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學派之爭可以將理論研究引向深入。一方面,刑法理論對諸多具體問題的不同看法,源于基本立場的不同……學派的形成會迫使研究者思考自己采取了何種立場、屬于哪種學派,從而保持理論的一致性、協調性。另一方面,學派之爭可以使各種觀點不斷完善
行為無價值論與結果無價值論原本是在違法性領域的爭論,但現在已經遍及犯罪論、刑罰論與許多具體犯罪的各個方面。
行為無價值論與結果無價值論之爭,可謂當今刑法理論中的學派之爭。學派之爭可以將理論研究引向深入。一方面,刑法理論對諸多具體問題的不同看法,源于基本立場的不同。如果一位研究者沒有學派意識,便可能忽視自己的具體觀點與基本立場的關系,進而導致二者之間的矛盾與沖突。學派的形成會迫使研究者思考自己采取了何種立場、屬于哪種學派,從而保持理論的一致性、協調性。另一方面,學派之爭可以使各種觀點不斷完善。學派之爭必然意味著有學術批判。學術批判不僅可以促使對方完善自己的觀點乃至放棄不合理的觀點,也能促進批判者反思自己的觀點、完善自己的理論。
真正的學術批判
應是批判性思考
學派之爭離不開學術批判。真正的學術批判,既包括批判對方的觀點,也包括自我反思,亦即,應當是批判性思考。根據美國學者文森特·魯吉羅的觀點,批判性思考與非批判性思考具有以下不同的特性:
一、批判性思考質疑所有的想法,提出探索性問題,并尋找恰當的答案；非批判性思考接受自己最初的想法和他人陳述的表面價值。
二、批判性思考以誠待己,承認自己所不知道的事情,能認識到自己的局限性,能看到自己的缺點；非批判性思考假裝自己知道的比做的多,無視自己的局限性,認為自己的觀點無差錯。
三、批判性思考把問題和有爭議的議題視為令人興奮的挑戰；非批判性思考把問題和有爭議的議題視為對自我的損害或威脅。
四、批判性思考會盡力領會復雜性,對其保持好奇心和耐心,并準備花時間去解釋難題；非批判性思考對復雜性缺乏耐心,寧可困惑不解也不努力搞明白。
五、批判性思考把判斷建立在證據而不是個人喜好上,只要證據不充分就推遲判斷。當新證據揭示出錯誤時,他們就修改判斷；非批判性思考把判斷建立在第一印象和直覺反應上,不關心證據的數量和質量,并且頑固地堅持自己的觀點。
六、批判性思考對他人的思想感興趣,因而愿意專心地閱讀和傾聽,即使他們往往不同意他人的觀點；非批判性思考只關注自身和自己的觀點,因而不愿意關注他人的觀點,一看到不同意見,往往會想“我怎么能夠反駁它?”
七、批判性思考認識到極端的觀點(無論是保守派的還是自由派的)很少正確,所以避免極端的觀點,踐行公正性并且尋求平衡的觀點；非批判性思考忽視平衡的必要性,優先考慮支持他們既成觀點的看法。
八、批判性思考踐行克制,控制自己的感情而不是受感情所控制,三思而后行；非批判性思考容易遵從自己的感情和沖動地行動。
撰寫本書的目的,既是為了理清行為無價值論與結果無價值論的分歧,也是為了踐行批判性思考,當然很可能是不成功的。
行為無價值論與
結果無價值論之爭
行為無價值論與結果無價值論原本是在三階層體系下展開的,本書在三階層的語境下進行討論,但這并不意味著關于行為無價值與結果無價值的討論,不適用于兩階層體系與四要件體系。三階層體系與兩階層體系都是以違法和責任為支柱建立起來的。因此,在違法領域,兩階層體系與三階層體系面臨著完全相同的問題。質言之,兩階層體系中也必然存在行為無價值論與結果無價值論的爭論；主張兩階層體系的學者與采取三階層體系的學者,同樣可以就行為無價值論與結果無價值論展開爭論。在我國傳統的四要件體系中,如果采取客觀的違法性論,就必然面臨著違法性的根據與實質問題,亦即,社會危害性的實質是法益侵害,還是規范違反抑或倫理違反?或者說,是因為行為侵害或者威脅了法益才具有社會危害性,還是因為行為違反了規范或者倫理才具有社會危害性?這也是采取四要件體系的學者需要回答的問題。如若采取主觀的違法性論,認為社會危害性是客觀危害與主觀罪過的統一,依然需要說明客觀危害的實質與根據是什么,以及客觀危害與主觀罪過究竟是什么關系。
