的布蘭登堡案判決（Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969)），美國司法才又實際上是重申了千客案確立的標準；此案確立的受禁言論的標準有三個突出因素，即言論者有意造成當(dāng)即發(fā)生的非法行為，且這種行為很可能發(fā)生。
[9] Bates v. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350 (1977). 在此案中，美國最高法院判定，律師做廣告是一種商業(yè)言論，有權(quán)獲得憲法第一修正案的保護，最高法院強調(diào)廣告的信息流動會令消費者獲益，公眾更容易獲得法律服務(wù)，并因此改善整個司法運行。
[10] 請參看波斯納：《性與理性》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第13章。
[11] 請參看王朔：“我看老舍”，《無知者無畏》，春風(fēng)文藝出版社2000年版，第64頁。
[12] McConnell v. Federal Election Commission, 540 U.S. 93 (2003), Davis v. Federal Election Commission, 554 U.S. 724 (2008), Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U.S. 310 (2010)。這些判例一步步地認定，政治性支付也是一種受憲法第一修正案保護的言論形式，并且商業(yè)企業(yè)也是享有憲法權(quán)利的人。
[13] 請看，Thornhill v. Alabama, 310 U.S. 88 (1940); Senn v. Tile Layers Union, 301 U.S. 468, 478 (1937).又請看，Ludwig Teller, “Picketing and Free Speech”, Harvard Law Review, vol. 56, No. 2 (Oct., 1942), pp. 180-218.
[14] Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989)；and U.S. v. Eichman, 496 U.S. 310 (1990)。
[15] Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company, 1948, p.1. 注意，這句名言常常被簡單譯為“法律的生命不是……，是……”；這樣翻譯可以，在一定層面也可以說通，甚至是一種有創(chuàng)造性的誤讀；但如果僅就文本來看，霍姆斯討論的僅僅是普通法，甚至不包括美國的制定法和憲法，因此這段名言嚴格說來只是對普通法發(fā)展（生命）的精確描述。
[16] 可參看武宏志：“美國語境中的‘法律人思維’”，載《法學(xué)家》2009年第3期。
[17] 同前注2。
[18] 到1995年，法院系統(tǒng)內(nèi)有本科學(xué)歷的法官也僅占全部法官的6.9%。請看，朱景文：《中國法律發(fā)展報告——數(shù)據(jù)庫和指標體系》，中國人民大學(xué)出版社2007版。
[19] 強世功：“法律共同體宣言”，載《中外法學(xué)》2001年第3期。
[20] 法律人共同體，真的死了，不過也許它從來就沒出生過。”一位畢業(yè)于中國政法大學(xué)的北京法官終于意識到。請看，“漢德法官”的微博，2013年4月7日，http://weibo.com/1552302990/zr53nh6dX。
[21] 中國至少有相當(dāng)一批法律院系，包括一些如今著名的法律院系，的前身是政教系，思政系的，或是從政治系分出來的；而有不少教師在任教法律院系之前，或可能長期從事其他職業(yè)，甚至并非法律專業(yè)畢業(yè)！
[22] 例如，梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版；梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版；張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社1999年版；楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版；張寶生：《法律推理的理論與方法》，中國政法大學(xué)出版社2000年版；黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版；胡玉鴻：《法學(xué)方法論導(dǎo)論》，山東人民出版社2002年版；拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版；段匡：《日本的民法解釋學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版；謝暉：《中國古典法律解釋的哲學(xué)向度》，中國政法大學(xué)出版社2005年版；任成印：《民法方法論》，中國檢察出版社2005年版；陳金釗、焦寶乾：《法律解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2006年版；陳金釗：《法律解釋學(xué)：立場、原則與方法》，湖南人民出版社2009年版；陳金釗：《法律解釋學(xué)——權(quán)利（權(quán)力）的張揚與方法的制約》（當(dāng)代理論法學(xué)精義系列），中國人民大學(xué)出版社2011年版；焦寶乾：《法律論證：思維與方法》，北京大學(xué)出版社2010年版；以及王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論——以民法為視角》，法律出版社2009年版；王利明：《法律解釋學(xué)》（21世紀高等院校法學(xué)系列精品教材），中國人民大學(xué)出版社2011年版；王利明：《法學(xué)方法論》，中國人民大學(xué)出版社2012年版等。
[23] 拽上哲學(xué)闡釋學(xué)來討論法律解釋和法律方法論其實是中國法學(xué)界另一個望文生義的錯誤。兩者其實無關(guān)，最關(guān)鍵的一點是，法律解釋總是有明確的目的，而闡釋學(xué)必須拒絕目的預(yù)設(shè)，在闡釋學(xué)中，文本至上，在法律解釋中，其實是目的至上，而非法條至上。這就是為什么闡釋學(xué)大家伽達默爾明確拒絕闡釋學(xué)是一種方法。伽達默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版。波斯納也指出，解釋理論對法律解釋沒什么幫助。一是因為解釋總是相對于目的，但目的并非是由解釋過程本身給定的，而是從外部帶進來并指導(dǎo)解釋的。二是對解釋理論的自覺，改善不了解釋，就像學(xué)了語言學(xué)未必提高某人閱讀能力一樣。解釋是一種自然的、直覺的、“本能的”活動，而不是有意遵守規(guī)則的活動。請看，Richard A. Posner，Law and Literature, 3rd ed., Harvard University Press, 2009, pp.274-276.
