回顧新中國刑法的立法，已經走過風雨60多年，其歷程之艱辛，過程之曲折，讓人感慨萬千：一部出臺時不過192個條文的刑法典(條文數在當代世界各國刑法典中可以說是最少的)，從1954年10月全國人大常委會法律室著手起草算起，到1979年7月6日頒布，先后竟孕育了25年之久!實際上刑法起草的工作時間只用了5年多，長達19年多一直處于停頓狀態，這也造成了建國30年，中國沒有一部通行的刑法典，這在世界法制史上都是罕見的。
有法才能治國，這一觀念早已成為了共識，刑法誕生的過程背后，歷經了無數的反復曲折。個中滋味誰能解?記者專訪了法學泰斗高銘暄先生，他全程參與和見證了新中國刑法的誕生過程，感觸頗深的高老講述了紛紜坎坷的當年事。
26歲開始參與制定刑法
1949年2月28日，中共中央發布了《關于廢除六法全書與確定解放區司法原則的指示》，宣布廢除國民黨六法全書及其一切反動法律。1950年，新中國刑法典的起草準備工作開始了，由前中央人民政府法制委員會負責。法制委員會為此專門成立了刑法大綱起草委員會，當時不僅翻譯了蘇聯和各人民民主國家以及法、德、美等資本主義國家的刑法典，而且搜集了中國歷史上和革命根據地以及建國以來的刑法立法的大量資料。1950年，法制委員會草擬了《中華人民共和國刑法大綱草案》，共157條;到1954年9月，又草擬出《中華人民共和國刑法指導原則草案》(初稿)。由于當時正在進行抗美援朝、改革土地制度、鎮壓反革命及“三反”、“五反”等運動，國家的注意力并沒有集中在立法工作上，所以兩部稿子始終沒有提上立法程序，更沒有公開向社會征求過意見。
1954年9月召開了第一屆全國人民代表大會第一次會議，通過了中國第一部憲法和《中華人民共和國全國人民代表大會組織法》等5個組織法，標志著中國法制建設進入一個新階段。這年10月，全國人大常委會辦公廳法律室便開始著手刑法典的起草工作。高銘暄說：
我當時只有26歲，中國人民大學刑法研究生畢業后，剛留校當了一年老師，就被抽調到了法律室，邊工作邊參與起草制定刑法。武新宇是當時的法律室主任，他的上級是主管法律的彭真。起草刑法一共20人左右，常駐的大概只有十幾人。法律小組的成員大部分是各地抽調來的市局級的領導，比如縣委書記就有不少，都是地方上的能人，但法律知識方面還是存在欠缺。因為我從中學到大學、研究生一直念的是法律，算是科班出身吧，有時他們就請我給大家上上課，普及法律方面的知識，武新宇有時也過來聽。
我們分為3個小組，我分抓一個小組，制定總則的時候大家全體圍坐一桌討論，寫分則制定具體罪名時，每個小組負責一塊，各自回家后思考，再碰頭商議。有時還要到各單位進行調研，比如我們制定“責任事故”相關法條時，關系一些廠礦、鐵路生產安全，相當于現在的妨害公共安全罪，就跑了許多趟交通部等有關部門，詳細調研，以作為制定的參考。
制定1979年的刑法，我們主要參考了民國時期的《中華民國刑法》，以及翻譯過來的各國的刑法典，其中主要是參考蘇聯的刑法體系。最重要的參考資料是1956年最高人民法院做的一個工作總結，他們收集了建國以來的1萬多起案件，對所有法院適用的罪名、刑種和量刑幅度加以統計，總結了90多個罪名，5個主刑3個附加刑的刑法種類，這些都被79刑法典所吸收。其次還有1953年—1954年兩年天津市法院系統所有刑事案件的匯總，也是重要的第一手資料。
毛澤東說：“現在是無法無天，沒有法律不行”
到1979年刑法的誕生，之前新中國的刑法草案一共有38稿，其中最著名的是第22稿和第33稿。因為這兩部刑法草案都送報到了中央，經過了法律委員會和領導人的審議。
我們每經過商議，改動調整一些法律條文，打印出來，便成為一稿。平均一個多月就出來一個新稿，速度相對還是比較快的，到1957年6月，寫到第22稿，領導將其上呈給中央法律委員會，據說毛主席也看了，評價不錯，后就發給人大代表人手一冊，并于第一屆全國人民代表大會第四次會議上作出了決議，同意將第22稿刑法作為草案公布試行。