此外,不管采取何種違法性論,都面臨著如何解釋構成要件、如何判斷違法阻卻事由(排除社會危害性的事由)的問題。所以,行為無價值論與結果無價值論的爭論,在傳統的四要件體系中同樣具有重要意義。
本書的基本觀點如下:刑法的目的不是保護社會倫理(生活)秩序,也不是維護規范的效力,而是保護法益。罪刑法定主義旨在限制國家機關權力,而不是規制國民行為；罪刑法定主義既要貫徹在違法性領域,也要落實于有責性領域；結果無價值論與罪刑法定主義的宗旨相吻合。刑法在防止過度干預、采取自由主義原則的同時,要將違反刑法目的的事態作為禁止的對象；刑法的目的是保護法益,所以,引起法益侵害及其危險(結果無價值),就是刑法禁止的對象,違法性的實質就是引起結果無價值(法益侵害)；行為是否侵害法益,是一種客觀事實,不取決于行為人的主觀內容,因此,原則上應當否認主觀的違法要素。
構成要件是違法類型,只有表明法益侵害的客觀要素,才能成為構成要件要素。利益闕如與保護優越或者至少同等的法益是違法阻卻事由的根據；主觀的正當化要素不是違法阻卻事由的成立條件,偶然防衛(故意的偶然防衛、過失的偶然防衛、意外的偶然防衛)是正當防衛。責任要件既是限制刑罰的要素,也是為刑罰提供根據的要素,因此,責任具有輕重之分；故意、過失是兩種責任形式,而不是違法要素。
沒有履行結果回避義務是過失犯的違法構成要件,對結果具有預見可能性是過失犯的主觀要素。之所以處罰未遂犯,是因為其具有造成法益侵害的緊迫危險；因此,只有當行為造成了法益侵害的緊迫危險時,才能認定為著手；行為是否具有侵害法益的危險,應當以事后查明的全部客觀事實為基礎,以科學的一般人為基準做出判斷。共同犯罪是違法形態,所解決的問題是將違法事實歸咎于哪些參與人的行為；就具體案件而言,司法機關認定二人以上的行為是否成立共同犯罪,只是解決二人以上的客觀歸責問題,并不解決二人以上的主觀責任問題；對共同正犯應當采取行為共同說,行為共同說能夠合理地全面認定共同犯罪,也沒有擴大處罰范圍,而且符合我國刑法的規定；通過正犯的行為惹起法益侵害結果,是共犯的處罰根據；共犯對正犯具有從屬性(限制從屬性),但是,不要求共犯對正犯的故意具有從屬性；共犯對正犯的罪名不具有從屬性,亦即,共犯與正犯完全可能成立不同的罪名。刑罰的正當化根據是報應的正義性與預防犯罪目的的正當性,報應(責任刑)只是意味著刑罰不得超過責任的程度,而不意味著必須科處罪行相當的刑罰；既不能以積極的一般預防否認消極的一般預防,也不能以積極的一般預防否認特別預防。
特別要說明的是,結果無價值論并非不講規則,不講法治。在通常情況下,遵守規則就意味著保護法益,所以,在這種場合下,結果無價值論必然也主張遵守規則。但結果無價值論主張遵守規則,是因為遵守規則才能保護法益,而不是為了遵守規則而遵守規則。更為重要的是,結果無價值論還有一個簡單的、基本的規則(指導),并且要將這種簡單的、基本的規則貫徹到具體境遇中,亦即,以當下特殊的具體境遇中對法益的保護作為行為的基本規則。換言之,一個行為具有最好的結果,這一事實實際上就是一個行為指導,它能夠而且經常在適當的意義上呈現在行為人頭腦中。
本書雖然采取了結果無價值論,比較全面地批判了行為無價值論,但對以法規范違反說為核心內容、極力將一般預防目的貫徹于違法性領域的行為無價值論持極為尊重的態度。由于行為無價值論具有相當的合理性,故本書的許多批判可能是遵從自己的感情和沖動作出的,因而不符合批判性思考的要求。
(本文為《行為無價值論與結果無價值論》序言)
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