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E時代的E方法
發布日期:2012-10-08  來源:中評網  作者:徐國棟

我發言的題目是“E時代的E方法”,分為幾個部分:第一,什么是E時代;第二,什么是E方法;第三,一些E方法的實例,其中一些是宏觀的,一些是微觀的。

一、什么是E時代

E時代就是電子時代。E時代對我們有什么影響呢?就是圖書文件的電子文本化。在我們與出版社訂立出版合同時,后者都留了一手,要求同時授予出版電子文本的版權。由于圖書電子文本化和網絡化的發展,使大量的資料在網上傳播。這對我們的法學研究方法產生了很大影響,對法官的工作方法也一樣。據說,在美國的一些法院,那些像幾堵墻似的判例匯編已經不見了,現在如果保留了它們,那也僅是一種裝飾,法官需要判例時就從網上查。這是圖書文本電子化對實務部門的意義,那么,它對法學研究的影響怎樣呢?我認為,它意味著法學家有可能克服文獻的"浩如煙海"而達到一種認識能力的提高。我們知道人的認識能力是有限的,但它不是固定的一個值,它的大小,取決于認識工具和手段。例如,顯微鏡就極大地擴展了人本來以肉眼為認識工具計算的認識能力。如果我們要研究二十四史里面的法律問題。對于一個學者來說它是一個不可知的認識對象,因為看一遍就需半輩子,兩遍就要一輩子。剛剛看完,來不及思考,閱讀者的大限就到了,談什么研究?所以對我這樣一個研究羅馬法的學者來說,羅馬法的《國法大全》有三、四百萬字,那么在某種意義上是要消耗半輩子的,對這樣的研究對象,對我來說是不可知的。但有了E方法以后,它就是可知的。據我所知,現在北美的微軟公司出了一套軟件ask it,它包括了所有的羅馬法法律文獻和文學文獻。我們要找這樣的文獻內容,只要通過輸入關鍵字就可以找到。所以,E時代提高了法律者的認識能力,這是個很好的事情。這樣的時代,它意味著什么呢?意味著利益與風險并重。利益的方面是技術條件的改善使學者認識巨大對象的能力大幅度提高。我一直認為,不可知有物理的不可知和民事的不可知兩種。前者是無論技術手段如何改善我們都不可能知曉的對象;而民事上的不可知是我們受技術和時間條件限制的不可知。進入E時代后,就會有很多民事的不可知的認識對象變成可知的,但是還有一些風險,那就是在E時代的研究中,對浩如煙海的文獻通過關鍵詞來檢索,我們有時只能看到含有關鍵詞的片段。而在很大的文獻中,我們只看到含有關鍵詞的片段,這就有盲人摸象的感覺。這就是第一個問題。

二、什么是E方法

E時代是一個英文詞electronic time的縮寫,而E方法是對一個意大利文詞esegesi的縮寫。我覺得這是個很難翻譯的詞,可以譯成解釋學,但在西方它是用另外一個詞Hermeneuein來表達的。那么怎么來表達它呢?我覺得我下面要講一些實例的話,大家就知道什么是E方法了。我覺得可以用一個日語的語法術語來表達它,就是“品詞”,叫品詞的研究方法,這比較牽強,也只能如此了。它也有點像中國的訓詁方法。這是第一個問題,即E方法的詞源和來歷問題。

第二個問題是E方法的思想基礎。E方法的思想基礎是歸納法。就是除非我們深入接觸原始文獻,不能得出結論。我們的學術活動中通常使用的是演繹法,那么E方法不相信根據這種方法得出的結論的可靠性。它要求人們從大量的原始資料中歸納出一些結論,這種研究的結論是可靠的。這種方法的思想基礎是經驗主義,相信認識的來源,真理的來源是感覺經驗而不是邏輯推理。

E方法的使用條件是什么呢?在一個文化很貧乏的國家,在一個文化很貧乏的時代,這種方法是沒有用的,網絡沒有建成,圖書沒有電子文本化,它就沒有用。因此,它的實現條件是文化的積累,然后是網絡化,圖書電子文本化。

