買賣合同解釋第2條：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”
鑒于現(xiàn)行合同法未規(guī)定預(yù)約合同，致我國經(jīng)濟(jì)生活中預(yù)約的法律地位不明，裁判實(shí)踐中發(fā)生應(yīng)否認(rèn)可預(yù)約有效的問題。本條解釋，創(chuàng)設(shè)關(guān)于買賣合同預(yù)約的解釋規(guī)則，為裁判實(shí)踐中，判斷買賣合同預(yù)約及認(rèn)定買賣合同預(yù)約的效力，提供了判斷標(biāo)準(zhǔn)，填補(bǔ)了合同法的不足，具有重要理論和實(shí)踐意義。
一、什么是預(yù)約？
按照民法原理，合同（契約）有預(yù)約與本約之分，二者異其性質(zhì)與效力。當(dāng)事人訂立本約的目的，是要通過本約的履行，滿足各自生活目的；而訂立預(yù)約的目的，則是為了在一定期間內(nèi)訂立本約。可見，預(yù)約是與本約相對應(yīng)的概念，預(yù)約亦可稱為預(yù)備合同，本約亦可稱為正式合同。質(zhì)言之，所謂預(yù)約，是使當(dāng)事人間產(chǎn)生將來訂立本約（正式合同）之債權(quán)債務(wù)的合同。[1]
在民法發(fā)展史上看，之所以在買賣合同本約之外訂立買賣預(yù)約，是因?yàn)樵缙诘馁I賣合同屬于要物合同（實(shí)踐合同），須以標(biāo)的物的實(shí)際交付作為合同成立條件，不具有將來交貨、付款之約束的含義。假設(shè)當(dāng)事人雙方約定將來某個時間交貨、付款，這樣的約定將不具有法律拘束力。因此之故，發(fā)明了買賣預(yù)約，即在將來某個時間訂立買賣合同的合同。
隨著社會的發(fā)展和法律的進(jìn)步，合同形式自由的觀念逐漸得到承認(rèn)，買賣合同由要物合同逐漸向諾成合同演變。合同自由原則最終確立之后，買賣合同成為典型的諾成合同，因當(dāng)事人雙方一方愿買、一方愿賣的合意而成立。雙方達(dá)成將來買賣的合意，不再是所謂買賣預(yù)約，而是買賣合同自身。沒有必要再像早期那樣，先訂立買賣預(yù)約，然后再根據(jù)買賣預(yù)約訂立買賣合同本約。[2]
從近現(xiàn)代社會生活實(shí)踐看，絕大多數(shù)情形，當(dāng)事人都是直接訂立買賣合同本約，通過履行買賣合同本約，實(shí)現(xiàn)各自的生活目的，無須訂立買賣預(yù)約。須先訂立預(yù)約，再通過履行預(yù)約而訂立本約，最終通過履行本約以實(shí)現(xiàn)目的，應(yīng)有其特殊原因：例如買賣合同標(biāo)的物尚未處于可以立即交付并移轉(zhuǎn)所有權(quán)的狀態(tài)，履行本約的某種條件尚未具備，履行本約的時間尚未到來。
但是，即便有這些特殊原因，也不是非先訂立預(yù)約不可，可以訂立附生效條件或者附生效期限的買賣合同本約，或者為當(dāng)事人履行交貨或付款義務(wù)規(guī)定期限（如商品房預(yù)售合同），而無須訂立預(yù)約。有鑒于此，近現(xiàn)代民法，規(guī)定預(yù)約的立法例殊少。
據(jù)手邊的資料，規(guī)定預(yù)約的民法典有：法國民法典（第1588－1590條）、日本民法典（第556條）、瑞士債務(wù)法（第22條）、意大利民法典（第79、1337、1351、1352、2932條）、墨西哥民法典（第2243－2247條）、智利民法典（第1553、1554條）、秘魯民法典（第1414－1425條）。[3]
但須說明一點(diǎn)，民法典未規(guī)定預(yù)約，并不等于裁判實(shí)務(wù)中不承認(rèn)預(yù)約。例如我國臺灣地區(qū)民法未規(guī)定預(yù)約，裁判實(shí)務(wù)中亦承認(rèn)買賣預(yù)約的效力，且臺灣最高法院對買賣預(yù)約著有若干判例。[4]
二、單方預(yù)約與雙方預(yù)約
值得注意的是，就規(guī)定預(yù)約的立法例而言，法民第1589條[5]、日民第556條[6]僅規(guī)定買賣預(yù)約，瑞債第22條[7]規(guī)定“預(yù)約合同”，而不限于買賣；日民第556條明定為“買賣單方預(yù)約”，法民第1589條雖稱“買賣預(yù)約”，亦應(yīng)屬于“單方預(yù)約”[8]；瑞債第22條規(guī)定的“預(yù)約合同”屬于雙方當(dāng)事人就將來訂立合同達(dá)成的合意，可以稱為“雙方預(yù)約”，而非所謂“單方預(yù)約”。
