三、通過法律解釋確定大前提的規(guī)范要件和法律效果
法官應(yīng)當(dāng)做的一項(xiàng)重要工作，是通過法律解釋，將法條中包含的規(guī)范要件與效果解釋出來，而不是簡單地“依據(jù)……條，判決如下”。實(shí)踐中，有關(guān)的判決書常常是列了20頁的案件事實(shí)，然后在真正需要分析的時(shí)候“打住”，直接寫明“依據(jù)……條，判決如下……”。這顯然并沒有充分地說理，且未能真正體現(xiàn)依法裁判。方法論為什么重要？對(duì)民法方法論的提倡，不是簡單講裁判效果與事實(shí)效果相吻合的問題，而是要進(jìn)行事實(shí)說理，是要強(qiáng)調(diào)大小前提相互的對(duì)應(yīng)。上述判決書的寫作方式，是我們目前司法裁判中的主要問題：前面的證據(jù)確定都很好，但就在援引法律規(guī)定的時(shí)“打住”、“戛然而止”，無真正意義上的推理。關(guān)于法律解釋，我個(gè)人認(rèn)為，要注意以下幾點(diǎn)。
首先，應(yīng)當(dāng)有共識(shí)的解釋方法。我們到目前對(duì)法律解釋方法仍然沒有形成共識(shí)，造成了法官在法律適用中的困難。以北京三軍儀仗隊(duì)關(guān)于名稱權(quán)的糾紛為例，被告未經(jīng)儀仗隊(duì)的同意使用做廣告。這個(gè)案件，一審、二審有截然不同的判決。對(duì)民通意見第140條的理解不同。一審法院認(rèn)為，應(yīng)該解釋為“以書面、口頭等形式”中的“等”包括“詆毀”、“誹謗”之外商業(yè)利用行為，二審法院則認(rèn)為僅限于“詆毀”、“誹謗”兩種情形，因此，商業(yè)利用不構(gòu)成侵權(quán)。究竟該條應(yīng)當(dāng)如何解釋？如果沒有一個(gè)共識(shí)，要做到同法同解、同案同判，是不可能的。我個(gè)人認(rèn)為，在該案中涉及到對(duì)反面解釋的理解問題，按照法律解釋學(xué)的一般原理，反面解釋只能適用于封閉式的列舉情形。但是民法通則意見第140條“以書面、口頭等形式詆毀、誹謗法人名譽(yù)，給法人造成損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害法人名譽(yù)權(quán)的行為。”這顯然不是一個(gè)封閉式的列舉，而是開放式的列舉，因此不能夠說，凡是沒采用詆毀誹謗方式的，就不構(gòu)成侵害法人名譽(yù)權(quán)。當(dāng)然，這就需要對(duì)反面解釋的規(guī)則形成共識(shí)，否則在具體解釋法律時(shí)，必然產(chǎn)生很大的爭議。
其次，應(yīng)當(dāng)有通常能夠接受的解釋規(guī)則。如侵權(quán)責(zé)任法第72條中的“等高度危險(xiǎn)物”中的“等”應(yīng)如何解釋？這涉及“明示其一，排斥其他”的規(guī)則。“等”出來的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是與前面所列舉的類型相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)物。類似的問題有很多。“一周是7天還是5天？”這實(shí)際上也涉及法律解釋的問題。應(yīng)當(dāng)按照通常理解來解釋。這也是法律解釋的一個(gè)基本規(guī)則。
第三，關(guān)于法律解釋與漏洞填補(bǔ)的關(guān)系。此處所說的法律解釋，是指狹義上的法律解釋，一般認(rèn)為，狹義的法律解釋方法仍然處于法律文義的預(yù)測(cè)可能性范圍之內(nèi)，而漏洞填補(bǔ)是超出法律文義的預(yù)測(cè)可能性范圍的法律解釋。狹義的法律解釋要依據(jù)法律的規(guī)定來進(jìn)行，從已有的規(guī)范出發(fā)，更多的是采用文義解釋等方法，從法律本身的含義去進(jìn)行解釋。而填補(bǔ)漏洞則要超越法律之外，更多采用類推、目的性擴(kuò)張等方式進(jìn)行創(chuàng)造性的解釋。如關(guān)于“取得實(shí)效”、“小產(chǎn)權(quán)房”等問題，法律沒有規(guī)定的，是否都屬于法律漏洞？