摘要: 刑法憲法化是指把有關犯罪與刑罰的基本原則寫入憲法，以彰顯刑法人權保障功能的一種趨勢。其實質(zhì)是要轉(zhuǎn)變刑法觀念，樹立民權主義刑法理念；確認刑法保障權益、規(guī)制國家刑罰權的功能。
關鍵詞: 刑法憲法化；人權保障
今天的論壇講究一個規(guī)則，就是節(jié)約時間，就是要快，我們必須在規(guī)定的20分鐘內(nèi)完成講演。也許是受到了陳興良教授的感染，因為他提到了旅法捷克籍作家米蘭．昆德拉的兩本小說《生活在別處》和《生命不能承受之輕》，我也想到了昆德拉的另一本小說《慢》。其中他的一句名言是“速度是出神的形式”，他對現(xiàn)代生活失傳了慢的樂趣有無限的感嘆，并引用捷克的一句諺語來比喻捷克人民的甜蜜、悠閑的生活：他們凝望仁慈上帝的窗戶。“凝望上帝仁慈窗戶的人是不會厭倦的；他幸福。”雖然我不信上帝，雖然今天的時間很緊，但是我仍然想慢下來，想對著這個充滿溫情的人間世界，想對辛勤養(yǎng)育我教育我培育我成長的父母家人、老師、領導，以及支持我鼓勵我的同行同學們，表示最誠摯的謝意：謝謝！
憲法是規(guī)定一國之根本社會制度、國家制度及公民基本權利義務的法律規(guī)范的總和，而刑法是規(guī)定犯罪和刑罰的法律規(guī)范的總和，傳統(tǒng)觀念認為是關于生殺予奪的大法。二者內(nèi)容的不同并沒有在憲法和刑法間形成不可逾越的鴻溝；相反，憲法和刑法之間有著密切的關系。憲法通過規(guī)定各國家機關的權力及其界線，避免其對公民權利的侵犯；刑法通過規(guī)定罪刑法定原則、各罪的構成要件等規(guī)制刑罰權，避免公民的權益被司法機關恣意限制或剝奪，進而保障公民權益。由此可見，憲法和刑法具有保障人權的相同價值訴求。由于憲法相對于刑法的根本大法或者母法地位，2004年3月的修憲將人權載入我國憲法，就必然具有顯著而重要的刑法意義。這種意義首先必須在理論上加以闡明，進而在憲法規(guī)范的層面上加以確認。為全面實現(xiàn)刑法的人權保障功能，刑法保護人權的原則和精神必須“憲法化”。
一、“刑法憲法化”歷史沿革與現(xiàn)狀
“刑法憲法化”是指，把有關犯罪與刑罰的基本原則寫入憲法，以彰顯刑法人權保障功能的一種趨勢。其實質(zhì)是要轉(zhuǎn)變刑法觀念，樹立民權主義刑法理念；確認刑法保障權益、規(guī)制國家刑罰權（包括制刑權、求刑權及量刑權）的功能。
歷史研究表明，近現(xiàn)代憲法的起源和發(fā)展就是從確立刑事法治原則開始的；反言之，體現(xiàn)刑事法治的基本原則首先就是在憲法層次上被確立的。刑法憲法化的過程最早可以上溯到英國1215年的《大憲章》。英美法系的國家首先從程序法的角度確定了罪刑法定的思想，強調(diào)法律的正當程序。1628年英國的《權利請愿書》、1689年的《權利憲章》、美國1774年的《費城權利宣言》和1791年《憲法修正案》均確立了這樣的思想，即：“任何人，不依據(jù)法律規(guī)定的程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)”。而大陸法系國家主要在實體法的意義上規(guī)定了罪刑法定主義。法國1789年《人權宣言》首次申明：“法律必須嚴格而明確地規(guī)定必要的刑罰，任何人不依據(jù)犯罪前公布的法律，不受處罰。”憲法從其萌芽時起，就特別注重對犯罪與刑罰的內(nèi)容規(guī)定，以規(guī)制刑罰權、保護公民權益。萌芽時期憲法的這種做法對近代憲法及現(xiàn)代憲法產(chǎn)生了重大影響。