[24] 例如，孔祥俊：《法律方法論》（3卷本），人民法院出版社2006年版。
[25] “加快裁判文書的改革步伐……改革的重點是加強對質(zhì)證中有爭議證據(jù)的分析、認證，增強判決的說理性……”。“人民法院五年改革綱要”，載《中華人民共和國最高人民法院公報》1999年6期，第186-187頁。
[26] 例如，孫笑俠：“法律家的技能與倫理”，載《法學(xué)研究》2001年第4期；孫笑俠、應(yīng)永宏：“論法官與政治家思維的區(qū)別”，載《法學(xué)》2001年第9期。
[27] 例如，鄭成良：“論法治理念與法律思維”，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2000年第4期。
[28] 例如，林喆：《法律思維學(xué)導(dǎo)論》，山東人民出版社2000年版；王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學(xué)出版社2003年版；恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版；焦寶乾：《法律論證：思維與方法》，北京大學(xué)出版社2010年版；自2002年以來，中國政法大學(xué)出版社還出版了葛洪義主編、每年一輯的連續(xù)出版物《法律方法與法律思維》。而前注21所引有關(guān)法學(xué)方法論或法律解釋的著作也大都與法律思維有關(guān)。有關(guān)法律思維的論文則更多，除前注25和26所引孫笑俠和鄭成良的論文外，又請看，董玉庭、于逸生：“司法語境下的法律人思維”，載《中國社會科學(xué)》2008年第5期；李應(yīng)森：“法律人的思維特征”，載《河南大學(xué)學(xué)報》（社科版）2006年第6期；陳金釗：“法律思維及其對法治的意義”，載《法商研究》2003年第6期；陳金釗：“對‘法官思維’的反思——以法官書寫的經(jīng)驗為背景”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2008年第6期；陳金釗：“法律人思維中的規(guī)范隱退”，載《中國法學(xué)》2012年第1期；石旭齋：“法律思維是法律人應(yīng)有的基本品格”，載《政法論壇》2007年第4期；劉治斌：“法律思維：一種職業(yè)主義的視角”，載《法律科學(xué)》2007年第5期。
[29] 例如，陳瑞華：《法律人的思維方式》，法律出版社2007年版。這是作者一部學(xué)術(shù)演講文集；“法律人的思維方式”只是其中一篇演講稿，解說法律人或某些法律人為什么會用這樣的專業(yè)概念，會有這樣的法律格言，會如此提出或推斷問題，作者的解說都表明這都是正式法律制度的要求，隱含了制度利益的權(quán)衡，有助于法律新人學(xué)習(xí)法律，但看不出這與法律人個人或群體的思維有多大關(guān)系。
[30] “法律人共同體的最大特點是每個人都擁有大致相同的思維方式和思維能力，我們稱之為法律人思維。當(dāng)司法者真正成為法律人共同體的一員時，他會逐步按法律人的思維方式去分析和處理問題，他對法律的解釋自然與整個法律人共同體的解釋相同或相似。” 董玉庭、于逸生：“司法語境下的法律人思維”，同前注28，第69頁。
[31] 例如，鄭成良認為：“在一個社會中, 法治能否取得成功, 直接依賴于該社會的公共決策者和私人決策者是否普遍接受了與法治理念相適應(yīng)的思維方式, 是否能夠按照這種思維方式去形成預(yù)期、采取行動, 評價是非, 是否肯于承認并尊重按照這種思維方式思考問題所形成的結(jié)論, 尤其是在此種結(jié)論與自己的意愿、計劃和利益相抵觸的時侯。”同前注27，第6頁。
[32] 鄭成良，同前注27，第6-10頁。
[33] 董玉庭、于逸生，同前注28，第70-71頁。
[34] 李應(yīng)森，同前注28，第84-85頁。
[35] 美國大法官杰克遜1949年首次表述的，Terminiello v. City of Chicago, 337 U.S. 1 (1949)；之后大法官哥德伯格在1963年某案判決中重復(fù)了這一表述，Kennedy v. Mendoza-Martinez, 372 U.S. 144 (1963)。又請看，波斯納：《并非自殺契約：國家緊急狀態(tài)時期的憲法》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版。