法官能否填補(bǔ)漏洞？目前，在立法時(shí)，遇到麻煩，法律上常常采取回避的態(tài)度，不做規(guī)定。這就留下了很多問題。這要區(qū)分“立法者有意的回避”和“法律漏洞”。有的時(shí)候是立法者認(rèn)為不宜做規(guī)定，認(rèn)為不宜由法官做填補(bǔ)，如取得時(shí)效制度。對(duì)此，法官不應(yīng)簡單地進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。有的時(shí)候，立法者未在法律中做明確規(guī)定，但意在允許法官在實(shí)踐中加以填補(bǔ)，對(duì)此，可以填補(bǔ)漏洞。如前述熱水傷人的案件，熱水是否構(gòu)成“物品”？對(duì)這類問題，是允許漏洞填補(bǔ)的，應(yīng)允許具體根據(jù)案件的實(shí)際情況加以判斷。
第四，應(yīng)當(dāng)用各種解釋方法綜合加以判斷或認(rèn)定。對(duì)一個(gè)法條，若我們能夠運(yùn)用的解釋方法越多，其將越可靠。在存在多個(gè)方法解釋時(shí)，其本質(zhì)上就是一個(gè)相互驗(yàn)證的問題。如在前述熱水案中，能夠從目的解釋、體系解釋、社會(huì)學(xué)解釋（社會(huì)效果）等找到依據(jù)，則解釋結(jié)果將越可靠。此所謂綜合運(yùn)用多種方法解釋。解釋的方法越多，則越可靠。
關(guān)于在解釋方法的運(yùn)用是否存在順序，學(xué)界是存在爭議的。我還是主張，各種解釋方法在運(yùn)用時(shí)是有順序的。它并非是強(qiáng)制的，而只是一種思考的思路。一般而言，應(yīng)從文義解釋出發(fā)，首先應(yīng)解釋文義。只有文義解釋得出的結(jié)論不合理時(shí)，才能運(yùn)用其他方法。比如，《侵權(quán)責(zé)任法》第17條規(guī)定，“因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金。”該條規(guī)定用的是“可以”。如果運(yùn)用文義解釋，應(yīng)該說該規(guī)定并非是必須，而是一種選擇性的表述。如果運(yùn)用歷史解釋、目的解釋等解釋方法，其含義則是原則上應(yīng)當(dāng)。在此情形下，單純運(yùn)用文義解釋是不行的，還應(yīng)運(yùn)用其他解釋方法對(duì)其內(nèi)涵進(jìn)行限定。各種解釋方法應(yīng)是綜合運(yùn)用的。有時(shí)，單一的解釋方法可能是行不通的，只有結(jié)合其他方法，才能得出合理的結(jié)論，并可進(jìn)行相互運(yùn)用。我認(rèn)為，如果運(yùn)用多種解釋方法后的結(jié)論越趨于一致，說明此種結(jié)論相對(duì)而言是更可靠的。這就是所謂的通過解釋來確定大前提。
四、如何用法
在找法之后，就要進(jìn)行大小前提的連接。連接也稱為涵攝，就是將事實(shí)要件和規(guī)范要件進(jìn)行相互對(duì)應(yīng)，將事實(shí)要件歸入到法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下。能夠被法律規(guī)范的構(gòu)成要件所涵蓋，就形成了一種涵攝。比如，如果法律規(guī)范的大前提是用A、B、C、D來確定，確定出其規(guī)范要件。對(duì)要件事實(shí)中的事實(shí)進(jìn)行整理和歸納，最后可以發(fā)現(xiàn)有a、b、c、d的事實(shí)要件存在，就會(huì)形成一種連接，進(jìn)而出現(xiàn)法律規(guī)定的特定效果。連接的特點(diǎn)在于，其是動(dòng)態(tài)的過程。我始終認(rèn)為，在方法論上，連接并非簡單的孤立的環(huán)節(jié)，其實(shí)際上是在大小前提中都需要運(yùn)用到的。從大前提的尋找開始，就需要運(yùn)用到連接。要件事實(shí)如何確定呢？它也需要根據(jù)大前提所確定的規(guī)范要件而進(jìn)行確定。要件事實(shí)的確定也是一個(gè)連接的過程。所以，整個(gè)三段論就是圍繞連接而展開的。關(guān)于連接問題，要注意如下幾個(gè)問題。