E方法追求的目標是什么?它追求社會科學的尊嚴,用研究自然科學那樣的方法來研究法學。通過科學研究結論的可靠來獲得人的尊重。

E方法的研究意義何在呢?比如在哲學方面有一個語義哲學,我倒覺得E方法在某種意義上講是語義法學問題。語義方法的對立面就是反E方法。反E方法是笛卡爾的理性主義方法。笛卡爾在日耳曼的一個壁爐邊想來想去,“我是什么,我從那里來”,然后就想“我思故我在”的命題是不可懷疑的。然后就把這個問題作為世界的邏輯起點進行推理,形成一大套理論。這種方法充滿了危險。這種反E方法在19世紀之前是歐洲人研究問題的方法。它有一個根本的特征,就是把從少量對象出發考察得出的結論推廣于所有其他對象,這樣風險當然很大。我們在國內研究民商法時經常會提到羅馬法怎么怎么說,但是我們要知道羅馬法是一個巨大的研究對象。從時間上看,它從公元前753年到公元563年,這樣的話有1000多年的歷史,所以法律必定有反復的變遷。這一時代的羅馬法不同于前一時代的羅馬法。如果更長一點看,羅馬法從公元前753年到公元1453年,即君土坦丁堡被攻破之年。這么長的一段時間!在這段時間一定有很多人講了很多相互矛盾的話,有相互矛盾的地方。所以說,說羅馬法怎么怎么說這是一種不負責任的說法,說了等于沒說,而這種方法就是反E方法。上個世紀的人們使用這種方法,這個世紀的人們在研究羅馬法時,一定要說這句話是誰說的,在什么時代說的,是西塞羅說的,是拉貝奧說的。是在什么背景下說的,可能還要加上別人的相反說法。

三、一些E方法的實例

第一是萬民法。對于萬民法,我們用反E方法來研究。在我們所知的《法律辭典》中,萬民法是這樣定義的,是市民法的對稱,是各國人民共同適用的法律,用以調整市民與非市民之間以及不同國籍的人和無國籍人之間的關系,在有的法學著作中,萬民法被認為是調整國與國之間關系的國際公法,那么,我們用E方法對《國法大全》中所有的iusgentium一詞的語義進行分析,大概查出來在《國法大全》中它出現了1200多次。然后我找出它們,將其分為幾個類型,幾個類型的各自含義是什么意思,得出的結論是有這樣的幾種含義,這就推翻了以前的結論。這幾種含義是:①使節法,是保護使節的;②是道德法;③是自然法;④是自治法;⑤是社會法;⑥是實在法;⑦是商法;⑧是法的整體。我們看到關于萬民法的既有結論與運用E方法的研究成果有很大的矛盾,我覺得E方法的研究非常可靠。

第二個例子是誠信。用E方法的研究與非E方法研究不一樣。我們用E方法研究賀衛方等人翻譯《法律與革命》。在這本書中,有一個英文詞是good faith,在有一個地方,它被譯成善意;在另一個地方,它被譯成誠信,對同一個詞的譯法不統一,大家都知道good faith應譯成誠信。如果我們用E方法來進行研究,做完這個工作后用電子手段掃描一遍,看看所有的good faith是不是譯成同樣的中文詞,那么我們就有可能消除這個矛盾,防止一詞兩譯。我們還可舉《統一合同法》的英譯本為例,第6條規定誠信原則,那么在英文本把它譯成good faith;第47條里有善意相對人的提法,他譯成Bonafide,那么譯成good faithBonafide是一樣的,good faith是英文,Bonafide是拉丁文,如果完成這個工作后,用E方法仔細核查一下,看是否所有的中文詞都譯成了相同的英文詞;或是否所有的中文詞都譯成了相同的英文詞,這樣就可避免錯誤,一詞多譯。

第三個例子是市民法。這個詞在拉丁文中的意思被認為是調整市民之間關系的法律。是不是這樣?讓我們用E方法對西塞羅使用該詞的情況進行分析。在他的一本關于演說術的書《布魯圖》中,這個詞有以下用法:一是把它與神法并列。這與西方的觀念有關,西方將法分為兩類:一是調整人與人之間關系的法律,一是調整人與神之間關系的法律,這種分類方法在現代的西方仍然存在,只是神法被隱而不彰而已,但神法是仍然存在的,是我們只看到人法。在此書中,市民法并非指民法,而是調整所有人與人之間關系的法律,這是第一種含義;第二個用法是將市民法與哲學,歷學并列,將其視為一門學科;第三個用法的市民法不是私法,而是與私法和公法并列的一種法。這就證明認為市民法是私法是不對的,至少在西塞羅那里,市民法是與公法和私法相分立的一個法律部門。

