【梵按曰】鄙人治憲法學雖有一段時日,但一向認為,憲法學的研究在中國屬于至難的課業,尤其是基于中國憲法文本很難形成正宗的、具有高度學理性的法學意義上的體系化理論,如果率爾操觚,輕易為之,那要么只能淺嘗則止,寫出憲法條文及其政治意涵的解說性讀物;要么只會把特定的西方立憲國家的憲法原理奉為圭臬,以“乾坤大挪移”的手法套用在中國的憲法問題上,結果只能望梅止渴而已,或許還可能貽害于惠明。有鑒于此,本人遂對撰寫憲法學教材采取慎重態度,迄今尚未獨立撰寫出版過教材。
然而,2008年給本科開設的《憲法學》被認定為國家精品課程,而為了完成該課程的后期“建設任務”,擁有獨立的有特色的教材就成為必要。考慮到這一點,不得不選擇了一個臨時的妥協方案,即在當時的助教以及一批熱心的學生的幫助之下,將全套的課堂錄音整理成文字,在此基礎上親手修訂(但保留口語體裁),而后再標以《憲法學講義》之名加以付梓。最近,該書已于法律出版社正式出版,并謬承諸多學友抬愛,推薦給莘莘學子。但為了讓同學諸君以及其他讀者朋友能在接觸此書之前就可提前了解其風格,以便直接取舍,在此不揣愚陋,摘選該書中的一小部分予以發表,亦借此機會求教于網友諸君。
以下是該書第三編《憲法學的基本內容》第一章《公民的基本權利和義務》第一節《基本權利總論》的部分內容。其風格和內容在全書中頗具代表性。特此摘選。
這也是一項非常基礎性的內容。在法律領域里面,權利往往被類型化,無論民法學上也好,憲法學上也好,都有權利的類型。權利的類型對于法的世界來說是非常重要的,因為我們保護一項權利或者限制某項權利,首先就要判斷這項權利是屬于哪種類型的,而不同類型的權利則往往需要不同的保障方式,也有不同的限制方式。這就屬于法學里面的基礎知識。我經常對你們這樣的本科生講:打好基礎,終身受益。因為基礎知識非常重要,它是大家進一步學習的基礎。也許在某方面老師講得不對,或者這個知識點本身就有爭議在里頭,但是不要緊,只要你認真對待這些基礎知識,在準確地理解它們的基礎上,就可以透過審視的目光,再去接觸其他的知識、其他的學說,對比琢磨、融會貫通,最終就會形成自己對基礎問題的更深層次的認識。人權總論部分的“基本權利的類型”就屬于這種具有基礎性質的內容。
關于基本權利類型的劃分,在憲法學上,可以分為兩種不同的劃分方法:一種叫學理分類,就是對基本權利的類型進行偏向于學理方面的劃分;第二種是注釋憲法學意義上的分類,或者叫憲法解釋學意義上的分類,也可以稱為憲法教義學意義上的分類。這兩種分類相對獨立,二者的功能不同,作用也不一樣,但都非常重要,所以我們要逐一加以介紹。
(一)學理分類
剛才說了,學理分類主要就是對基本權利的類型進行學理上的劃分,它的特點就在于可以相對超脫于特定法秩序、簡單說就是憲法文本中所規定的有關人權規范的內容,也就是說,它不看重憲法的條文,特別是有關人權的憲法條款,而是側重于從學理的角度進行分類,為此此種分類在公法學中可以看到,在法哲學、政治哲學等學科領域也可以看到,甚至可以見之于某些經典的政治宣言或政治口號,譬如法國大革命中所宣揚的“平等、自由、博愛”的政治口號,其實也體現了對基本權利的一種分類。但是,這種分類其實又都是脫離特定憲法文本的,比如法國人最早提出“平等、自由、博愛”的時候,他們的憲法都還沒有完全定型呢,所以它只是根據純粹的理論進行分類,這就是學理分類,它跟憲法解釋學意義上的分類有所不同。憲法解釋學意義上的分類要看憲法文本的,即要根據某一個特定國家的憲法文本當中所規定的具體條款規定了哪些基本權利,然后通過分析,進行類型化。