由此可知，預(yù)約有單方預(yù)約與雙方預(yù)約之別。在單方預(yù)約，僅一方享有預(yù)約權(quán)，有預(yù)約權(quán)一方一經(jīng)表示訂立買賣合同本約的意思，相對方必須對此承諾而成立買賣合同本約。[9]在雙方預(yù)約，雙方均有要求對方履行訂立買賣合同本約義務(wù)的權(quán)利，亦均負(fù)有應(yīng)對方的要求訂立買賣合同本約的義務(wù)。單方預(yù)約，僅一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)義務(wù)，屬于片務(wù)預(yù)約；雙方預(yù)約，當(dāng)事人雙方均負(fù)擔(dān)義務(wù)，屬于雙務(wù)預(yù)約。[10]
三、本條解釋對買賣預(yù)約的定性
依據(jù)買賣合同解釋第2條，雙方當(dāng)事人約定在將來訂立買賣合同（本約）的協(xié)議，稱為“預(yù)約合同”，預(yù)約合同的雙方當(dāng)事人，均負(fù)有在約定期間訂立買賣合同（本約）的義務(wù)。顯而易見，本條解釋所謂“預(yù)約合同”，非指一般的預(yù)約，僅指“買賣預(yù)約”，且屬于“雙方預(yù)約”、“雙務(wù)預(yù)約”。因此，既與瑞士債務(wù)法規(guī)定的一般“預(yù)約合同”有別，亦與法國民法、日本民法規(guī)定的“買賣單方預(yù)約”不同。[11]
依據(jù)本條解釋，預(yù)約合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利，是請求對方履行訂立買賣合同（本約）的義務(wù)，而非請求對方履行買賣合同本約之交貨或者付款義務(wù)。預(yù)約合同，通常約定所要訂立買賣合同（本約）的標(biāo)的物及價金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，以作為將來訂立買賣合同的依據(jù)。簡而言之，買賣預(yù)約，是雙方“約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同”的合同。
四、買賣預(yù)約的效力
（一）買賣預(yù)約雙方均享有請求對方履行訂立買賣合同本約的義務(wù)，而不得徑依預(yù)約合同所預(yù)定之本約內(nèi)容請求履行（交貨或付款）。[12]
但須注意，此與日本民法上的買賣預(yù)約不同。按照日本的判例，如果預(yù)約義務(wù)人對于預(yù)約完結(jié)權(quán)人完成買賣的意思表示沒有回應(yīng)，預(yù)約完結(jié)權(quán)人可向法院請求履行正式的買賣合同，如僅請求預(yù)約義務(wù)人承諾訂立買賣合同，將被認(rèn)為不具有法律上的利益而不予受理。[13]
（二）買賣預(yù)約雙方所享有的此種權(quán)利，稱為“預(yù)約權(quán)”，性質(zhì)上屬于債權(quán)，僅在預(yù)約當(dāng)事人之間有效，不具有對抗第三人的效力。如買賣預(yù)約之出賣人將預(yù)約標(biāo)的物出賣給第三人，預(yù)約買受人不得主張?jiān)撡I賣合同無效。[14]
但須注意，日本民法買賣預(yù)約上的權(quán)利，稱為“預(yù)約完結(jié)權(quán)”，性質(zhì)上屬于“形成權(quán)”，其效力是：因預(yù)約完結(jié)權(quán)人行使權(quán)利的單方意思，即在預(yù)約雙方當(dāng)事人之間成立買賣契約關(guān)系。此預(yù)約完結(jié)權(quán)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，可以轉(zhuǎn)讓，可以成為扣押的對象，經(jīng)辦理假登記（預(yù)登記），即具有對抗第三人的物權(quán)效力。[15]
（三）買賣預(yù)約一方當(dāng)事人不履行訂立買賣合同本約之義務(wù)，構(gòu)成違約，但對方當(dāng)事人不得依據(jù)合同法第110條關(guān)于強(qiáng)制實(shí)際履行的規(guī)定，請求人民法院強(qiáng)制違約方當(dāng)事人訂立買賣合同。
本條解釋未賦予預(yù)約權(quán)利人請求強(qiáng)制預(yù)約義務(wù)人履行訂立本約之權(quán)，是因?yàn)椋阂罁?jù)合同法關(guān)于合同自由原則的規(guī)定，當(dāng)事人對于是否訂立合同有完全的自由，不受他人和組織的強(qiáng)制。如法院強(qiáng)制當(dāng)事人訂立買賣合同，將剝奪當(dāng)事人的意思自由，而與合同自由原則相悖。因此，強(qiáng)制訂立本約，屬于合同法第110條第（1）項(xiàng)所謂“法律上不能履行”。
