一、政治憲法學概念說明
政治憲法學是一種從政治的角度研究憲法的理論路徑,稱之為“學”不過是因循了中文的語言習慣而采用一個方便稱謂而已。準確地說,應該叫做政治憲法理論。英文中有政治憲法、政治憲政主義、政治憲法理論、政治憲政主義者等說法。這里,方法與對象無需嚴格區分,對象是方法界定的。北大法學院有兩門課屬于這個范疇,一個叫憲政原理,一個叫公法與政治理論。
政治憲法學的理論擔當是,試圖提供一種模式,作為民族自我理解其政治生存的解釋框架,既真實描述活生生的憲法,也為反思政治生活提供一套規范概念。
二、憲法中政治邏輯與法律邏輯的關系
憲法是政治法
為什么政治憲法學是一個有意義的提法而沒有人提政治民法學,甚至也沒人提政治刑法學?這是因為憲法是政治法。寬泛地說,憲法是規范政治生活的法。盧梭的表述是,政治法規定全體與全體的比率。即主權者與臣民的比率。
(注意:美國律師實務的政治法political law不是個理論概念,范圍很廣,包括憲法。)
憲法是“降龍術”,就是將法律的邏輯移植、強加到政治生活上,用法律的語言來描述、評價政治行為和政治關系,也就是說用一個非政治模式來規范政治,好像法律高于政治一樣。
假如政治生活如市民日常生活一樣,憲法和民法、刑法的邏輯就沒有根本的差別。市民生活的法治之所以可能是因為在個體的公民之上有個中立的他者,有個最終的權威——國家。在國家面前,市民生活的那一點不平等微乎其微。民法是慈母,刑法是嚴父。水平面的秩序以層級秩序為前提和依靠,因為有“政治的”國家存在,“非政治的”市民生活秩序才有了最終的確定性。
面對政治生活,法律思維設定“國家——公民”的對峙結構,將垂直的結構放到水平面上,然后再也走不下去了。國家既不是中立的,也不是原被告雙方共同依賴的力量,國家是行動者,當然是依賴政府和官員來行動。既然沒有他者,沒有凌駕性權威,既然垂直面的力量參與并融合到水平面,誰來裁決糾紛?公民去哪里喊冤?所以,英國曾經奉行國王不能為非的原則,民告官就是民事案件。政治法沒有強制力。
2、出路在哪里?
英國道路——法律的理念,政治的手段。
第一,契約思維。封建領主和貴族逼著君主簽署《大憲章》,把二者的關系往契約關系、協議關系上靠。契約的思維模式對憲法影響深遠,但和社會契約是兩回事。契約的精神是妥協、守信。
第二,日常法治吸納高級法。使根本的變成高級的,這是憲法思維的智慧。首先要發現什么是根本的,然后借助自然法的思維把一個民族的“命根子”高揚、固化,變成不可挑戰、不可改變的東西。英國的高級法思維并沒有充分發展,沒有形式化。但英國人總是信守一些根本的東西,用日常法治吸納高級法內涵。這得益于司法獨立。
第三,政治憲政主義。分權的迷思/國王的兩個身體。孟德斯鳩編造了一個分權的神話。“國王在議會中”的主權原則,看是表達一個絕對的主權原則,實則灌注了混合憲法的精神。這個粗糙的公式之所以能維持一是靠政治文化的保守主義傾向,二是靠民主化的大勢。英國議會主權之下還有一個責任內閣制。看看英國國會開會就知道英國重大政策要靠辯論,要說理的。
在某個節點上,可以說,英國憲政以法治為前提。但往前一個時間點看,英國的法治也是政治斗爭的結果,普通法的神話和司法獨立依靠民族主義的動力。
美國道路——政治的前提,法律的手段
第一,成文憲法。高級法實定化。契約精神(五月花盟約、各州主權讓渡的聯邦模式)和理性建構主義的結晶。
共和+分權制衡——政治憲政主義。
司法審查——法律憲政主義。
司法審查本身不是憲法的明確設置,而是一個憲法慣例。但沒有憲法上的分權制衡的權力結構安排,聯邦最高法院就沒有開創這個慣例的空間。即便如此,憲法慣例開創的司法審查機制一直到今天仍然是一個無解的政治難題:民主與司法審查的悖論。
美國修憲實行契約主義,需要一定比例州議會同意。因此,即使1803年馬歇爾沒有碰巧創造歷史,歷史也遲早要創造出司法審查。
法律憲政主義逃脫了“國家——公民”結構面臨的“中立的他者”缺席的難題,靠的是兩步。首先,一方面在訴訟構造中保留“國家”,把“國家”作為和原告平等的被告,另一方面在憲法學知識體系中消解國家、主權的觀念,把國家和主權在一個平面上上分解為三部分,以三權分立作為憲法學的基石。其次,把三權中現存的司法借用過來充當中立的他者。法律憲政主義的秘密即在于法院的兩個身體。這和巫師、上帝代言人的邏輯沒有什么兩樣。法國、德國沒有用現存的法院擔當憲法守護者,就可以說明美國讓普通法院進行違憲審查是“借用”。法德與美國的制度安排遵循共同的邏輯:反求諸己。總之,法律憲政主義存在的前提是一套復雜的政治邏輯。你見或者不見,政治就在那里,不離不棄。政治終結處,憲法自消亡;憲法休眠時,專制得猖狂。這套政治邏輯并非無懈可擊。說到底,訴諸政治,就不是訴諸單一的純粹的邏輯,而非常倚重經驗,依賴因緣和合。
三、中國的政治憲法學
1、為什么提政治憲法學?
