(一)
置身于大激蕩的時代,當今共和國正面臨著致力推動經濟發展、政治昌明、社會和諧這三大重要的歷史課題。而經深思之下,吾人則不無焦慮地意識到:其中幾乎沒有一個課題竟然與法治秩序的建設無關!這是因為,正如有學者所曾剴切地指出過的那樣:“法治”,作為一種文明秩序,乃是形成一個社會的政治、經濟乃至文化秩序的基礎,堪稱一種元秩序(meta-order)。
誠然,這里所言的“法治”,本源于西語rule of law之類的說法,實為“法律之治”或曰“法的統治”。眾所周知,此概念本來源自于亞里斯多德的“法治應當優于一人之治”這一著名的論說,其最簡明的含義,乃與“人治”(rule of men)判然有別,即要求公共權力不受公共權力的一時支配者的恣意支配,而是依照預定的法律規范得以行使,其最重要的價值目標之一就是要適切地約束與規范公共權力,據此一方面維護人的基本尊嚴與基本權利免受不當的侵害,另一方面也反過來為公共權力的存在提供正當性的依據。這其實也應是中共十五大所確立的“依法治國”重大方略的題中應有之義。
然而,我們愈來愈是發現,在一個有著數千年“人治”傳統的國度,要真正實現“依法治國”的文明秩序,則殊為不易!因為這首先就有賴于國人必須確立“法律至上”的政治準則,確立那種看似人定的法律卻高于我們人本身的意志、情感與需要的思想觀念。而縱觀中國歷史,這種準則觀念幾乎“羚羊掛角、無跡可尋”;整部中國歷史,也始終難以演繹出類似這樣的偉大事件:當十七世紀英國國王詹姆斯一世(1603-1625)否定普通法的原則,主張國王的意志即是法,并謀求使自己的命令凌駕于法律之上時,一位王座法院的法官——愛德華·科克(Edward Coke)則挺然而出,援引13世紀布雷克頓法官的一句名言加以了有力的回應。這句極為生動地表達了法治觀念的名言就是:“國王不應在任何人之下,但應在上帝和法律之下”!
(二)
是的,此種意義上的法治觀念,在西歐的中世紀就已然萌生。君不見:在歐洲民族大遷移之后,中世紀日爾曼人的觀念中就曾存在了法律是一種獨立于人的意志而“客觀存在”的“正義”這種概念。現今,我們總是直觀地認為法律是人為地制定出來的,可在當時日爾曼人的觀念中,法并非人所制定,而是客觀存在的,人不過是發現了法而已,具體地來說,它是作為“古老的善法”——習慣法而存在的。由于是客觀存在的正義,所有人必須遵守之,君主也不能例外;甚至認為君主的任務是維持和保全實現客觀正義的現有秩序,如果君主侵犯法律,臣下得以反抗。可以說,這正是人類歷史上關于法治觀念的濫觴。(發表時此段被刪)
然而,尤其值得我們追溯的是:在人類歷史文明的長河中,這種有關法治的觀念,即使在西方各國也曾歷經了幾度風云、幾度嬗變。但也正是在這一人類文明史的發展進程中,“法治”的概念進一步得到了歷史的定義,進一步落實于制度的安排。
首先,上述的日爾曼法觀念,固然形成并存續于歐洲的中世紀前期,但那只是一個社會變化極度緩慢、公共權力極度分散的時期。時至中世紀后期,特別是12世紀后半期以后,隨著經濟迅速發展,都市逐漸形成,社會次第變動,權力不斷集中,便隨之顯現出法律觀念的變化征兆。給這一觀念變化帶來最大影響的正是羅馬法。在其影響下,產生了法律是根據皇帝的意志和命令而制定的觀念。對于當時試圖改變既存封建秩序、建立中央統一集權的歐洲王國而言,這種觀念可謂正中下懷。
然而值得注意的是,盡管如此,羅馬法也并未完全摧毀了日爾曼法的上述觀念。在其后漫長的歷史時期,這兩種截然對立的法觀念,甚至經歷了長時間的對峙對抗而又共生共存的過程。其間,雖然羅馬法觀念在絕對主義的歷史潮流中逐漸占據了上風,但在近代以前,就連被視為最為典型的絕對主義國度——法國,也無法完全拋棄具有日爾曼特性的習慣法觀念。浸染了某種習慣法之品性的“王國基本法”,就體現了這一點。而將法律依存于自己意志的絕對君主,也為了使自身的地位得到合法化,并獲得民眾的擁戴,實際上需要那種作為習慣法的基本法。