但很快1957年夏，反右斗爭開始了，法律界首當其沖受到沖擊，如參與起草憲法的法學大家錢端升，費孝通的哥哥、北大法律系主任費清等法律界知名人士都被打成了右派。一些法律條文也被人拿出來上綱上線，比如“無罪推定”就受到批判，說是資產階級的法律思想;刑法中的“犯罪構成”概念，是直接從《中華民國刑法》移植過來的，也受到猛烈批判。刑法典的起草工作因此停頓下來，遭受第一次重大挫折。
當時沒有通行的刑法典，中央在1951年后制定了新中國第一個單行刑法《中華人民共和國懲治反革命條例》，并先后頒布了《中華人民共和國懲治貪污條例》、《中華人民共和國妨害國家貨幣治罪暫行條例》共3個單行刑法條例，除此之外，刑法領域再無別的法律法規。當時的法院判案，如罪行無涉這三個《條例》，判決書上就直接填寫判決結果：罪名和量刑，沒有任何援引的法律依據。等到第22稿一傳開，雖然后來沒有公布成為正式的法律，但我們了解到，在實際的判案中，第22稿成了法院主要參考的裁判依據，發揮了一定的作用。
接著三年自然災害，刑法的制定再次拖延，這一停就是5年。直到1962年3月，毛澤東同志針對立法工作指出:“不僅刑法要，民法也需要，現在是無法無天，沒有法律不行，刑法、民法一定要搞。”在這次談話精神鼓舞下，同年5月，全國人大常委會法律室在第22稿的基礎上再次開始修訂工作。經過多次的重大修改和反復征求意見，至1963年10月9日，寫出了第33稿刑法草案。
在我看來，22稿還比較平和，33稿則是往嚴往重里改，因為當時階級斗爭的思想還是很濃厚的。33稿被認為還比較成熟，于是又上報中央，時任公安部長的謝富治領導的中央政法小組對33稿進行了審議，再經中央政治局常委的審查通過，據說毛主席也看過點頭同意，中央曾考慮公布試行，但這次還未像22稿提交給人大審議。
不久之后，1964年的“四清”運動很快開始，在農村進行得轟轟烈烈，我自己也下放到了西安。接著1966年“文化大革命”席卷了中國，法制建設也隨之遭受滅頂之災。一時間，可謂“亂云飛渡，橫看成嶺側成峰”，非法拘禁、私刑泛濫。這一時期的社會主義法制建設無從談起，刑法制定工作更是停滯不前，所以第33稿也就此被束之高閣，在文件箱里一睡就是15個年頭。
30年空白期后，第一部刑法典應運而生
經歷了文革時期的“無法無天”之后，民眾迫切需要一個安定的法律環境，尤其是刑事法律環境。粉碎“四人幫”以后，法制工作開始受到重視。特別是鄧小平在1978年10月的一次談話中提到：“過去‘文化大革命’前，曾經搞過刑法草案，經過多次修改，準備公布。‘四清’一來，事情就放下了。”現在“很需要搞個機構，集中些人，著手研究這方面的問題，起草有關法律”。1978年12月，中國共產黨召開了十一屆三中全會，會議中明確指出：“為了保障人民民主，必須加強社會主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩定性、連續性和極大的權威，做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。”這對于刑法典起草工作無疑是重要的指導和強有力的推動。一部新中國的刑法典呼之欲出。
1979年刑法典誕生之前，刑法又歷經了5稿。2月下旬，全國人大常委會法制委員會宣告成立，陶希晉是當時的領導。他是科班出身，搞法律的，組織了三四十人的制定班子。經過“文革”，人事變遷，之前制定刑法的小組也都散了，只有高西江和我兩個人一路走來。三四十人中有來自最高法院的、檢察院的、各大學法學所的??比起1954年，隊伍更專業了。陶希晉在北京軍區的西山招待所，帶領大家弄出了修訂1稿、修訂2稿。我們后來還帶稿下鄉征求意見，兵分幾路，3人一組，我和另外兩個同志去了安徽和江西。1979年3月中旬，彭真接過了刑法起草的領導工作，他對前面2稿覺得不太滿意，決定還是在第33稿的基礎上重新修訂刑法，結合新情況、新經驗和新問題，征求了中央有關部門的意見，做了較大的修改，先后擬了三個稿子。
其中第37稿于5月29日獲得中央政治局原則通過，接著又在法制委員會全體會議和第五屆全國人大常委會第八次會議上進行審議，又作了一些修改和補充，第38稿最后在第五屆全國人大第二次會議上獲得一致通過。7月6日正式公布，并規定自1980年1月1日起施行。中華人民共和國第一部刑法典宣告誕生!