[36] 波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版；波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版；波斯納：《法律、民主，和實用主義》，凌斌譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版；以及，波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2008年版。
[37] “當(dāng)然，某些律師確實思考和推理比他人出色，但這種情況在外科醫(yī)生、會計和社會工作者中也有。許多律師會比許多普通人更會分析，更精細，或嚴謹，許多經(jīng)濟學(xué)家、科學(xué)家和銀行投資商也是如此。” Schauer, Thinking Like A Lawyer，同前注5，頁1-2。又請看，Larry Alexander and Emily Sherwin, Demystifying Legal Reasoning, Cambridge University Press, 2008.
[38] 孫笑俠，同前注26。
[39] Frank H. Easterbrook, “The Supreme Court, 1983 Term-Foreword: The Court and the Economic System,” Harvard Law Review, vol.98 (1984), p.4.
[40] “美國方面聲明：美國認識到，在臺灣海峽兩邊的所有中國人都認為只有一個中國，臺灣是中國的一部分。美國政府對這一立場不提出異議。”“聯(lián)合公報”，載《人民日報》1972年2月28日第1版。
[41] 關(guān)于自然科學(xué)，請看，Karl Popper, Conjectures and Refutations: The Growth of Scientific Knowledge, Routledge, 1963; Thomas S. Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, 2nd ed., The University of Chicago Press, 1970; 關(guān)于社會科學(xué)，則可參看彌爾頓·弗里德曼對經(jīng)濟學(xué)理論之真假的分析，Milton Friedman, “The Methodology of Positive Economics,” in Essays in Positive Economics, University of Chicago Press (1953), 1970, pp. 3-43.
[42] 這是維特根斯坦的哲學(xué)名言，強調(diào)觀察，而不是推理。維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，李步樓譯，陳維杭校，商務(wù)印書館1996年版，第47頁。
[43] 李應(yīng)森，同前注28，第85頁。
[44] 可參看，波斯納：《法官如何思考》，同前注36，特別是第5章。
[45] 蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，特別是第4、8章。
[46] 波斯納：《法官如何思考》，同前注36，第11章。
[47] Edmund Ursin, “How Great Judges Think: Judges Richard Posner, Henry Friendly, and Roger Traynor on Judicial Lawmaking”, Buffalo Law Review, vol. 57, (2009), 1270.
[48] 《笑傲江湖之東方不敗》（徐克/導(dǎo)演，李連杰、林青霞/主演）中任我行所言；《武林外傳》（閆妮、沙溢、姚晨/等主演）佟湘玉所言。
[49] 德國的法官就說：“教授（參與審理和）判案時，院長要特別小心；教授往往寫出特別冗長的判決書，大講特講理論體系”。請看，宋冰編：《程序、正義與現(xiàn)代化――外國法學(xué)家在華演講錄》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第33頁。
[50] Vandevelde, Thinking Like a Lawyer, 同前注5，p.235.