但須注意，我國臺灣地區(qū)裁判實(shí)務(wù)的做法與此不同：預(yù)約債務(wù)人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，權(quán)利人得訴請履行，法院應(yīng)命債務(wù)人為訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示。本約成立后，債權(quán)人即有請求給付的權(quán)利，基于訴訟經(jīng)濟(jì)原理，債權(quán)人得合并請求訂立本約及履行本約。[16]
（四）買賣預(yù)約一方當(dāng)事人不履行訂立買賣合同本約之義務(wù)，構(gòu)成根本違約，對方當(dāng)事人可依合同法第107條關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定，追究違約方之違約責(zé)任；亦可依據(jù)合同法第94條的規(guī)定，行使法定解除權(quán)，解除預(yù)約合同并主張損害賠償。
但須注意，由預(yù)約合同之本質(zhì)決定，無論追究違約責(zé)任的損害賠償，或者解除預(yù)約合同后的損害賠償，均僅限于賠償機(jī)會損失（信賴損失），而不包括可得利益（履行利益）。
（五）有定金收受的預(yù)約合同發(fā)生違約，僅應(yīng)依據(jù)合同法第115條的規(guī)定執(zhí)行定金罰則：交付定金一方不履行訂立買賣合同本約義務(wù)的，喪失定金；收受定金一方不履行訂立買賣合同本約義務(wù)的，雙倍返還定金。
五、如何區(qū)分預(yù)約與本約？
（一）判斷標(biāo)準(zhǔn)之一：是否須另外訂立買賣合同？
當(dāng)事人所訂立的合同，究竟是買賣合同本約，抑或是買賣預(yù)約？應(yīng)依當(dāng)事人的意思決定。如果當(dāng)事人的意思不明，則應(yīng)通觀合同全部內(nèi)容決定之。
如買賣合同全部要素均已達(dá)成合意，據(jù)此雙方均可履行各自義務(wù)，實(shí)現(xiàn)締約目的（一方獲得標(biāo)的物所有權(quán)、他方獲得價金），而無須另外訂立合同，即使名為預(yù)約，亦應(yīng)認(rèn)定為買賣合同本約。反之，必須另行訂立合同，才能實(shí)現(xiàn)各自的締約目的，則應(yīng)屬于買賣預(yù)約。簡而言之，無須另外訂立合同，為本約；反之，為預(yù)約。[17]
（二）判斷標(biāo)準(zhǔn)之二：交貨付款義務(wù)是否直接發(fā)生？
與判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，角度稍有不同，可以交貨付款義務(wù)之是否直接發(fā)生，作為判斷預(yù)約與本約的標(biāo)準(zhǔn)：依合同“直接發(fā)生”各自交貨付款的義務(wù)，為買賣合同本約；“非直接發(fā)生”各自交貨付款的權(quán)利義務(wù)，必須通過一個中間環(huán)節(jié)（簽訂正式合同），則為買賣預(yù)約。
（三）判斷標(biāo)準(zhǔn)之三：違約時對方作何請求？
違反買賣預(yù)約，拒絕訂立買賣合同，構(gòu)成根本違約。對方可依合同法第107條追究違約責(zé)任，亦可依據(jù)合同法第94條行使法定解除權(quán)。本條解釋明示預(yù)約的兩種救濟(jì)手段及非違約方的選擇權(quán)。據(jù)此，可以合同違反后對方當(dāng)事人作何請求，作為判斷預(yù)約與本約的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)：請求違約方履行訂立合同的義務(wù)（然后再要求依所訂立的合同履行交貨付款義務(wù)），為買賣預(yù)約；請求違約方履行交貨、付款的合同義務(wù)，或者以不履行交貨付款義務(wù)為由追究違約責(zé)任或者解除合同，為買賣合同本約。
（四）區(qū)分買賣預(yù)約與買賣合同附條件（期限）
須待一定條件成就或一定期日到來，買賣合同才生效，才“終局的直接發(fā)生”各自交貨付款的權(quán)利義務(wù)，屬于買賣合同附生效條件（合同法第45條）、買賣合同附生效期限（合同法第46條）。
但須注意，不僅買賣合同本約可以附生效條件、生效期限，買賣合同預(yù)約也可以附生效條件、生效期限。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)別買賣合同附條件、附期限，與買賣預(yù)約附條件、附期限。