第一，要防止向一般條款逃逸。如果存在具體裁判規(guī)范時(shí)，不能援引法律原則和一般條款。這就是說，要防止“向一般條款逃逸”現(xiàn)象的出現(xiàn)。換言之，只要有具體規(guī)定的，不能直接援引一般原則和一般條款，而應(yīng)尋找具體的規(guī)則。現(xiàn)在在一些案件中，有的法官喜歡援引基本法律原則判案，例如根據(jù)民法通則第5條關(guān)于保護(hù)合法民事權(quán)益的原則來判案。在存在法律漏洞的情形下，援引基本原則時(shí)可以的，但是存在法律規(guī)定且不存在漏洞的情形下，援引基本原則是不妥當(dāng)?shù)模驗(yàn)檫@完全是將法律撇在一邊，由法官自由裁量。這種做法不是依法裁判，也無法保障裁判的公正性。如果基本原則都可以用來作為裁判的根據(jù)，那么根本就不需要物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法了。
第二，大小前提要具有對(duì)應(yīng)性。究竟如何實(shí)現(xiàn)連接，首先需要對(duì)規(guī)范要件進(jìn)行分析。此即大前提的確定最終是解決規(guī)范要件，而并非僅是尋找一個(gè)法條，應(yīng)是尋找一個(gè)規(guī)范要件。在尋找到法條之后，就需要對(duì)規(guī)范要件進(jìn)行準(zhǔn)確的法律解釋。并且，還需要通過事實(shí)的歸納整理來確定規(guī)范。最后確定出大小前提具有高度對(duì)應(yīng)性，這樣才能形成一種連接。所以需要考慮其是否形成了一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。在一個(gè)案件中，原告是一個(gè)婦女，她的孩子是聾啞人，后來她在十多年間背著孩子上學(xué)、教育孩子，最后孩子考上了大學(xué)。這個(gè)故事是非常感人的。當(dāng)?shù)氐囊粋�(gè)小報(bào)的記者進(jìn)行了長篇連載報(bào)道，最后改編成報(bào)告文學(xué)，并將其拍攝成一部電視劇。原告在該報(bào)紙上發(fā)現(xiàn)了該報(bào)道披露了其很多家庭隱私等，起訴到法院。一審認(rèn)為構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)，但被告認(rèn)為侵害名譽(yù)權(quán)一定要造成社會(huì)評(píng)價(jià)的降低，且需要采用了侮辱、誹謗等方式。被告認(rèn)為在該報(bào)道之后并未造成原告的社會(huì)評(píng)價(jià)降低，反而是提高了原告的社會(huì)評(píng)價(jià)。在該案中，如果運(yùn)用涵攝的方法，在講侵害名譽(yù)權(quán)的規(guī)范要件列舉出來后，可能會(huì)發(fā)現(xiàn)無法與該案件一一對(duì)應(yīng)，所以可能并不構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)。在該案中應(yīng)尋找到何種法律規(guī)范進(jìn)行裁判，該案件嚴(yán)格來說是對(duì)隱私權(quán)的侵害。如果從請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)出發(fā)，在尋找到侵害隱私權(quán)的規(guī)范要件之后，即“未經(jīng)本人同意、披露個(gè)人私生活秘密、造成損害后果”，則是與該案對(duì)應(yīng)的，應(yīng)構(gòu)成侵害隱私權(quán)。