我當時就站在人民大會堂的三樓，看到了通過刑法時大家一致熱烈鼓掌，當時還下意識地看了看手上的表，1979年7月1日下午4點05分，我將永遠記得這一刻。當時的心情太痛快了!刑法做了那么多草案，歷經25年的時光，終于公布了!我當時已經51歲了，從20多歲的年輕人走到了知命之年，這種痛快簡直不可言狀，就好像解放了一樣。
人生最遺憾的一件事：全國唯一33稿刑法資料被毀
彭真在《立法要適應改革、開放的需要》報告中說：“現在美國、歐洲、日本都在講法律泛濫成災。他們不是法不完備，而是泛濫成災。有些歐洲朋友勸告我們要防止法律泛濫成災。我們的法決不能像他們那樣，搞得那么繁瑣。法，繁了不行。繁了，誰也記不住，叫人怎么執行?所以，法還是要簡明扼要。”
制定1979年的刑法，當時的決策層要求立法用語務必通俗易懂，以“方便全國人民學習”，刑法條文簡單樸實，但也不免失之粗疏。一些條文規定過于籠統，這也是后來“口袋罪”的來歷。其中最為典型的當屬“流氓罪”，所謂“流氓罪是個筐，什么罪都往里裝”。最近新聞報道的中國最后一位“流氓罪”犯人牛玉強，起因不過是當年18歲的他和朋友搶了一頂帽子并打了一架，就被法院以流氓罪判處了死緩。
1979年的刑法有人評價說偏于粗放型，我以為，這個問題還是要回到當時的歷史情境來看。當時剛剛改革開放，歷史環境有其局限性，一些新情況還未發生，大家也缺乏相應的認識。比如修訂刑法時，有同志提出一些關于經濟犯罪的條文，條文比較多，比較細化，拿到經濟部去征求意見時，就有人表示不滿：要按照這樣的刑法，那我們都要被定罪。于是引起爭議的意見沒有被采納，但后來隨著市場經濟的確立和發展，發現其中一些條文還是有一定預見性的，有可取之處，而在當時就覺得太冒進。這些都要用發展的眼光去看，事后諸葛亮是沒用的。
1979年的刑法雖然存在著一些弊病，但它基本奠定了刑法總則的框架，到了1997年的新刑法也沒有大的變動，只增加了12個條文。比如對犯罪的概念、什么是犯罪的預備未遂終止，什么是共同犯罪，刑法的種類等等這樣的總則問題，也都保持不變，可以說當時推敲得比較成熟了。
1981年，高銘暄的《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》出版發行。這是改革開放以后，法律出版社出版的第一部法律專著，首印達10000多冊，在法律界產生了很大的反響。
這本書背后也有我深深的遺憾。因為在高校當老師，做的也是刑法方面的研究，平時我很注意收集資料，從參加刑法制定工作以來，我就細心收集了第1稿到33稿歷次刑法草案的所有資料，其間的一些爭議和意見也都批注在資料上，我將它們裝訂成冊，堆起來有半人多高。
“文革”時批判“知識私有”，我當時有些擔心，再加上馬上要被下放到江西，這些資料也帶不走，放在家里弄丟了怎么辦。當年的法律系是絕密專業，法律系的資料室也是絕密資料室，我想交到那兒應該保險。但后來軍宣隊和工宣隊的人涌進了校園，他們不識貨，看著這堆資料說，“這有什么用!”于是一把火就全部燒掉了。太可惜了!全國只有我這一套。寫《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》，我根據的是自己當年做過的兩本筆記，和1964年在人大法律系教研室作的一次報告，再調動自己的記憶，寫成的一本書。如果那些寶貴的資料能留下來，刑法制定發展的脈絡該多么清晰!這可以說是我人生中最遺憾的一件事!
1979年刑法制定后也歷經多次修訂。1997年新刑法，條文數量上增加到452條，是1979年的兩倍多，罪名更加細化，使定罪量刑的根據更加清晰、詳細。刑法最近一次修訂是在2010年8月28日，《中華人民共和國刑法修正案(八)》提交給全國人大常委會審議通過。
1997年新刑法典取消了流氓罪，但對應的罪行并沒有取消不懲，而是將其分解為聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪等幾個新罪名，條文變得更明晰。與它并稱為“三大口袋罪”的投機倒把罪、玩忽職守罪，也都慢慢淡出歷史。新中國刑法一貫有著“能不殺就不殺”的認識，比如去年刑法的修訂，就取消了13個經濟性非暴力犯罪的死刑，對已滿75周歲的老人也規定不再適用死刑。這些都反映出刑法的發展趨勢是更理性，更科學，更人道。時代在發展變化，我相信刑法也將與時俱進地改變。