[51] 2012年2月19日，http://weibo.com/lizhuangcn。
[52] Oliver Wendell Holmes, Jr., “The Path of the Law,” Harvard Law Review, vol. 110, No. 5 (1997).
[53] 馬克思：“關(guān)于費爾巴哈的提綱”，《馬克思恩格斯選集》（第1卷），人民出版社1995年版，第57頁。
[54] 這個著重號很重要，因為有些看起來死守規(guī)則的行為也完全是理性的利益選擇。例如舊社會的寡婦堅持守節(jié)，其實是多重社會制度使然，包括社會以各種方式的表彰。軍隊中“一切行動聽指揮”也是如此，沒有統(tǒng)一指揮配合的軍事行動更可能打敗仗，成功的擅自行動因此也會受到諸如警告這樣的懲罰。
[55] Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, vol.2, University of California Press, 1978, pp.954-956, 973-978.
[56] 張希坡：《馬錫五審判方式》，法律出版社1983年版。
[57] Leonard Baker, John Marshall: A Life in Law, Macmillan, 1974.
[58] 《圣經(jīng)·舊約·列王記上》，第3章，第16-27節(jié)。
[59] Ian Loveland, Constitutional Law, Administrative Law, and Human Rights: A Critical Introduction, 5th ed., Oxford University Press, 2009, p.87.
[60] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).
[61] 參看，蘇力：“制度是如何形成的？”，載《比較法研究》1998年第1期，及其注1所引的參考資料。
[62] 例如，此案判決顯然是實質(zhì)先于程序，先討論實質(zhì)問題，最后才討論管轄——一個程序——問題；若此案；此案的合法性也很多疑點，馬歇爾法官審理的是他自己當(dāng)年的行政工作失誤留下的麻煩和法律爭議；此案也沒以當(dāng)事人馬伯里的權(quán)利義務(wù)為線索，相反沒把馬伯里的權(quán)利太當(dāng)回事；此案其實從一開始就有結(jié)論了——痛斥杰弗遜總統(tǒng)但又不能下不了臺，因此以沒有司法管轄而結(jié)案；當(dāng)然這個判決一定是精細的政治權(quán)衡的結(jié)果；這個判決也就沒有向過去看，而是創(chuàng)造了司法審查的偉大先例——只有面向未來的才叫創(chuàng)造，面向過去的那叫終結(jié)。
[63] “道不同，不相為謀”（《論語·衛(wèi)靈公》）；“不搞爭論，是我的一個發(fā)明。不爭論，是為了爭取時間干”（《鄧小平文選》（第3卷），人民出版社1993年，第374頁）。又請看：“在過去四個世紀里，對這一點的洞悉更拓展了。現(xiàn)代經(jīng)驗的一個突出特點就是，在有關(guān)生活意義以及有關(guān)某些深層面道德的問題上，即便討論者都通情達理，其自然趨向也不是共識，而是爭議。這些事情討論得越多，（有時甚至是和我們自己），分歧就越大。當(dāng)看似意見一致時，那可能是相互誤解了，或是人們在一起談得還不夠久，還不夠深。”Charles Larmore, The Morals of Modernity, Cambridge University Press, 1996, pp.168-169.