例如，合同內(nèi)容，有合同須經(jīng)批準(zhǔn)，須待房屋騰空，須待出賣人取得房屋所有權(quán)等條件的約定，不能輕率認(rèn)定為附條件買賣合同本約，或者附條件買賣預(yù)約。區(qū)別的關(guān)鍵，在合同內(nèi)容中與所附條件（或期限）相匹配的“標(biāo)志性文句”：有“訂立正式合同”文句，為附生效條件（或附生效期限）的買賣合同預(yù)約；有“合同生效”文句，為附生效條件（或附生效期限）的買賣合同本約。
六、預(yù)約與定金
現(xiàn)今民法上的定金，依據(jù)其效力不同分類：所謂證約定金，即以定金之交付作為合同成立之證據(jù)，德國、瑞士民法上的定金，屬于證約定金；所謂解約定金，即以定金作為解除契約之代價，法國、日本民法上的定金，即是解約定金；所謂違約定金，即以定金作為違約損害賠償之預(yù)定，交付定金一方違約，喪失定金，收受定金一方違約，應(yīng)雙倍返還定金。且定金之交付，有證明合同成立的功能，故違約定金兼有證約定金的作用。我國臺灣地區(qū)民法上的定金，即是違約定金。
現(xiàn)行合同法第115條規(guī)定：“定金作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人履行后，定金應(yīng)當(dāng)返還或者抵作價款。給付定金一方違約，無權(quán)要求返還定金；收受定金一方違約，應(yīng)雙倍返還定金。”可見，我國合同法上的定金，性質(zhì)上屬于違約定金，兼有證約定金的功能。[18]此與我國臺灣地區(qū)民法上的定金，同其性質(zhì)。
依民法原理，違約定金為損害賠償之預(yù)定，性質(zhì)上同于違約金，因此定金與損害賠償不得并用。但最高法院對此有不同解釋，即買賣合同解釋第28條：“買賣合同約定的定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失。”此項(xiàng)解釋是否適當(dāng)，非無可議，此處不作深論。
顯而易見，買賣合同本約可以有定金，買賣預(yù)約亦可有定金。定金之收受，可以作為成立買賣合同本約之證據(jù)，亦可作為成立買賣預(yù)約之證據(jù)。當(dāng)然不得僅根據(jù)有定金之交付，而輕率認(rèn)定為買賣合同本約，或輕率認(rèn)定為買賣預(yù)約。
于存在定金收受情形，所成立之合同，究竟屬于買賣合同本約，抑或買賣預(yù)約，區(qū)分的關(guān)鍵，在定金條款的內(nèi)容：如約定交付定金一方“不訂立”買賣合同，即喪失定金，收受一方“不訂立”買賣合同，應(yīng)雙倍返還定金，則屬于買賣預(yù)約；如約定交付定金一方“不履行合同義務(wù)（交貨或付款）”則喪失定金，收受定金一方“不履行合同義務(wù)（交貨或付款）”應(yīng)雙倍返還定金，則屬于買賣合同本約。
七、結(jié)束語
最后須強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，切不可因本條解釋文謂“認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同”，而誤認(rèn)為，凡書面文件以“認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄”為名，即屬于買賣預(yù)約。
判斷是否成立買賣預(yù)約，與判斷是否成立買賣合同本約相同，仍應(yīng)依據(jù)關(guān)于合同成立的“要約、承諾”規(guī)則。關(guān)鍵看受要約方的意思表示是否構(gòu)成承諾。包含愿受合同約束的意思（實(shí)盤），即為承諾；沒有愿受約束的意思（虛盤），不是承諾。虛盤不是承諾，而屬于新的要約，絕無合同（預(yù)約或者本約）成立之可能。至于合同（預(yù)約或者本約）成立之前，如當(dāng)事人之間發(fā)生損害，則有適用締約過失責(zé)任（合同法第42、43條）之可能，自不待言。
梁慧星，中國社會科學(xué)院學(xué)部委員。
【注釋】
[1]我妻榮《債權(quán)各論中卷一》（徐進(jìn)、李又又譯，中國法制出版社2008）第36頁：“預(yù)約是相對于正式契約的概念，是使當(dāng)事人間產(chǎn)生將來訂立正式契約的約束（債務(wù)）的契約。”
[2]以上參見近江幸治《民法講義：契約法》，成文堂版，第123頁。