既然這樣,那么學理分類有什么用呢?我們說,用處還是很大的。它在一定意義上能夠為憲法解釋學意義上的分類提供指南和標準,甚至可能進而為憲法中的人權條款或人權規范的設立,以及這些條款之具體涵義的確定產生影響。比如說,我們等下要講的洛克對基本權利所提出的分類,后來就對美國的憲法文本產生了非常重大的影響。所以,對于學理分類及其作用,我們決不能小覷。當然,我們也要注意,我們憲法學畢竟不等于思想史學,有關人權的學理分類也未必都有能力對憲法、憲法學產生真正的影響。為此,雖然這方面存在的學說非常多,我們在課堂上只著重介紹以下六個最為經典、也是最為基礎性的學理分類。
1、洛克的分類
在近現代,如果要推舉一位最早對基本權利進行學理分類,并且這個分類還曾產生過重大影響的思想家,那么或許應該首推洛克。洛克是英國17世紀偉大的政治哲學家,他有一部經典著作,也是公法必讀書,名叫《政府論》,分為上下兩篇,上篇主要是批判,下篇更為重要,洛克的許多重要思想都是在下篇中提出,里面就有對人的基本權利的學理分類,即著名的三分法。洛克認為,人類擁有一些不可剝奪的基本權利,那就是生命、自由和財產;它們都是人的自然權利,是神圣不可侵犯的。但值得一提的是:洛克當時所說的“財產”,英文上不是現在一般使用的property,而是estate。這是什么原因呢?因為,在洛克的時代,property并不是我們現在所說的那種財產,而是很廣的一個概念,甚至可以指一切所擁有之對象的集合,包括生命、自由和財產,還包括一個人的名譽、聲望,連自己所支配的傭人、奴仆,也都包含在property這個用語之中。由此可見,這個property就相當于“所有權利”了,但洛克的觀點是,在這所有的property當中,生命、自由和estate最為重要,而其中他所說的estate,就大致相當于我們當今所說的狹義的property了。
洛克的這種分類,顯然可以看作是一種學理分類,而且當時,人類歷史上的憲法典都還沒誕生呢。但這個分類后來對人類歷史上的憲法典卻產生了極大的影響。大家知道,人類歷史上第一部成文憲法典是誕生于美國的,洛克的上述思想就影響了美國的憲法,甚至影響了美國的獨立革命以及當時所產生的《獨立宣言》,只不過在在《獨立宣言》中,洛克的三分法被調整為“生命、自由和追求幸福的權利”,即life, liberty, and pursuit of happiness,也就是說,洛克原來所說的estate被改為pursuit of happiness了,翻譯成中文就是“追求幸福的權利”。據說,這是當年美國《獨立宣言》的起草者杰弗遜給改的。
話說2004年修憲之前,中國在討論是否要在憲法里寫入私有財產權的保護條款,有位中國的政治學者就認為,當年洛克所說的財產estate在美國那里都被替換為pursuit of happiness,這個改動很重要,可以證明美國憲法制定的當時并不保障財產權。其實,這只能證明他不太熟悉美國憲法。因為《獨立宣言》雖然是這樣的,但到了此后的美國憲法文本,情況就變了:其第五條和第十四條修正案都完整地采納了洛克的分類,規定非經正當法律程序,不得剝奪任何人的“生命、自由和財產”,只不過這里所說的財產,這下用的是property一詞,而不是洛克當年所使用的estate。也就是說,洛克的三分法完全被美國憲法的這個兩個修正案條款所吸納。這就是思想家所發揮的重要作用。我們應該承認,思想家很重要,洛克就影響了整個美國憲法——當中的一兩個重要條款,(笑)而且通過影響美國憲法,而進一步間接地影響到其他國家。