簡言之,我們一方面應洞察到法律方法既可揚善,也可助紂為虐;另一方面應承認法律方法加大了泛道德化和恣意妄為的成本……正如法律不是萬能的,也不可賦予法律方法過多的使命,否則,法律方法剛躲過冷眼就要死于捧殺
□鄭永流
何謂法律人
大千世界,法律人何以安身立命?他們賴何形成一個法律共同體?這些法律人到底是怎樣一群人?歷史上有諸種說法,亦莊亦諧,亦褒亦貶,異曲同工都傳達了法律者的特質。
我國臺灣地區法學家王澤鑒說:“在一個法治社會,法律人常自負地認為,大者能經國濟世,小者能保障人權,將正義帶給平民。法律人為什么有此理想,有此自信?這個問題其實不難答復:因為一個人經由學習法律,通�？梢垣@得以下能力:一,法律知識。能明了現行法制的體系、基本法律的內容、各種權利義務關系及救濟程序。二,法律思維。依循法律邏輯,以價值取向的思考、合理的論證解釋適用法律。三,解決爭議。能依法律規定作合乎事理規劃,預防爭議發生于先,處理已發生的爭議于后,協助建立、維護一個公平和諧的社會秩序。”王先生筆下的法律人著實正面。
有一則故事卻竭盡能事地諷刺法律人話語的過分專深�！拔医o你那個橘子”到了律師嘴里就變成:“我把一切都給你,即屬于和包含在那個橘子中的我的財產和利益、權利、資格、要求和好處,連同橘子的表皮、內皮、汁、肉、籽,以及含于其中的一切權利和好處,并賦予你充分的權利去咬、切、吸和用其他方式吃它,或者贈與他人,就像我剛剛說過的這個人,被賦予完全有效的權力對那個橘子加以咬、切、吸、嚼,或者贈與他人,無論是連同那個橘子的表皮、內皮、汁、肉、籽一起,還是把它們扔到一邊,無論是之前還是之后,無論訂立一個契約還是多個契約,無論起草一個文書還是多個文書,無論所使用的契約與文書的性質和種類怎樣的相同或不同。”
也有持中的回答,即人們熟知的所謂的“哈佛大學法學院名言”——當你走出哈佛大學法學院時,你眼里再沒有男人和女人,而只有原告和被告。
我也曾多次宣講過法律人思維的十大要義:一、合法律性優于合道德性;二、普遍性優于特殊性;三、復雜優于簡約;四、形式優于實質;五、程序優于實體;六、嚴謹勝于標新;七、謹慎超于自信;八、論證優于結論;九、邏輯優于修辭;十、推理優于描述。
其中第一點為帝王要義,因為對法律人而言,還有什么比合法律性更珍貴呢;第二至第五為規范建構和應用要義;第六、第七為法律人性格要義;第八至第十為方法要義。
就法律方法而言,它是法律人終要依憑的內在技藝。倘無技藝,自由的價值、誠信的原則總是養在深閨,縱有千種風情,與何人說?當下道德缺失嚴重,于是不少人主張法律人應張開人文情懷,盡說義理大道,但要緊之處在于與人如何說,方能展現其法律事業的獨特魅力。
法律人的天職是解紛,解紛就得有方法。法學是一門充滿實踐理性的學科,其魅力主要不是坐而論道,而在于通過規范把價值運用于事實,作出外有約束力、內有說服力的判斷。一個腦袋里不裝十幾個案例、不做幾十次案例分析的學生,僅知條條款款或大儒名師,尚無以成為法律人。生活充滿糾紛,例子俯拾即是,這都是我們法律人或準法律人要直面的。
法律方法的價值爭論
一般而言,法律方法不僅是功于用法,也將功在造法。在用法造法中,法律方法顯現出這樣一個不斷逼近目標的功能鏈:方法改變前提,前提改變結論,結論改變行為;或者說方法改變著法律,法律改變著人的行為。
上述一般功能似無異議,極有爭論之處在于,法律方法是判斷者實現其價值立場的工具,還是可限制判斷者的恣意妄為?如何看待這一持續至今的爭論?除極少情形例外,如按照我國合同法第125條的規定,法律方法的確非法定方法,判斷者可獨立決定,用不用方法,用何方法,方法選用的次序,從而達到其目的。似乎方法無情,工具論完勝。
然而,如果判斷者要使自己的意見具有說服力,就不能漠視法律共同體中使用方法之習慣,比如要考究語詞含義,通常以文義解釋為先,體系和歷史解釋依次發生,而解釋是獲得立法者原意的手段,這就劃定了判斷者的活動空間。再如,說服力的意見離不開論證,論證要遵循規則,判斷者論證的義務也對任意有抑制作用。當然,這并不意味后者無懈可擊,因為終極上方法替代不了價值,如類比中對比較點的選擇,主要不在于唯理性的認識,而在于決斷,因此權力的運用至關重要。視比較點的選擇而定,可能會得出對立的結論。
簡言之,我們一方面應洞察到法律方法既可揚善,也可助紂為虐;另一方面應承認法律方法加大了泛道德化和恣意妄為的成本。
法律方法與法治
要恰當評說法律方法的作用,首先需明確當下中國法治面臨的問題。與一些人的看法相同,我也以為中國法治的主要問題是法律不能貫徹于生活。法律至上,信任法律,仍是看上去很美的東西,當然,我們應為之而奮斗。怪異的是,法學界批法條主義的聲音卻不絕于耳,禁不住要問這些批判者們一聲,法條都置之一邊,哪來的“主義”?幸虧還有不少人看出,這樣的主義之于當下的中國實是多多益善。
但這并不意指在這一情勢下,法律方法無所作為,因為不知或少知應用法律方法的情況普遍存在于法律工作中。一些紛爭,如學生不服開除的決定而告學校,被以法律無明確的規定為由,未予裁判。伴著法律的地位緩慢上升,這類問題將變得日�；�,國內近幾年來法律方法論趨熱是人們逐漸意識到這類日常問題的表現。
正如法律不是萬能的,也不可賦予法律方法過多的使命,否則,法律方法剛躲過冷眼就要死于捧殺。法律方法主要解決個案事實與規范的不對稱性,屬于內部解決。而法律的行動能力低下,原因來自外部,如司法制度安排,傳統解紛手段等社會事實,社會事實與規范存在外部緊張對立,法律方法能削弱但不能消除;要化解這種對立,有賴于中國司法體制的轉型、大眾法治意識和法律權威的形成。中國的事實與規范的對立關系,一旦從主要為社會事實與規范的外部不對稱性,轉化為主要為個案事實與規范的內部不對稱性,便是中國法治形成的表征之一。
(本文為《法律方法階梯》導言)