比如，幾個(gè)人在一起喝酒，某個(gè)人喝醉了，沒有醉的人把醉的人送回家，結(jié)果到家門口的時(shí)候醉酒人清醒了，說已經(jīng)到家了你們回去了，送人的人就回去了，后來醉酒人就在家門口睡著了，在一個(gè)冬天的晚上，醉酒人就凍成了重傷，最后起訴告喝酒的這些人包括組織者。這些人確實(shí)是沒有盡到安全保障義務(wù)，如果適用最高人民法院《人身損害賠償司法解釋》的規(guī)定，就可以適用安全保障義務(wù)的規(guī)定。但現(xiàn)在適用第37條的規(guī)定就可能有問題，因?yàn)榈?span lang="EN-US">37條沒有涉及到這種情形。此時(shí)，就引發(fā)了一些爭議。幾乎所有的侵權(quán)案件都可以從《侵權(quán)責(zé)任法》里找到裁判依據(jù)，第37條不能適用，最后就可以回到第6條第1款，這個(gè)條款是一個(gè)兜底性的條款。但是如果有更具體的規(guī)定，能夠適用第37條，就不能適用第6條第1款，因?yàn)榈?span lang="EN-US">37條和案件事實(shí)有更高的關(guān)聯(lián)性和密切性。法律規(guī)則越具體，與案件越具有關(guān)聯(lián)性，就越能夠作為大前提來適用。這是我想強(qiáng)調(diào)的第二個(gè)大問題。
第三，要將大小前提進(jìn)行反復(fù)對(duì)比，從而尋找最密切的聯(lián)系。這就是所謂“目光的往返流轉(zhuǎn)”，這也是拉倫茨等德國學(xué)者所特別強(qiáng)調(diào)的。所謂目光流轉(zhuǎn)往返，是指應(yīng)在作為大前提的規(guī)范要件和作為小前提的事實(shí)要件之間進(jìn)行來回穿梭，以尋找到最密切聯(lián)系的規(guī)范，最后得出裁判的結(jié)論。第一次的尋找可能還無法確定最密切的聯(lián)系，但是通過多次尋找，最后才能找到最密切聯(lián)系的規(guī)范。目光流轉(zhuǎn)往返實(shí)際上是指方法論中的找法方法，不斷從事實(shí)中確定規(guī)范，不斷從規(guī)范中確定事實(shí)，要件事實(shí)的確定不能脫離規(guī)范。比如，在前述租賃的案件中，如果要確立承租人違約，就需要尋找違約的規(guī)范要件，據(jù)此確定是否存在相應(yīng)的事實(shí)要件。在尋找規(guī)范時(shí)也應(yīng)從事實(shí)出發(fā)來進(jìn)行考慮，二者應(yīng)進(jìn)行相互的對(duì)應(yīng)，這是找法和分析要件事實(shí)的一種重要方法。如果最后形成了一種有效連接，就做到了正確地適用法律。
五、通過價(jià)值判斷和利益衡量來彌補(bǔ)三段論的不足
上述分析都是在三段論模式下作業(yè)的過程。但值得說明的是，三段論是一個(gè)形式邏輯的推理方法，是一個(gè)基本的分析框架，是一個(gè)思維的工具或分析的程序。但三段論本身并不能被認(rèn)為是完全正確的或一定是準(zhǔn)確無誤的。霍姆斯曾言，“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”，“在邏輯形式的背后隱藏著對(duì)于相互沖突的立法基礎(chǔ)的相對(duì)價(jià)值和重要性的判斷”，這是非常有道理的。霍姆斯認(rèn)為法律本身就是價(jià)值判斷。所以，任何時(shí)候都不能忽視價(jià)值判斷。
所謂價(jià)值判斷，就是指在裁判過程中根據(jù)一定的價(jià)值取向以判斷爭議所涉及到的利益，實(shí)現(xiàn)法律所追求的公平正義。為什么在某些情況下，通過三段論得出的結(jié)論并不一定都是正確的？這是因?yàn)槿握撝皇潜ＷC了法官嚴(yán)格按照法律適用時(shí)所得出結(jié)論的正確性，它使法律適用準(zhǔn)確化。但它不能保證法律本身也存在一些差錯(cuò)的情況下，所得出的結(jié)論依然正確。事實(shí)上，立法者的理性是有限的。法律本身可能滯后，或者法律本身可能已經(jīng)隨著時(shí)代的發(fā)展而變得不合理。或者法律根本就沒有做出規(guī)定，或者法律規(guī)定相互之間存在沖突，此時(shí)，適用大前提而得出的結(jié)論顯然是準(zhǔn)確的。例如，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。”“四倍”的概念是否合理？該限度最早可能來源于一份1956年的調(diào)研報(bào)告。