[64] 馮象：“好律師能不能也是好人”，《政法筆記》，江蘇人民出版社2004年版，第160頁以下。
[65] 例如2009年媒體，在報道中，將某法院判決書的表達“臨時性的即意犯罪”變成了荒誕的“臨時性強奸”，炒得沸沸揚揚。參看，http://news.qq.com/a/20091102/001485.htm。
[66] 維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，同前注42，第17-18頁。
[67] 波斯納法官曾引證了美國聯(lián)邦上訴法院的法官瓦爾德（Patricia M. Wald）和聯(lián)邦最高法院大法官冉奎斯特的經(jīng)驗，可參看，波斯納：《法官如何思考》，同前注36，引論注5，第8章注81。
[68] 從柏拉圖，亞里士多德都討論過這個問題。可參看，波斯納：《超越法律》，前注35，第24章；蘇力：“修辭的政法家門”，載《開放時代》2011年第2期。
[69] 2010年10月20日深夜，西安音樂學(xué)院學(xué)生藥家鑫駕車撞人后，將傷者張妙刺了六刀致其死亡。事件曝光后，受媒體影響，民眾反響極為強烈，藥家鑫雖有投案自首的可從輕處罰的情節(jié)，在強大社會壓力下，西安市中級人民法院一審判決了藥家鑫死刑，陜西省高級人民法院二審也維持了死刑判決。
[70] 可參看，“玩火者張顯”，http://www.infzm.com/content/71049；“藥慶衛(wèi)訴張顯侵權(quán)獲賠1元 被告微博道歉1月不得刪除”，http://news.cntv.cn/2012/07/31/ARTI1343722109775237.shtml。此外藥家鑫同門師妹微博發(fā)帖稱，如果她是藥家鑫，也會捅死受傷者，這種極端的論調(diào)也刺激了憤怒的民意。
[71] 這包括，1.辯護律師用“激情殺人”為藥家鑫辯護，從翻譯過來的法律語言看，這不錯，但在中國人的常規(guī)用詞中，只有正當(dāng)?shù)募で椴攀恰凹で椤保徽?dāng)?shù)膭t是“獸性發(fā)作”，中性的則是“沖動”，或許辯護律師說沖動殺人，就會避免法盲的誤解和弱化其反應(yīng)；2.大約為了表現(xiàn)藥家鑫的人性，中央電視臺錯誤選擇播放藥家鑫在獄中新年晚會上演出，讓法盲們覺得“這哪是受到懲罰”，更容易相信“官二代”、“富二代”的謠言；3.西安中院審判中不當(dāng)邀請藥家鑫求學(xué)的西安音樂學(xué)院和西北政法大學(xué)的同學(xué)聽審充當(dāng)“陪審團”，這個明眼人一看會有利于藥家鑫的制度安排結(jié)果玷污了這個“陪審團”的意見，令其無法在判決中使用；以及4.由于律師和法院缺乏經(jīng)驗，這個為防止民意過度影響司法而本該有意拖長審期或推遲開庭的案件審理過速，導(dǎo)致庭審一直為法盲的激情所左右；5.陜西高院和最高法院缺乏足夠的政治智慧和道德勇氣承擔(dān)起自己的司法職責(zé)。
[72] 古斯塔夫·勒龐：《烏合之眾：大眾心理研究》，馮克利譯，中央編譯出版社2003年版。
[73] 一個比較典型的事件是江蘇靖江法院以擾亂法庭為名拘留了律師王全璋，引發(fā)一些法學(xué)人在不了解也沒去了解相關(guān)法律的前提下直接偏向律師的評論。
[74] 蘇力：“曾經(jīng)的司法洞識”，載《讀書》2007年第4期。
[75] 蘇力：“‘海瑞定理’的經(jīng)濟學(xué)解讀”，載《中國社會科學(xué)》2006年第6期。
[76] 最典型并影響了很多人關(guān)于海瑞之印象的是黃仁宇的著作，《萬歷十五年》（增訂本），中華書局，2007年。
[77] “法律經(jīng)濟學(xué)已轉(zhuǎn)變了整個法律領(lǐng)域。如今，我們?nèi)际欠山?jīng)濟學(xué)家了！”Lawrence Lessig, “The Prolific Iconoclast: Richard Posner,” The American Lawyer (December, 1999) , p.105.