時至近代以降,中世紀的法觀念再次受到了挑戰,然而,行使權力至少必須依照法律這一中世紀的理念并沒有被完全磨滅,相反,而是作為近代立憲主義的基本原則之一獲得重生,在近代時期得到了繼承與發展,并由此產生了英國、德國和法國這三個不同的法治模式。
作為近代的強國,英國所形成的法治模式可堪稱法治的典范,并對迄今為止的美國等英語國家產生了深遠的影響。而關于這種近代英國法治的特征,歷史上的英國憲法學者戴雪曾歸納出如下三個要點:第一是正規法律的優位,禁止政府專斷性地擁有廣泛的自由裁量權;第二是法律上的主體平等,要求行政權與普通公民均服從法律,應同樣在法院接受裁判;第三則是將憲法作為“通常法律的結果”,意指英國的憲法并非作為一種抽象的宣言而存在的,而是法律在法院實際上被適用的過程中所產生的一種結果,為此其所保障的權利,也可在法院中得到有效的救濟。
作為近代西方后起之秀的德國,其法治模式則與英國有所不同。日本當代著名比較法學家畑中和夫教授就曾簡明地指出:英國近代的“法治”,被理解為抑制專斷的權力,“保障英國憲法下所賦予的個人權利”,而在德國,這則曾被長期表達為“法治國家”(Rechtsstaat),即18世紀末所確立的“形式法治國”的原理。從德國行政法學家奧托· 麥耶的分析中,吾人可以看出,這種“法治國”的原理雖然也承認法律的優位原則,但法治僅僅被理解為“依法行政”,而法律是否應該包含保障人的最基本的權利與自由,則不被視為法治的要義。
而在歷經了近代市民大革命的法國,法治,則又具有別具一格的內涵,其核心就是所謂的“合法律性”(légalité)。然而不同于德國式“法治國”之處的是,由于1789年大革命以及盧梭思想的影響,法律被界定為是“一般意志的表明”,為此,與“主權在民”的原則一致,國民議會的立法也被看成是高于一切的準則,行政執行權只被限于是對此種法律的執行,而議會的立法本身是否具有正當性,也就是說是否侵害了人的基本權利,則在所不問。
(三)
追尋法治在西方歷史中的蹤跡,我們可以發現:人類的文明史定義了法治,而法治也定義了人類的文明;然而,即使在西方文化傳統之中,法治的模式也并非獨一無二的,亙古不變的。
時至現代,何謂法治的問題,又再度受到了時代的追問。
這也是由于在當今,許多國家的權力構造中都出現了一種所謂的“行政權肥大化”的傾向,委任立法的大量出現,加以政黨政治的制度媒介,使立法權和行政權逐漸趨于融合,法的制定和法的執行之間的區別也變得模糊曖昧,從而消解了“法治”被等同于“行政的合法律性”這一起碼的內涵。這就對各國傳統的法治原則提出了挑戰,法治的含義也像英國著名法學家詹寧斯(W. Ivor Jennings)所言的那樣,變得“如同一匹桀驁不馴的烈馬”。
然而,作為人類理性精神與政治文明的一種文化形態,法治,也應具有一種核心的內涵。基于各國法治歷史的經驗與教訓,面對當今政治國家的發展與演變,探索法治內涵的精義,促進法治秩序的建構,就成為現代各國有識之士的遠慮。在此值得一提的是,二戰之后,國際法律專家會議(The International Commission of Jurists )就曾舉行多次研討,試圖改寫傳統的法治含義,提出一個具有普適性的法治概念,最終于1959年在印度的德里會議上就“法治的本質”(the nature of law)達成了大致的共識,并莊重地宣之于《德里宣言》之中。這份可謂凝聚了人類一千多年來法治文明智慧的宣言,審慎地提出:作為人類最高價值的“人的尊嚴”,必須成為所有法律的基礎,并進而確認法治應該包含如下內容,包括:確立立法機關和責任政府的權力范圍、完善公民權利的救濟機制、遵守人權保障的最低標準、維護司法獨立的基本架構。
這,可以說就是當今國際社會對現代法治的一個較為權威性的定義。
這,可以說是現代政治文明、社會文明所定義了的法治。
返觀中國的文化傳統與現代國情,我們沒有特別的理由拒絕這種法治文明!
我們也有足夠的智慧接受這種法治文明!
而在中華民族偉大復興的歷程中——
法治,同樣將可以成為數千年文明發展史畫卷上的點睛之筆;
法治,也不是今日國人還可在茫然之中繼續等待下去的戈多!