以上是宏觀的例子,下面舉一些微觀的例子。

第四個是事理之性質。舉個例子來講,在西方民法理念當中,它被作為法律的淵源,是事情的本相,是事情的自然。這個詞本身是拉丁文,它在法國也特別廣泛地被適用,通過E方法輸入關鍵詞在《學說匯纂》這部大書中尋找,我們就得出了4種用法。

一是合乎自然規律的。保羅在(D48.18.31)中這樣說“對依事理之性質為不能服從的判決,沒有理由上訴”。禁止雞打鳴的判決就是這樣,因為公雞的本性就是打鳴。

二是合乎邏輯的。在D.51.17.7中,有這樣的規定,“我們的法律是不能容忍一個公民既有遺囑而死,又無遺囑而死”,這其實講的是一個不矛盾律的邏輯規則問題。

三是自然法。羅馬法中有阿爾芬奴斯的這樣規定:“一個喪失了市民權的人喪失對其子女的任何權利,但他的所有還是傳給其子女,如同他在市民身份中無遺囑而死一樣。……這些財產不是由父親,而是由其種族、其城邦、由事理之性質分給他們的。”(D.48213)。一個人如果犯罪,他的子女的繼承權就會被剝奪,這是市民法的規定,但為了滿足自然法的使各類生靈生生不息的要求,特許他們繼承父親。這是自然法(事理之性質)的要求。羅馬法中有自然與民事的對立。自然是指不假人力之現象;民事是人為之制度,市民法可以剝奪罪犯的被繼承權,但人類的自然權利還是允許其子女享有的。

我們再舉一些失敗的例子。恩格斯的《家庭私有制與國家的起源》是一個這樣的例子。在此本書中將社會分為五階段。恩格斯考察了三個實例:雅典、羅馬和日耳曼,這其中只有兩個能支持他的有奴隸制的觀點。恩格斯自己就說,日耳曼人沒有奴隸制,但是在得出結論時,他卻指出人類社會的發展都要經過五階段,得出了全稱命題。另外,他在講到羅馬的階級斗爭時,談的是貴族與平民的沖突,但是在得出結論時,卻說最初的階段斗爭是奴隸與奴隸主之間的斗爭。其實只有古代的希臘(實際上只有其中的雅典、科林斯、厄吉那、基奧等少數工商業較發達的城邦如此,連斯巴達都不包括,那里實行農奴制)和羅馬、近代的美國南方、加勒比島嶼和南美的巴西五個地方存在過奴隸制。而得出這個全稱命題沒有窮盡所有的選言枝,這是反E方法犯下的錯誤。關鍵問題在于所有的人都在搞反E方法,并不假思考地得出一個認為是正確的結論。真是“謊言重復千遍成真理”。

再看一下民法是私法的觀點。對這一眾所周知的觀點,如果我們用E方法來分析,會得出民法并不完全是私法的結論。在民法總則中沒有一條規定是私法性質的,繼承法中將立遺囑人限定得很死,沒有什么太大的自由,其實民法中僅有少量的遺囑與合同自由規定有私法的性質,其他基本上屬于公法。問題的關鍵是養成依靠自己思維的方法,我認為所謂的E方法,就是用自己腦子思維的方法,懷疑一切的方法,而相反的方法都是反E方法。

最后看一下關于民法的調整方法的觀點,我們被告知民法采用平等自愿的調整方法,但這種理論經不起仔細推敲,我們如用E方法來研究,仔細閱讀一部民法典,就會發現民法并不使用平等自愿的方法,而是采用許多強制方法,包括一種認假為真的方法。民法的調整對象,其實是民法的外延問題,用E方法來研究,按邏輯順序可很快得出:但是我們很少有人這么做。

E方法還可以檢驗法律術語使用的統一性。在一個法律體系中,每個詞語都必須保持統一的用法,否則就是錯誤。如法律中對“扶養”的規定,婚姻法中對“扶養”的規定僅指夫妻的互助關系,與民法通則148條中規定的包括平輩、長輩與晚輩與長輩間的扶助關系的扶養概念不同,刑法中遺棄罪涉及的扶養概念也不同。這些矛盾本可以通過E方法得到避免的。

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