Griffith提政治憲法,因為他反對英國搞權利法案,搞成文的法典化的憲法。他對政治與法律的關系,對基本權利的政治本質的看法入木三分,但不能照搬。晚清反仿行立憲的劉汝驥認為清朝有自己的憲法,稱其為“環球中憲法完全無缺之第一國也”。他沒有用政治憲法、法律憲法的概念,因為仿行立憲本質上是要分享主權。我們今日談政治憲法,要與這種反共和、反憲政的保守主義區分開來。施密特是把政治理論的知識帶進憲法學知識體系最成功的,他的憲法學說是我們推崇的。至于他的政治取向,那是他個人的事。
中國的政治憲法學受到英國、美國和德國憲法學的啟發,但主要是基于民族和時代自身的特點和學者使命提出來的。基本生存處境:
第一,共產黨的領導。人民代表大會制。
第二,轉型時期。不確定性和可變性。
第三,有成文憲法,但憲法沒有被司法化。
孫中山先生關于中國現代國家建構的道路有個“軍政——訓政——憲政”的三部曲,但他沒有指明如何過渡。當代的中國國家類型如何描述?我稱之為黨治的立法型與管理型相結合的國家,從黨治過渡到憲政,只能走政治憲政主義道路。政治憲法學要為這樣的政治發展提供理論資源。
2、政治憲法學的知識圖景
第一,基本假設和政治信念。政治憲法學不標榜價值中立,而設定若干基本政治假定和信念:1、憲政主義者是“反革命者”(特定內涵),承認現行憲法和基本政治格局的表面正當性,探尋民族整體生存的秩序原則和規則。整體肯定、具體批判。2、共產黨從革命黨轉化成執政黨,須選擇政治憲政主義模式。政治憲政主義強調政治結構的內部制約,強調政治責任。政治憲法學容納價值多元主義,但既不容納反憲政、反法治的極權主義,也不贊成司法主權和司法中心主義。3、民主化是必然趨勢。政治憲政主義倡導在維護起碼的憲法秩序的前提下發展民主,在民主的進程中推行憲政,在政治體制改革的框架中適度包容違憲司法審查。4、整體是個體存在的前提。這個命題即使在政治憲政主義內部可能也會惹起爭議。政治憲政主義者關心整體的秩序和生存條件,把自由和權利看成構建秩序的必要的價值因素。這和權利本位的自由主義憲法學相區別。
第二,研究對象和范圍。 政治憲法學的“憲法”指的是廣義的constitution,是動態的,包括但不局限于文本化的constitutional law。視野和政治學一樣開闊,但側重的點和面不同,要落腳到“規范”上來。1、文本整體性閱讀、背景閱讀。2、以人民主權和人民制憲權為憲法學的知識界碑,研究立憲時刻與憲法設計。3、從國家機關擴延至一切使用公共財政并行使公權力的主體,把共產黨作為一個憲法主體納入學科范圍。4、從政治腐敗和政治危機入手,關注政治過程、內在結構和政治慣例以及權力的潛規則。5、研究代表制,包括政黨代表制和人民代表大會制的原理與選舉制度。6、研究政黨責任制度和人民代表大會的責任制度。
第三,知識來源。憲法學是門綜合性學問,既不能僅僅封閉在法學的層面,又不能做空。法學與政治社會學、政治經濟學、政治哲學、歷史學、社會理論等學科交叉。憲法學者要擴大知識面。多學科知識進入憲法學,不是要把憲法學變成一個大雜燴,而是要對憲法文本和憲法學科習以為常的基本概念和假定進行反思、重構。政治憲法學用大詞,但不講空話,在基本概念上見功夫,在憲法決策分析和事件解釋上見真章。這樣的知識構成,有點類似德國的國家學,但在研究上需要落腳到規范上來。施密特的憲法學說應該是政治憲法學最有體系性的知識模型。
第四,描述、解釋與規范論證的關系。政治憲法學具有非凡的描述潛力和解釋潛力,但前提是必須解決幾個規范論證難題:1、如何把共產黨領導權轉化為憲法學的規范概念?在國家的權力結構圖中,如何安放共產黨?傳統憲法學的國家權力體系不包括政黨,政黨在邏輯上屬于前國家和國家下的組織,通常不行使國家權力。中國憲法學照搬這套話語體系,編制出來的圖景自然是不真實的,連自己也說服不了。可以說,中國憲法知識體系的大廈至今沒有封頂竣工。2、在民主化的趨勢下,如何完成共產黨與人民的同一化論證?3、如果在廣義上把共產黨黨章及重要政治慣例納入憲法范疇,和一般法律理論上的法、憲法定義相比,如何建構一個沒有內在矛盾的法律規范體系? 4、如何把富強的社會目標與自由和權利等價值范疇協調起來?憲法直接使用的和隱含的諸多價值范疇在特定的社會條件下如何賦予具體的政治內涵,用政治的邏輯解釋這些價值范疇,使之成為可操作的規則?
上述規范難題不是政治憲法學獨有的,而是中國憲法學必須解決的,政治憲法學不過是把它們明確地提出來并且嘗試開始解決。