在現(xiàn)代，刑法的憲法化是一個普遍現(xiàn)象，是大勢所趨。根據(jù)學者的研究，在被調(diào)查的155個國家憲法中，53．5％的國家憲法有“禁止酷刑，或殘酷的、非人道的或屈辱性待遇的規(guī)定”；88％的國家憲法有刑事被告人訴訟權利和刑法基本原則的規(guī)定（其中包括無罪推定、法不溯及既往、一罪不二罰的刑法原則等）。{1}（P142—144）國際刑法學協(xié)會前任主席巴西奧尼（Bassiouni）對139個國家憲法進行研究，也得到類似的結論：65個國家的憲法規(guī)定了生命權；13個國家的憲法規(guī)定了公民人身不受侵犯的權利；有81個國家憲法規(guī)定公民不得被任意逮捕，不受酷刑、非人道或有辱人格的刑罰；48個國家規(guī)定不得自證其罪；67個國家憲法規(guī)定了無罪推定；38個國家規(guī)定了公平、公正的審判程序。[1]
刑法的國際化進程也加劇了刑法的憲法化。聯(lián)合國通過的《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》及1950年的《歐洲人權公約》等國際文件對罪刑法定原則、刑事管轄權、被告人的刑事訴訟權利、刑罰的人道化、死刑的嚴格適用等作了詳細的規(guī)定，使其成為現(xiàn)代國際法原則。又因為很多國家確認上述超國家規(guī)范的優(yōu)先地位或憲法地位，使這些刑事法治原則的憲法地位更加鞏固。
二、刑法憲法化的意義
刑法憲法化對于推進法治、保障人權具有極其重要的意義：
第一，刑法憲法化有助于轉(zhuǎn)變法律觀念，推進法治建設。法治目標的實現(xiàn)至少需要具備兩個條件：一是良法；二是法的良性運行。無論是良法的制定，或是法的良性運行都必須具備一個前提：即該國民眾必須具有良好的法律觀念，其核心是民眾親法、敬法，樹立法律信仰。而在所有的法律中，對刑法的看法最能體現(xiàn)公民法律觀念的水平。如果人們對刑法觀念仍停留在“階級專政工具”、“刀把子”、“打擊罪犯的有力武器”這樣的認識水平上，那么法治國的建立只能是一個虛幻的夢想。因為這種認識產(chǎn)生的后果是使人們遠法、畏法、懼法甚至恨法。對刑事法律的親近感、依戀感、歸屬感及對法律的信仰培育途徑雖有多種，但最有效的是把刑法憲法化，加深人們對刑法保障功能的認識，進而徹底改變傳統(tǒng)的刑法觀念。當人們把以往最為敬畏的刑法都作為保障自己權益的有力武器時，形成法律歸屬感、依戀感、親近感便是理所當然的事情。這也有助于拉近憲法與人民群眾的關系，使憲法全面深入地走進人民的生活。這便為法治夯實了觀念基礎，勢必推進法治建設事業(yè)的進程。
第二，刑法憲法化有助于規(guī)制刑罰權（尤其是制刑權），保障公民權益。“絕對的權力產(chǎn)生絕對的腐敗”，這一箴言告訴我們?nèi)魏螜嗔θ绻皇艿街萍s，都有可能被濫用。所以權力必須受到制約，這一點對剝奪或限制權益的刑罰權更為重要。刑事立法權和刑事司法權一樣，需要受到制約。毫無疑問，把體現(xiàn)刑法精神和靈魂的基本原則寫入憲法是制約刑事立法權的一種有效手段。因為憲法是一個國家的根本大法，在一國法律體系中具有最高的法律地位：法律、法規(guī)的產(chǎn)生必須以憲法為根據(jù)，法律、法規(guī)的內(nèi)容應當符合憲法的要求，一切與憲法相違背的法律、法規(guī)都是無效的。如我國憲法第5條規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得和憲法相抵觸”。刑法也不例外：刑法的創(chuàng)制必須按照憲法規(guī)定的程序進行，刑法的內(nèi)容必須具有合憲性，不得違背憲法。如果刑法規(guī)范違背了憲法，就會導致無效的后果。刑法憲法化可以為刑事立法規(guī)范、立法解釋、司法解釋乃至重大案件判決的合憲性審查以及其間的糾紛解決機制奠定基礎。