[78] 2011年5月10日，最高法黨組副書記、副院長張軍在全國法院刑事審判工作座談會上表示：“不應(yīng)僅從文意理解刑法修正案(八)的規(guī)定，認為只要達到醉酒標準駕駛機動車的，就一律構(gòu)成刑事犯罪。”他引用了刑法總則第十三條:“危害社會行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。
[79] 2013年2月20日國務(wù)院常務(wù)會議確定五項加強房地產(chǎn)市場調(diào)控的政策措施(俗稱“新國五條”)。3月1日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于繼續(xù)做好房地產(chǎn)市場調(diào)控工作的通知》，細化了“國五條”，其中第二條“堅決抑制投機投資性購房”中規(guī)定的具體措施是：“稅務(wù)、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部門要密切配合，對出售自有住房按規(guī)定應(yīng)征收的個人所得稅，通過稅收征管、房屋登記等歷史信息能核實房屋原值的，應(yīng)依法嚴格按轉(zhuǎn)讓所得的20%計征。”此項措施引起市民極大關(guān)注。
[80] 請看，史燕君、曹亦：“買方唱‘20%個稅’獨角戲”，載《 國際金融報 》2013年4月22日，第5版。
[81] 張國：“天津：房市面前婚書薄似紙”，載《中國青年報》2013年4月3日第4版。
[82] 楊弘揚、王晨、周凱：“離婚避稅可能人財兩空”，載《中國青年報》2013年4月3日第4版。財經(jīng)網(wǎng)：“江蘇高院建議打擊規(guī)避房產(chǎn)新政行為：假離婚可能人財兩失”，http://estate.caijing.com.cn/2013-04-03/112642703.html?_fin。
[83] 央視網(wǎng)：“藥家鑫臨刑前擬捐眼角膜，張妙父親稱同情其父母”，http://news.sohu.com/20110815/n316333734.shtml。
[84] 2009年5月16日，云南省某村村民李昌奎將同村的19歲女子王家飛擊昏后強奸，之后將此女子與其3歲的弟弟王家紅一同殺害，極其兇殘；2010年7月15日一審判決死刑；2011年3月4日，云南高院二審改判李昌奎死緩。受害人的父親王廷禮向省檢察院申請，也向省高院提出申訴，希望省高院啟動再審程序，改判死刑；也向省政法委，甚至中央政法委、最高人民法院、檢察院都遞交了申請書。云南省高院的二審判決引發(fā)全國熱議。2011年8月22日，云南省高級人民法院開庭撤銷原二審死緩判決，改判李昌奎死刑。
[85] 云南省高院副院長在回答民眾質(zhì)疑時認為，“這個案子10年后肯定是一個標桿、一個典型”。劉子瑜、都力維：“云南高院副院長：不能以公眾狂歡方式判1個人死刑”，http://epaper.xkb.com.cn/view.php?id=708807。
[86] 賀衛(wèi)方：“司法如何糾錯”，http://china.caixin.com/2011-08-16/100291506.html。
[87] 賀衛(wèi)方：“聶樹斌案，最高法院不可再推諉”，http://www.infzm.com/content/63324。
[88] 張千帆的博客，后刪除；但請看，http://bbs.tiexue.net/post2_4885637_1.html。
[89] Richard A. Posner, Public Intellectuals, A Study of Decline, Harvard University Press, 2003, p.167；蘇力：“遭遇哈姆雷特”，載《讀書》2002年第5期。
[90] 尼采的用語。Friedrich Nietzsche, Beyond Good and Evil, Prelude to a Philosophy of the Future, trans. by Judith Norman, Cambridge University Press, 2002, pp.5-6.
[91] Max Weber, Economy and Society, 同前注55，頁809-811,818. 又請看，Roberto Unger, Law in Modern Society: Toward A Criticism of Social Theory, Free Press, 1976, p.66; Sally Ewing, “Formal Justice and the Spirit of Capitalism: Max Weber’s Sociology of Law”, Law & Society Review, vol. 21, No. 3 (1987), pp. 487-512; Duncan Kennedy, “The Disenchantment of Logically Formal Legal Rationality or Max Weber’s Sociology in the Genealogy of the Contemporary Mode of Western Legal Thought”, Hastings Law Journal, vol.55, 1031 (2004).
