十年前，中國(guó)的法學(xué)界和司法界在黑龍江省牡丹江市聯(lián)合召開了一次以“中國(guó)法治之路與法律職業(yè)共同體”為主題的學(xué)術(shù)會(huì)議。這大概是中國(guó)法學(xué)界第一次召開的專門的關(guān)于法律職業(yè)共同體的學(xué)術(shù)研討會(huì)，本人有幸參加了這次會(huì)議。這次會(huì)議討論了十分廣泛的問題，最后還出版了一個(gè)文集。十年過去了，當(dāng)年討論的有些問題可能解決了，但是有些可能依然存在。
比如在對(duì)“法律職業(yè)共同體”這個(gè)概念的理解和認(rèn)識(shí)上漸趨共識(shí)。在上世紀(jì)90年代中期，我們?cè)?jīng)為全國(guó)的司法學(xué)校寫一本《法理學(xué)》的統(tǒng)編教材，當(dāng)時(shí)就涉及到對(duì)法律職業(yè)怎么界定。上世紀(jì)90年代中期的時(shí)候，學(xué)界對(duì)這個(gè)概念是模糊的，哪些職業(yè)可以算法律職業(yè)，是不清楚的，雖然今天可能看來這是一個(gè)比較初級(jí)的問題，但是當(dāng)時(shí)這些問題是模糊的，比如法學(xué)教授是不是法律職業(yè)？立法者是不是法律職業(yè)？這都是一些問題。大家說立法者是議員，怎么能是法律職業(yè)者？但是他是從事法律工作的。還有比如說我們的一些邊緣性的、交叉性的職業(yè)像法律新聞工作者，我們有大量的法律的媒體，這些媒體的從業(yè)人員是做什么的？包括我們司法行政這樣一個(gè)很大的系統(tǒng)。所以當(dāng)時(shí)很多東西是模糊的。后來我們討論，說應(yīng)該確立一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，什么標(biāo)準(zhǔn)？怎么確立這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)？法律職業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)怎么確定？最終我們大體上形成一個(gè)意見，就是凡不能被其他職業(yè)所包含的、所吸收的，就是法律職業(yè)，采取這樣一種剩余原則，這樣我們就可以將法律職業(yè)羅列出來。經(jīng)典的幾大類法律職業(yè)像法官、檢察官、律師等，大家都是熟悉的，也是沒有爭(zhēng)議的，關(guān)鍵就是邊緣性的怎么來認(rèn)識(shí)？后來統(tǒng)一司法考試產(chǎn)生了，基本上就形成了以司法考試為一條主線，用司法考試把它串起來，這樣來理解法律職業(yè)就好辦一點(diǎn)，比如說立法者，立法者是屬于權(quán)力機(jī)關(guān)的組成人員，議會(huì)也好，人民代表大會(huì)也好，都屬于權(quán)力機(jī)關(guān)，它們的組成人員和工作人員應(yīng)該屬于權(quán)力機(jī)關(guān)的人員；而法學(xué)教授，他可以被教育工作者所吸收，新聞工作者可以被媒體從業(yè)者所吸收。而法官、檢察官、律師，包括公證員，司法考試是一條橫線，用這條橫線把他們串起來，基本上解決了對(duì)法律職業(yè)共同體范圍的一個(gè)界定和認(rèn)識(shí)。
以上的問題還只是一個(gè)初級(jí)性的問題，最主要的問題就是當(dāng)時(shí)討論過的“法律職業(yè)共同體的意義”是什么？“法律職業(yè)共同體”是一個(gè)共同體，肯定有很多共同的方面，才能構(gòu)成一個(gè)共同體。我們說法律職業(yè)共同體有共同的知識(shí)背景，有共同的知識(shí)訓(xùn)練、知識(shí)基礎(chǔ)，有共同的思維、訓(xùn)練方法、理念，甚至可能還有共同的信仰（對(duì)法治的信仰），有這么多的共同因素組成的共同體，我想至少在看待法律問題以及社會(huì)問題上應(yīng)該有一些共同的、相對(duì)確定的、相對(duì)一致的認(rèn)識(shí)。但是有這樣一個(gè)問題，在長(zhǎng)達(dá)十年的時(shí)間里一直困惑著我而沒有解答。什么問題呢？這個(gè)問題就是：既然有這么多的共同點(diǎn)，為什么在全世界的法庭中，作為同道人或法律人，在對(duì)待法律問題上會(huì)有那么多的爭(zhēng)論和辯論？這種現(xiàn)象怎么來看，怎么來解釋？既然知識(shí)是共同的，思維是共同的，方法是共同的，理念是共同的，那么在法律問題上應(yīng)該有一個(gè)大致上共同的結(jié)論或者是說對(duì)問題的看法，但是為什么不一樣呢？為什么有那么多的不一樣？不光是律師和律師不一樣，法官和法官也不一樣，美國(guó)最高法院的9名大法官經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)5比4的現(xiàn)象，怎么解釋這個(gè)現(xiàn)象？