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置賄賂者于囚徒困境
發布日期:2012-08-27  來源:愛思想網站  作者:張明楷

  行賄與受賄往往是暗箱操作,雙方既都有利可圖,而一旦敗露又都要治罪,所以行賄人與受賄人都心照不宣,形成一種相互“信任”的關系。如果立法上規定行賄人主動交待行賄行為的“不以犯罪論處”,那么,受賄人懼怕被告發而不敢受賄,行賄人懼怕人家不收受而不敢行賄,雙方處在囚徒困境,可以在很大程度上遏制賄賂的發生。

  腐敗不僅是全中國人談論的話題,而且是全世界人關注的問題。20031031日,聯合國大會審議通過了《聯合國反腐敗公約》。聯合國秘書長安南在《公約》通過后發言指出,腐敗是對社會產生廣泛腐蝕作用的隱性惡疾,它破壞民主與法治,扭曲市場,助長有組織犯罪和恐懼主義,危害正常的生活;所有國家,不論大小與貧富,都存在腐敗這種丑惡現象,但腐敗對發展中國家的破壞性尤其嚴重,是阻礙脫貧和經濟發展的重要因素。的確,腐敗現象嚴重著我國的經濟和社會發展,破壞了社會心理秩序體系和社會成員心理平衡狀態。如果沒有嚴重的腐敗現象,我國的經濟和社會發展會更迅速,我國的人民會理鰈心。無論如何界定腐敗,賄賂是腐敗的最重要表現形式之一。也正因為如引,任何國家的刑法規定了賄賂罪(包括各種受賄罪與行賄罪)。一般來說,行賄人并沒有索取賄賂的情況下,如果行為人不主動行賄,就不可能有受賄。事先行賄的,都是為了收受國家工作人員的職務行為;事中或者事后行賄的,是為了給予國家工作人員的職務行為以不正當報酬,結果仍然是金錢與權力的交換。也正因為如此,各國刑法無不在處罰受賄行為的同時,也處罰行賄行為。

  從刑法目的與犯罪本制裁來考慮,設立并處罰受賄罪與行賄罪,沒有任何值得非難之處。但是,由于賄賂行為總是發生于沒有第三者在場的時空,賄賂雙方都不是被害人,沒有任何一方告發,所以,賄賂的暗數令人吃驚。更為重要的是,由于賄賂雙方的行為都構成犯罪,故任何一方不希望東窗事發,導致行賄人與受賄人之間自然而然地形成了一種相互“信任”關系:對方不會告發我,否則對方也會到刑罰處罰;我也不會告發對方,否則我也會受到刑事追究。在有些情況下,除了行賄人與受賄人之間,可能還有賄賂介紹人,但介紹賄賂的行為也成立犯罪,故三方之間依然存在相互信任關系,都相信任何一方不會告發。由此可見,只要犯罪人之間形成了這種相互信任關系,案件就往往石沉大海,而不會露出水面。這種局面,不僅導致賄賂案件難以偵破,而且導致受賄者肆無忌憚,賄賂犯罪愈演愈烈。不難發現,在其他沒有被害人的對向犯(如販賣毒品與購買素養品、販賣假幣與購買假幣等)場合,也存在相互信任關系,犯罪暗數同樣很高。而幾乎不存在這種信任關系的犯罪,如傷害罪、強奸罪、搶劫罪等,都不存在雙方信任問題,所以被害人一般會告發,行為人因而會受到刑罰處罰。由此看來,如果采取某種立法措施,使行賄人與受賄人之間的信任關系不復存在,至少有一方面主動檢舉、交待賄賂犯罪事實,那么,就可能收到較好的效果。而要使行賄人與受賄人不存在信任關系,就需要將行賄人與受賄人置于囚徒困境。