三、刑法憲法化的模式與內(nèi)容
考察國外立法，刑法憲法化的模式主要有兩種：第一是單一式，是指在憲法中規(guī)定某些犯罪與刑罰的內(nèi)容后，刑法對這部分內(nèi)容不再另行規(guī)定。采用這一模式最為典型的國家是日本。第二是混合式，即根據(jù)犯罪與刑罰的不同性質(zhì)，對一些犯罪與刑罰的內(nèi)容只規(guī)定于憲法中，而對另一些內(nèi)容在憲法和刑法中同時規(guī)定。世界上多數(shù)國家（如意大利、法國）采用的是這種模式。
由于憲法的根本法屬性，所以能入憲的只能是某些宏觀性的刑法內(nèi)容。換言之，刑法分則內(nèi)容入憲的可能性很小，入憲的多為刑法總則的內(nèi)容。刑法憲法化的內(nèi)容包括：
第一，刑法的謙抑性。刑法的謙抑性是指，刑法應當盡量少用。有的國家憲法中對此作了規(guī)定，如法國1791年《憲法》第8條規(guī)定：“法律只應規(guī)定確實需要和顯然必不可少的刑罰”。
第二，刑法的基本原則。刑法的基本原則是指，貫串于整個刑事立法及司法活動之中，對整個刑事立法及司法活動具有指導、制約作用的，體現(xiàn)刑法基本精神的準則和標準。世界主要國家憲法確認的刑法基本原則有：
1．罪刑法定。罪刑法定原則的本質(zhì)被認為“不是僅僅基于形式的概念而被維持的，而且也是基于限制國家刑罰權而保障國民的人權的刑事人權思想而應予維持。”{2}（P57）由于罪刑法定的宏觀性及其與憲法保障功能的契合性，罪刑法定原則入憲是理所當然的事情。需要指出的是，由于時代的不同，人們對罪刑法定原則的認識也會有所差異，因此，不同時期憲法對罪刑法定原則的規(guī)定也會有些區(qū)別。如傳統(tǒng)的罪刑法定絕對禁止法律溯及既往，而現(xiàn)代的罪刑法定原則允許對被告人有利的法律溯及既往。憲法的規(guī)定也反映了這一點。如葡萄牙《憲法》第29條規(guī)定：“不得對任何人施以重于當時施行的刑法所規(guī)定的刑罰或治安措施；只有刑法的內(nèi)容有利于被告人時，方可追溯適用。”1966年通過的聯(lián)合國《公民權利與政治權利國際公約》第15條第1項規(guī)定：“任何人的任何行為或不行為，在其發(fā)生時依照國家法或國際法均不構成刑事罪者，不得據(jù)以認為犯有刑事罪。所加的刑罰也不得重于犯罪時適用的規(guī)定。如果在犯罪之后依法規(guī)定了應處以較輕的刑罰，犯罪者應予減刑。”
2．罪責自負原則，韓國《憲法》第13條規(guī)定：“任何國民不得因親屬的行為而受到不公正的待遇”。意大利《憲法》第27條規(guī)定：“刑事責任由個人承擔。”葡萄牙《憲法》第30條規(guī)定：“刑罰不得轉(zhuǎn)嫁。”
3．罪責相適應原則。英國1689年的《權利憲章》規(guī)定：“不應要求過多的保釋金，亦不應強克過分之罰款，更不應濫施殘酷非常之刑罰。”
4．法律面前人人平等原則。