有些學(xué)者說不能要求律師講公正，對(duì)律師不能要求講公正，我覺得這個(gè)觀點(diǎn)是可以質(zhì)疑的，為什么不能要求律師講公正？因?yàn)槁蓭熓谴懋?dāng)事人的，他可能是想表達(dá)這樣一個(gè)意思。我的困惑是：既然我們說法律職業(yè)共同體的組成有那么多的共同的要素，但是為什么在法律問題和社會(huì)問題上達(dá)不成一致？這個(gè)不一致還不是社會(huì)人之間的不一致，而是法律人之間的不一致、同道人之間的不一致，怎么解釋這個(gè)現(xiàn)象？盡管卡多佐在《司法過程的性質(zhì)》里面講到，一個(gè)法官在裁決一個(gè)案件的時(shí)候可能要面臨多種方法論的選擇，他羅列了四種方法論，第一種是哲學(xué)的方法，第二種是歷史的方法，第三種是經(jīng)驗(yàn)和習(xí)俗的方法，第四種是社會(huì)公共政策的方法和選擇，他說有時(shí)候法官可能面臨著多重選擇，有時(shí)候?qū)ι鐣?huì)公共政策的選擇可能壓倒其他三項(xiàng)。盡管卡多佐講了這個(gè)話，但是對(duì)于法律職業(yè)共同體來講，總是應(yīng)該有一些共同堅(jiān)守的東西，比如說遵守規(guī)則，規(guī)則至上，是我們法律人或者叫法律職業(yè)共同體的所有成員應(yīng)該堅(jiān)守的一個(gè)原則，還有比如說保持司法的中立性，保持司法的獨(dú)立性，追求司法的公正、公平、正義，這都是我們共同的追求，盡管我們可能有多重方法論的選擇，但是在這個(gè)問題上我們應(yīng)該有一些共同遵守的底線性的東西，但是為什么有這么多的不一致？這是一個(gè)問題。
我的初步思考結(jié)論是：有時(shí)候我們需要反思一下我們的一些假設(shè)性的前提是不是正確。我想到兩個(gè)因素：
第一個(gè)因素：作為一個(gè)法律職業(yè)共同體的成員即同道中人或法律人，可能有一些利益的因素在起作用。有些人在解釋共同體的時(shí)候經(jīng)常會(huì)用“利益共同體”來解釋，不錯(cuò)，任何一個(gè)共同體都有利益的因素在里面，法律職業(yè)共同體也不例外。盡管我認(rèn)為對(duì)法律職業(yè)共同體不能完全用利益共同體去解釋，這樣的解釋可能會(huì)和法律職業(yè)共同體的解釋路徑不完全一致，但是我們?nèi)绾蝸砜创@個(gè)現(xiàn)象？這其中的利益因素可能是一個(gè)重要的因素。不同的法律職業(yè)人的角色和立場(chǎng)上的不同導(dǎo)致了意見上的不同，或者說由于他的角色和立場(chǎng)的不同和背后所代表的利益的不同導(dǎo)致了對(duì)許多問題的看法的不同，比如在民事案件中有原告和被告，原告的律師要代表原告的利益，被告的律師要代表被告的利益，在利益問題上由于他們的角色不一樣，他所表現(xiàn)出來的意見可能是不一樣的。甚至我們還出現(xiàn)過這樣的現(xiàn)象，一個(gè)律師同時(shí)在背后為被告和原告做代理人，當(dāng)然不是在法庭上，都是在法庭之外，當(dāng)然這是違背職業(yè)倫理的，不應(yīng)該允許的現(xiàn)象，但是這說明什么問題呢？當(dāng)他代表原告的時(shí)候他站在原告的立場(chǎng)上說話，當(dāng)他代表被告的時(shí)候他站在被告的立場(chǎng)上說話，這樣一種角色的不同導(dǎo)致了他的立場(chǎng)、意見的不同，這里面有個(gè)很大的悖論。我們有沒有一個(gè)要堅(jiān)守的原則，還是僅僅為了原告和被告，為了自己的代理人？刑事案件也一樣，檢察官代表國(guó)家來起訴被告，而刑事被告人的辯護(hù)人則代表著對(duì)方，也就是犯罪人這一方，雙方的立場(chǎng)顯然是不一樣的，而且在整個(gè)法庭審理過程中，刑事訴訟中的法官對(duì)待公訴人和對(duì)待被告人的態(tài)度也是有所差異的。這幾年對(duì)這一方面都有很多的研究。角色和立場(chǎng)的不同背后實(shí)際上是利益的不同。
第二個(gè)因素：我們一直認(rèn)為法律職業(yè)共同體是建立在一個(gè)共同的知識(shí)訓(xùn)練基礎(chǔ)之上的，這個(gè)假設(shè)性前提可能是不準(zhǔn)確的、有誤導(dǎo)的。法律人的知識(shí)訓(xùn)練實(shí)際上是有差異的，這種差異可能導(dǎo)致了在一些法律認(rèn)知問題上發(fā)生不一致。我們一直認(rèn)為法律職業(yè)共同體的成員的訓(xùn)練都是一樣的，理念、信仰是相同的，所以能夠達(dá)成相對(duì)一致、確定的意見，但是實(shí)際上不是這樣。除了我前面說的那個(gè)原因以外，知識(shí)的訓(xùn)練、背景，對(duì)問題的理解、社會(huì)閱歷等等綜合的因素導(dǎo)致了每個(gè)法律人所擁有的知識(shí)基礎(chǔ)是不一樣的，而我們過去假定它們是一樣的。當(dāng)然我們現(xiàn)在通過統(tǒng)一司法考試，通過這樣一種統(tǒng)一化的方式，好像表面上達(dá)到了大家的一致。但是我認(rèn)為這其實(shí)是一個(gè)有誤導(dǎo)的前提。