[92] 波斯納認為，法官最好將其工作理解為在每一案件中努力獲得特定境況中最合乎情理的結(jié)果，盡管司法不能完全走到“法律要求結(jié)果A，但結(jié)果B政治上更有道理，因此我們的決定就為B”的地步，但也不能不考慮政治后果；他還指出美國聯(lián)邦最高法院的重要決定“勃林案”就主要基于這種政治的考慮（波斯納：《法理學(xué)問題》，同前注36，第165、183-184頁）。卡多佐曾贊同地或至少是認可地引證了法國著名法學(xué)家薩勒利斯(Saleilles)的斷言“法官從一開始就有了結(jié)果，然后他找到法律原則，而所有法律解釋都是如此（Benjamin N. Cardozo, The Nature of Judicial Process, Yale University Press, 1960, p. 170）; 又請看，勒內(nèi)·達維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第117頁。
[93] 波斯納就談到自己的著作《法官如何思考》本可冠名《司法行為》。請看，《法官如何思考》，同前注36，第6-7頁。
[94] “近則不遜遠則怨”（《論語·陽貨》），因此在一種抽象的意義上看，“刑不可知，威不可測”（《左傳》昭公六年）是有意義的。
[95] 郭光東：“‘搞定就是穩(wěn)定，擺平就是水平，沒事就是本事’利益平衡與司法公正研討會求解法官社會評價不高困惑”，載《南方周末》2009年6月25日。據(jù)說這是前浙江高院院長、現(xiàn)上海高院院長應(yīng)勇的概括，受到一些喜歡法律專業(yè)術(shù)語的法律學(xué)人的質(zhì)疑。但我認為，這只是用中國老百姓聽得懂的話，并且也有點亦莊亦諧地，闡明了中國的特別是中基層法院工作的要旨：必須解決真實的社會問題和矛盾，必須妥善兼顧和平衡各方的合理訴求，進而促使社會和諧安定。
[96] 1995年，法院系統(tǒng)內(nèi)有本科學(xué)歷的法官僅占全部法官的6.9%，直到2004年也僅為51.6%（朱景文、張芝梅：“中國法制化進程的數(shù)據(jù)分析”，載《光明日報》2008年2月19日第11版）。高學(xué)歷者會主要集中在高級和最高法院；即便有些留在中、基層法院（全國3000上下），但由于自1980年代以后中共對各層級各單位的領(lǐng)導(dǎo)一直要求知識化，實際是文憑化和學(xué)歷化，曾硬性規(guī)定，如果領(lǐng)導(dǎo)班子內(nèi)沒有大學(xué)本科畢業(yè)的，就不予批準，因此可以推測幾乎所有人都已走上領(lǐng)導(dǎo)崗位，承擔(dān)的是行政和管理工作，并不實際審理案件。
[97] 請看，前注29。
[98] 例如，程燎原：“‘法律人’之治：‘法治政府’的主體性詮釋”，載《西南民族學(xué)院學(xué)報》(哲社版)2001年第12期；強世功：《法律人的城邦》，上海三聯(lián)書店2003年版；孫笑俠：《法律人之治：法律職業(yè)的中國思考》，中國政法大學(xué)出版社2005年版；以及一本常常為“嚴謹?shù)摹狈扇送x的譯著，瑪麗·安·格倫頓：《法律人統(tǒng)治下的國度》，沈國琴、胡鴻雁譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版。
從工程師治國到法律人治國是近年日益流行的說法（可參看，王小東：“工程師治國強于文人治國”，載《綠葉》2010年第7期），而2012年秋中共18大后，中國“告別‘工程師治國’”（張杰：“告別‘工程師治國’”，載《財經(jīng)文摘》2012年12月刊），隨著日益增多的法學(xué)院畢業(yè)生進入中國高層政治，一些法律人已表現(xiàn)出按捺不住的興奮。
[99] Friedrich Nietzsche, Gay Science, ed. by Bernard Williams, trans. by Josefine Nauckhoff, Cambridge University Press, 2001, pp.110-112, 151, 第110, 265段。又請看，Nietzsche, Beyond Good and Evil, 同前注90。
[100] 波斯納在他的《反壟斷法》（The University of Chicago Press, 1976）第一版序言中就稱“要在有關(guān)共謀、兼并、競爭者之間的信息交換、限制產(chǎn)品分配競爭、壟斷、抵制以及反托拉斯教義的其他傳統(tǒng)領(lǐng)域內(nèi)提出一些根本的改變”，并要“在追求獲得服從反托拉斯法之規(guī)則的刑事和其他救濟上提出一些根本的改變”。25年后，他在第二版（2nd ed., The University of Chicago Press, 2001）中刪去了副標題“一種經(jīng)濟學(xué)視角”，并在序言中解釋說，就因為如今沒有其他視角了。
[101] Feng Xiang, “The End of Intellectual Property”, International Critical Thought, Vol. 2, No. 1, March 2012, 99-106.