第三，刑罰的規(guī)定。其一，刑罰的正當性。英國1215年的《權利大憲章》第55條規(guī)定：“凡余等所科之一切不正當與不合法之罰金與處罰，須一概免除或糾正之。”其二，刑罰的人道性。刑罰的人道性是指，刑罰應該符合人的本性，盡可能地寬緩，要把人當人看，盡量地維護人格尊嚴。主要有以下幾方面的表現(xiàn)：
1．有些國家在憲法中對刑罰的種類作了限制性的規(guī)定，包括：a，限制或廢除死刑。如1949年西德《憲法》第102條規(guī)定“死刑得廢止之”；意大利《憲法》第27條“除戰(zhàn)時所規(guī)定的情況外，不準采用死刑。”b，廢除流刑、沒收刑。巴西《憲法》第141條規(guī)定：“死刑、流刑、沒收刑，或終身刑，均不得科之。”c，廢除終身自由刑。葡萄牙《憲法》第30條規(guī)定：“不得制定終身剝奪或限制自由的刑罰與無期限或不定期的治安措施。”
2．嚴格禁止酷刑、非人道及有損人格尊嚴的刑罰。1776《弗吉尼亞權利法案》第9條規(guī)定：“不得要求繳交過量的保釋金或判處過重的罰金，也不得判處殘酷而非同尋常的刑罰。”葡萄牙《憲法》第25條規(guī)定：“不得對任何人施行拷打或殘忍的、污辱性的或非人道的待遇或刑罰。”《世界人權宣言》第5條規(guī)定：“任何人不得加以酷刑，或殘忍的、不人道的污辱性的待遇或刑罰。”《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第2條、第4條分別規(guī)定：“每一國應采取有效的立法、行政、司法或其他措施，防止在其管轄的任何領土內(nèi)出現(xiàn)施行酷刑的行為。”
3．刑罰的目的，是使受刑人重新回歸社會，也即以改造、教育罪犯為目的。對此，意大利《憲法》第27條規(guī)定“刑罰不得含有違反人道之處分，而應以受刑人之再教育為目的。”其三，刑罰的適用。如《人權大憲章》對教士科以罰金的范圍作了規(guī)定：“教士犯罪時，僅能按照上述諸人之方法，就其在俗之財產(chǎn)科以罰金；不得按照其教士采地之收益標準科處罰金。”又如前蘇聯(lián)1918年《憲法》第65條也就剝奪權利進行了規(guī)定。
4．其他規(guī)定。在憲法中還有一些關于刑事法的規(guī)定，包括無罪推定、一罪不二罰、引渡、被告人的訴訟權利等。
由此可見，刑法憲法化的內(nèi)容十分系統(tǒng)和詳盡：就實體而言，既有基本原則的規(guī)定，又有刑罰的規(guī)定，還有刑罰的適用；此外，憲法還對刑事訴訟權利作了大量的規(guī)定。這樣，就從實體到程序上公民權益的保障撐起了一張細密的保護傘。
四、我國刑法憲法化之展望
新中國成立后，先后頒布了四部憲法，即1954年《憲法》、1975年《憲法》、1978年《憲法》和1982年《憲法》。但是這四部憲法僅對有關逮捕的事宜作了規(guī)定，而且規(guī)定十分簡略。如1982年《憲法》除了在第33條確認了法律面前人人平等原則以外，僅在第37條規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁或以其他方法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”司法實踐中也絕少關注刑法與憲法的關系。最高人民法院在1955年《關于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復函》就說明了這一點。該復函申明：“中華人民共和國憲法是我國國家的根本法，也是一切法律的‘母法’。