[3] 此處提及意大利民法典、墨西哥民法典、智利民法典和秘魯民法典，系參考吳頌明《預(yù)約合同研究》，見《民商法論叢》總第17卷，第509頁。
[4] 黃茂榮《買賣法》（植根法學(xué)叢書1992增訂4版，第200－203頁）所錄臺最高法院關(guān)于買賣預(yù)約的判例有：1975年臺上字第1567號判例、1972年臺上字第964號判例、1956年臺上字第414號民事判決、1976年臺上字第1178號民事判決、1957年臺上字第1500號民事判決。
[5]法國民法典第1589條第1款：“買賣預(yù)約，在雙方當(dāng)事人對標(biāo)的物與價金已相互同意時，即等于買賣。”引自羅結(jié)珍譯《法國民法典》，中國法制出版社版，第370頁。
[6]日本民法典第556條（買賣的單方預(yù)約）：“（1）買賣一方的預(yù)約，自相對人表示完成買賣的意思時起，發(fā)生效力。（2）前項(xiàng)的意思表示未確定期間時，預(yù)約人可以確定相當(dāng)?shù)钠陂g，催告相對人就所指定期間內(nèi)是否完成買賣做出確切回答。如果相對人在該期間內(nèi)沒有確切答復(fù)時，買賣一方的預(yù)約喪失其效力。”引自渠濤編譯《最新日本民法》，法律出版社版，第122頁。
[7]瑞士債法典第22條【預(yù)約合同】：“雙方當(dāng)事人可以通過合同形式約定在將來訂立合同。法律為保護(hù)當(dāng)事人而規(guī)定將來訂立的合同采用特定形式始得生效的，預(yù)約合同也應(yīng)當(dāng)采用該種形式訂立。”引自吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯《瑞士債法典》，法律出版社版，第5頁。
[8]法民第1589條“買賣預(yù)約”原文為promesse de vente，意為“出賣人對出賣某物的許諾”，見羅結(jié)珍譯《法國民法典》，中國法制出版社版，第370頁“譯者注”。
[9]此所謂“預(yù)約權(quán)”，在日本民法著作中，稱為“預(yù)約完結(jié)權(quán)”，參見近江幸治《民法講義：契約法》，成文堂，第123頁；另見鈴木祿彌《債權(quán)法講義》（四訂版），創(chuàng)文社，139頁。
[10]參見近江幸治《民法講義：契約法》，成文堂，第123頁。
[11]須補(bǔ)充說明，雖法國民法、日本民法規(guī)定的是單方買賣預(yù)約，但不等于不可以訂立雙方買賣預(yù)約。見鈴木祿彌《債權(quán)法講義》（四訂版），第140頁。
[12] 臺灣最高法院1972年臺上字第964號判例：“契約有預(yù)約與本約之分，兩者異其性質(zhì)及效力，預(yù)約權(quán)利人僅得請求對方履行訂立本約之義務(wù)，不得徑依預(yù)定之本約內(nèi)容請求履行。”
[13]見我妻榮《債權(quán)各論中卷一》，第39頁。
[14] 臺灣最高法院1957年臺上字第1500號民事判決：“不動產(chǎn)買賣預(yù)約雖已成立，而買主之物權(quán)尚未移轉(zhuǎn)，僅發(fā)生一種請求訂立正式契約之債權(quán)關(guān)系。倘預(yù)約之賣主將預(yù)約標(biāo)的之不動產(chǎn)另賣與第三人時，該預(yù)約之買主，除得對于預(yù)約之賣主請求賠償其損失外，要不能對于該第三人主張其已成立之買賣契約為無效。”
[15]見我妻榮《債權(quán)各論中卷一》，徐進(jìn)、李又又譯，中國法制出版社，第39－40頁；鈴木祿彌《債權(quán)法講義》（四訂版），第140－141頁。
[16]引自王澤鑒《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第117－118頁。
[17] 臺灣最高法院1975年臺上字第1567號判例：“預(yù)約系約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來系依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預(yù)約，仍非預(yù)約。本件兩造所訂契約，雖名為《土地買賣預(yù)約書》，但買賣坪數(shù)、價金、繳納價款、移轉(zhuǎn)登記期限等均經(jīng)明確約定，非但并無將來訂立買賣本約之約定，且自第3條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預(yù)約。”
[18]此為一般原則，如特別約定：“交付定金一方可拋棄定金而解除合同，收受定金一方可雙倍返還定金而解除合同”，則屬于解約定金，是為例外。