  博弈論最著名的囚徒困境模型告訴我們:兩個罪犯正是由于相互不信任并且不敢相互信任,而都不愿意冒險選擇抵賴罪行;如果一方坦白,另一方抵賴,則坦白方被釋放,而抵賴方會被判處重刑,結果幾乎都是兩個罪犯選擇坦白而被從輕處罰。所謂置賄賂者于囚徒困境,就是采取立法與司法措施,使行賄者、賄賂介紹者選擇主動交待賄賂事實,使受賄者選擇拒絕賄賂,從而減少賄賂犯罪。而要做到這一點,必須對現行刑法的幾處規定做適當修改。

  我國刑法第三百九十條第2款規定:“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。”刑法第一百六十四條第3款的規定與此規定的表述完全相同。第三百九十二條第2款規定:“介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。”不難看出,刑事立法之所以做出這樣的規定,已經考慮到賄賂犯罪的隱蔽性以及行賄人、受賄人、介紹人之間的信任關系,旨在使司法機關盡快、盡量發現并查處賄賂犯罪事實。但是,由于只是“可以”減輕或者免除處罰,而非不追究刑事責任,或者說仍然可以被追究刑事責任,主動交待者依然會擔心自己實際上會受到刑罰處罰,所以,實際上的案發前主動交待行賄事實、介紹賄賂事實的并不多見。一段時間,司法機關甚至將行賄罪為打擊的重點,意在通過遏制行賄來遏制受賄,可事與愿違。因為這種做法更加強化了行賄人與受賄人之間的信任關系,行賄有人更不會主動交待,賄賂犯罪愈發嚴重和普遍。如果刑法將前述規定中的“可以減輕處罰或者免除處罰”修改為“不以犯罪論處”或者“不追究刑事”,那么,行賄人、介紹人就不會心有余悸,受賄人、行賄人、介紹人之間的發不復存在,行賄人、介紹人隨時可能在被追訴前主動交待賄賂事實。另一方面,許多行賄之之所以行賄,往往是迫不得已,即使我們行賄之后得到了某種利益(尤其是得到了其應當得到的利益時),也會痛恨受賄人。例如,有的律師將陪法官、檢察官打高爾夫球當作工作的一部分,表面上顯得非常自愿,裝著十分高興,但內心里導演痛苦,因為在“訴訟如同賄賂競賽”、“打官司就是打關系”的環境里,不(幫助)行賄難以做律師,只是在權衡了得失之后而“愿意”行賄。所以,設立了“案發前主動如實交待賄賂事實就不追究刑事責任”的規定后,行賄人、介紹人為了確保不受愛賄人損害而力求損害受賄人,就會在案發前主動如實交待,為自己尋找處罰阻卻事由。

  當行賄人、介紹人不擔心自己的主動交待也會使自己承擔刑事責任后,行賄人、介紹人與受賄人之間的那種信任關系便不復存在,受賄人就開始擔心:索取、介紹人在被追訴前主動交待,行賄人、介紹人便可以“逍遙法外”,而受賄人卻身陷囹圄。于是,行賄人、介紹人與受賄人之間產生了相互不信任。進一步的局面是:國家工作人員不敢受賄,至少不會像現在這樣普遍和嚴重。