但在今天，情況已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，硬性地按照該標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定民間借貸合同的效力可能是不行的。此時(shí)，單純運(yùn)用三段論來進(jìn)行邏輯推演可能是不行的。此時(shí)，我們就需要通過價(jià)值判斷來彌補(bǔ)三段論的不足。法律的價(jià)值是多元的，但最高的價(jià)值還應(yīng)是公平正義，再需要進(jìn)行價(jià)值判斷的時(shí)候，最根本的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是應(yīng)當(dāng)看其最終是否符合公平正義的價(jià)值。但是，這應(yīng)當(dāng)在三段論的框架內(nèi)進(jìn)行，在尋找大前提的時(shí)候，首先要看大前提是否存在問題、需要進(jìn)行價(jià)值判斷；而不能在法律本身不存在問題的情況下，法官就簡單地進(jìn)行個(gè)人的價(jià)值判斷。
最后是關(guān)于案例指導(dǎo)方法。最高人民法院近幾年在推行指導(dǎo)性案例，我認(rèn)為這是一項(xiàng)非常重要的工 作。首先，指導(dǎo)性案例不是判例，其主要是將一些典型的、具有樣板性的案例找出來，由最高人民法院發(fā)布，可以有效地彌補(bǔ)司法解釋的不足，可以保障司法裁判的統(tǒng)一性，解決“同案不同判”、“同法不同解”的問題。我認(rèn)為，指導(dǎo)性案例代表了未來發(fā)展的方向。主要原因在于，現(xiàn)在的司法解釋是存在一些問題的。盡管司法解釋獲得了法律授權(quán)，但很多解釋帶有準(zhǔn)立法的性質(zhì)，其實(shí)就是一種立法，甚至被很多法官、律師看作是比立法更具效力的規(guī)范性文件，可以優(yōu)越于立法。一些法官在裁判中甚至都不援引法律，而是直接援引司法解釋，這種現(xiàn)象是非常普遍的。這可能導(dǎo)致法律被邊緣化的結(jié)果，尤其是一些司法解釋已經(jīng)極大地突破了法律的規(guī)定，極大地改變了法條原本的含義。如此一來，確實(shí)引發(fā)了很多爭議，并招致了不少批評(píng)。司法解釋的本意是保障法律的準(zhǔn)確適用，而不是進(jìn)行一種新的立法。更何況一些抽象性的司法解釋在頒布之后，甚至還需要進(jìn)行解釋，這也就不能保證裁判的統(tǒng)一性。所以，比較好的辦法是把司法解釋和指導(dǎo)性案例結(jié)合起來，這樣才更具指導(dǎo)性、可操作性和準(zhǔn)確適用性。正是因?yàn)檫@一原因，我認(rèn)為指導(dǎo)性案例代表了未來的一種發(fā)展方向，將來應(yīng)擴(kuò)大指導(dǎo)性案例的范圍以代替司法解釋。我們的指導(dǎo)性案例性質(zhì)上不是判例，不具有先例的作用，但是也不能認(rèn)為其沒有任何作用。指導(dǎo)性案例主要是發(fā)揮參照的作用。如何理解“參照”也存在爭議。我認(rèn)為，從方法論層面來看，指導(dǎo)性案例的作用應(yīng)在于，凡是被列為指導(dǎo)性案例的案件，法官應(yīng)在同類案件中適用指導(dǎo)性案例中所確立的規(guī)則，在適用指導(dǎo)性案例所確立的規(guī)則時(shí)，法官無須再進(jìn)行說理論證，因?yàn)橹笇?dǎo)性案例本身就具有最充分的說服力和最高的權(quán)威性。相反，如果有指導(dǎo)性案例所確立的規(guī)則，如果法官在同類案件中不予適用的，我認(rèn)為當(dāng)事人可以提起上訴或申訴，二審可以改判。如此才能保障指導(dǎo)性案例的法律效力，才能真正發(fā)揮其作用，保障法律適用的統(tǒng)一性，保障同案同判。法官在援引指導(dǎo)性案例時(shí)，其只需要解釋爭議的案件是否與指導(dǎo)性案例具有相同性。法官在闡明該問題之后，可以直接根據(jù)指導(dǎo)性案例確定法律規(guī)定的含義即可。這種方法在方法論是也是具有重要意義的，應(yīng)該引起我們的高度重視。