…對刑事方面，它并不規(guī)定如何定罪量刑的問題，…在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)。”據(jù)此，我們認為，我國刑法憲法化的程度相對來說是比較低的，其內(nèi)容也非常單薄。這種現(xiàn)象的形成有以下原因：一是反映出我們對憲法的態(tài)度。盡管我們一直宣傳憲法是國家的根本大法，但在實際中，我們卻常常忽視憲法根本法的地位，把憲法的規(guī)定看作是一種政治宣示，較少注意憲法制約公權、保障人權的功能，使憲法束之高閣。對此，我們必須端正對憲法的態(tài)度，把憲法作為國家的根本法，作為一種“規(guī)范”的法，而不是僅把憲法作為一部“政治”法。把憲法作為規(guī)范的法，就要求建立違憲審查機制，建立起對違憲行為的憲法訴訟制度。只有這樣，才能保證憲法規(guī)范國家權力、保障權益功能的實現(xiàn)。二是憲法中缺少對于人民群眾而言最重要也最現(xiàn)實的權利，如人權、私有財產(chǎn)權等，憲法的規(guī)定與人民群眾的實際生活有相當?shù)木嚯x。這也反映出我們在法益觀上過于偏重國家安全、公共安全，看重國家的政治制度和經(jīng)濟制度，而相對忽視人民群眾的基本權利和切身利益。此次修憲增加了對于人權、私有財產(chǎn)權的保護，正好彌補了這個憲法缺陷。但僅此還遠遠不夠，還必須在完善憲法的過程中將刑法保護人權的基本原則和精神吸收到憲法中來，使“刑法憲法化”。
從更好地尊重、保護人權、推進法治國家建設的角度出發(fā)，既要使人權入憲的意義在刑法中得到體現(xiàn)，做到“上情下達”、“上行下效”，以利更好地貫徹；也要使刑法的人權保障功能及其相關原則在憲法中得到確認，做到“下情上達”、“家喻戶曉”，如此才能使憲法和刑法的人權保障功能在統(tǒng)一、和諧的基礎上全面實現(xiàn)。
列寧說，憲法是一張寫滿人民權利的紙（這里的人民也應該包括犯罪人），由此對國家的刑法權構成制約。李斯特說，刑法是犯罪人的大憲章。{3}（P96）但是，倘若沒有刑法的憲法化，那么刑法就很難稱得上是犯罪人的大憲章，而憲法這張本應寫滿人民權利的紙就會是殘缺不全的！
注釋:
*本文是作者在國家重點研究基地中國人民大學刑事法律科學研究中心主辦的首屆全國杰出青年刑法學家論壇“當代刑法與人權保障”（2005年1月15日）的演講稿。
{1}（荷）亨利·范·馬爾賽文，格爾·范·德·唐．成文憲法的比較研究（M）．陳云生譯，北京：華夏出版社，1987．
{2}馬克昌．比較刑法原理—外國刑法學總論（M）．武漢：武漢大學出版社，2002．
{3}（德）拉德布魯赫．法學導論（M）．米健，朱林譯，北京：中國大百科全書出版社，1997．
作者簡介：盧建平（1963- ），浙江桐廬人，中國人民大學刑事法律科學研究中心執(zhí)行主任，教授，博士生導師，法國法學博士，第四屆中國杰出青年法學家。現(xiàn)為北京師范大學刑事法律科學研究院常務副院長。兼任中國法學會理事；中國法學會刑法學研究會常務理事、常務副秘書長、刑事政策專業(yè)委員會主任；國際刑法學協(xié)會副秘書長、執(zhí)行委員；國際刑法學協(xié)會中國分會秘書長；中國犯罪學研究會副會長；國際社會防衛(wèi)學會亞太區(qū)秘書長；國際犯罪學會理事；《國際刑法評論》主編、《刑事政策評論》主編。主要教學、研究領域為刑法學、刑事政策學、犯罪學、經(jīng)濟法學等。
文章來源：《云南大學學報法學版》2005年第4期，總第81期。