  這樣一來,是否會出現人人都敢于行賄,反而會導致受賄增加的局面呢?不會!因為當國家工作人員不敢或者不會受賄時,行賄人的行為依然成立行賄罪,此時,國家工作人員可以而且應當立即告發行賄者的犯罪事實,行賄者反而成為階下囚。換言之,行賄人也會擔心:對方是否擔心我主動告發而不敢收受,反而告我的行賄犯罪呢?這種擔心必必然使得行賄人不敢輕舉妄動。當然,這里有兩個前提。第一,必須明確行賄罪的成立條件。根據刑法第三百八十九條第1款的規定,為謀取不正當利益,給予國家工作人員以財物的,是行賄罪。因此,當行賄人為了謀取不正當利益,給國家工作人員以財物時,其行賄罪不僅成立,而且既遂。第二,受賄人索取、收受賄賂后退還給行賄人的,不影響受賄罪的成立。因為受賄罪侵犯的是職務行為的不可收受性,其中包括職務行為的無報酬性。當行賄人有奔求于國家工作人員而向其提供財物時,或才人有求于國家工作人員的職務行為,國家工作人員索取財務時,或者當國家工作人員利用職務行為可以收買的事實,公眾對職務行為的不可收買性便喪失信賴,職務行為的不可收買性已經受到了侵害,受賄罪完全既遂。既然如此,就沒有理由不以受賄罪論。司法機關常常將受賄人退回賄賂的行為不以犯罪論處,這是誤解了受賄罪的本質,將受賄罪視為經濟犯罪、財產犯罪了。當然,我并不否認在有某些情況下,收受者確實無法拒絕而不得已收到對方的財物,但可以肯定的是,在賄賂罪中,行賄人并不是受害者,行賄人將財物交付給國家工作人員之后,便喪失了對該財物的追求權。該財物是行賄罪的重要且關鍵的證據,聯系行賄罪的成立條件來考慮,國家工作人員不愿意收受賄賂卻將收受的財物退還給行賄人,意味著毀滅犯罪證據。如果上述兩個前提得以成立,那么,國家工作員要么不敢索取、收受賄賂,要么在不得已收受的情況下依然作出處理,而不會將賄賂退還給行賄人。于是,行賄人在行賄前忐忑不安:國家工作人員是不咽為不信任我,以為我會主動告發,而不接受賄賂,反而檢舉我的行賄行為?有了這種心理負擔后,行賄人也就不敢輕易行賄了;谕瑯拥睦碛,行賄人在行賄后也會寢食不安:國家工作人員是否擔心我主動交待,而將賄賂依法處理?有了這種心理恐懼后,行賄人為了不受事追究,便會主動交待行賄事實。這反過來又使受賄人多了一份擔心。

  置賄賂者于囚徒困境后,便會形成如下局面:受賄人擔心行賄人在案發前主動如實交待行賄事實,而不敢受賄;行賄人擔心受賄人不接受賄賂而自己成為犯罪人因而不敢行賄;行賄人在行賄后也會擔心受賄人依法處理賄賂面蛤責任而主動交待行賄事實。雙方為了自己的利益而形成了相互不信任的局面。因為不存在信任關系,一受賄人不敢受賄、行賄人不敢行賄,于是可以在很大程度上遏制賄賂犯罪;另一方面,已經發生的賄賂案件,因為行賄人勇于主動交待,便使得賄賂暗數大大降低。賄賂暗數降低意味著賄賂受刑事追究的概率提高;這一概率的提高,又利于實現對賄賂犯罪的一般預防。

  不言而喻,對于受賄人不能設置這樣的規定:受賄人在被追前主動交待受賄行為的,不以犯罪論處。因為受賄罪的主體是國家工作人員,公司企業人員受賄罪的主體也是具有某種職權的人,對他們應當嚴格要求。與行賄、介紹賄賂相比,受賄的危害程度嚴重得多;雖然在個案中,當國家工作人員收受財物時,行賄者處于主動行賄的地位,但從整體上說,行賄依然是被動的、不得已的;至于在索賄案件中,提供財物者還可能是被害人。也有“革命干部”對我講過這樣的話:“行賄的真壞,把我們好多革命干部拉下了水!笨蛇@只是少數“革命干部”的立場,我不相信善良的平民百姓會這樣認為。

  寫到這里,又懷疑自己的想未能異想天開,于是信手翻閱了外國刑事立法,還居然發現國外刑法民有這樣的規定。例如,印度1988年《反腐敗法》第二十四條規定:在審理公務員受賄案件時,如果某人供認他已經送給我同意送給該公務員合法報酬之外的酬金或者鷺物品,那么,不得對其提起訴訟。蒙古國刑法典第一百三十一條規定:行賄或者介紹行賄乾,在行賄后即行自首的,免除刑事責任。阿爾巴尼亞刑法典第二百一十三條規定:在追究刑事責任以前已經自首的行賄人,不負刑事責任。此外,保加利亞、捷克、羅馬尼亞等國刑法對行賄者都有類似規定,但對受賄者沒有設置如引規定?赐曛螅覍ψ约旱纳鲜鼋ㄗh付諸立法后可能產生的積極效果更有信心了。

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