[102] 針對北京市地方稅務(wù)局《關(guān)于個人通過網(wǎng)絡(luò)銷售虛擬貨幣取得收入計征個人所得稅問題的請示》，2008年10月29日，國家稅務(wù)總局公布了《關(guān)于個人通過網(wǎng)絡(luò)買賣虛擬貨幣取得收入征收個人所得稅問題的批復(fù)》，明確規(guī)定，個人通過網(wǎng)絡(luò)收購?fù)婕业奶摂M貨幣，加價后向他人出售取得的收入，屬于個人所得稅應(yīng)稅所得，應(yīng)按照“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目計算繳納個人所得稅；稅率固定為20%。國家稅務(wù)總局規(guī)定，個人銷售虛擬貨幣的財產(chǎn)原值，為其收購網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣所支付的價款和相關(guān)稅費。對于個人不能提供有關(guān)財產(chǎn)原值憑證的，由主管稅務(wù)機關(guān)核定其財產(chǎn)原值。
[103] 波斯納：《并非自殺契約》，前注34。
[104] Holmes, “John Marshall,”同前注4, p.208.
[105] 并非調(diào)侃，這種事后追認的方式為不少學(xué)科認同。例如，霍姆斯就認為，法律不過是對法官在面臨某具體案件時將如何行為的預(yù)測（Oliver Wendell Holmes, “The Path of the Law,” 10 Harvard Law Review 457, 461,1897）；而波斯納認為“法律并非法官們發(fā)現(xiàn)的某個東西；而只是對他們的活動的一種稱謂。法官并不是按照被稱之為“法律”的東西行動，他們只是在盡可能好地行動”（《法理學(xué)問題》，同前注36，頁283）。又請看，庫恩對科學(xué)的定義（Thomas S. Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, 2nd ed., University of Chicago Press, 1970），大致是一個科學(xué)共同體依據(jù)其分享的范式而界定為科學(xué)的工作；以及科斯在其有關(guān)經(jīng)濟學(xué)討論中（Ronald H. Coase, How Should Economists Choose? American Enterprise Institute, 1982）隱含的對經(jīng)濟學(xué)的定義：一個學(xué)科的邊界不由定義確定，而是由一個競爭過程決定的；并因此，波斯納認為，這樣一來，科斯的經(jīng)濟學(xué)定義實際就是“經(jīng)濟學(xué)家比其他人干的更好的事業(yè)”，盡管還取決于誰是或者什么是經(jīng)濟學(xué)家的問題（波斯納：《超越法律》，同前注36，第485頁）。
[106] 《法理學(xué)問題》，同前注36，第140頁。
[107] Posner, Law and Literature, 同前注23, pp.345-346.
[108] 《法理學(xué)問題》，同前注36，第564頁。
[109] 為美國法律界公認最有能力的四位首席大法官馬歇爾、塔夫特、休斯和沃倫都很擅長行政管理；在擔(dān)任首席大法官之前，他們都擔(dān)任過非常重要的行政領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)或表現(xiàn)出出色的管理才能：馬歇爾是國務(wù)卿，塔夫特是總統(tǒng)，休斯當(dāng)過副總統(tǒng)并且是共和黨的總統(tǒng)候選人，沃倫是加州州長。參看，Henry A. Abraham, The Judicial Process, An Introductory Analysis of the Courts of the United States, England, and France, 6th ed. Oxford University Press, 1993, pp. 56-58, table II。又請看有關(guān)沃倫大法官如何在布朗案（Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954)）中通過其出色的政治家魅力和能力獲得了大法官的一致支持的記述，David M. O’Brien, Storm Center, The Supreme Court in American Politics, 7th ed. W. W. Norton & Company, 2005, ch5.
[110] Oliver Wendell Holmes, Jr., “Natural Law,” The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr. ed.by Richard A. Posner, University Of Chicago Press, 1997, p.180.
[111] William Butler Yeats, Per Amica Silentia Lunae, Macmillan, 1918, p.31.
作者簡介：蘇力，石河子大學(xué)政法學(xué)院訪問教授，北京大學(xué)法學(xué)院天元講席教授，長江學(xué)者，博士。
文章來源：《北大法律評論》第14卷第2輯（2013）。
發(fā)布時間：2013-8-9