吾人知道，除了個(gè)別“瘋狂的例外”之外，特定的國(guó)家或社會(huì)在特定的歷史時(shí)期，一般都會(huì)形成特定的法秩序。這里所言的“特定的法秩序”，乃是德國(guó)的一種理論表述，記得拉倫茨在《法學(xué)方法論》一書(shū)的開(kāi)篇就采用了這種用語(yǔ)，但若以地道的中國(guó)說(shuō)法說(shuō)來(lái)，無(wú)非也就是“現(xiàn)行法律體系”罷了。這便引出了一個(gè)話題：這種特定的法秩序之中的法，至少?gòu)闹庇^上看，其實(shí)乃是人類(lèi)自己訂立的法而已，故被稱(chēng)之為“實(shí)定法”、“實(shí)證法”、“實(shí)在法”，甚至“人定法”等等。
然而要看到，作為靈長(zhǎng)動(dòng)物，人類(lèi)最大的特點(diǎn)(或者也可說(shuō)是優(yōu)點(diǎn))之一，便在于總體上具備了一種自我反思乃至自我超越的能力，包括對(duì)自己成就的反思與超越。這在法的領(lǐng)域中也是如此。為了評(píng)價(jià)實(shí)在法、批判實(shí)在法、引導(dǎo)實(shí)在法、改善實(shí)在法，人類(lèi)社會(huì)也產(chǎn)生了超越這類(lèi)實(shí)在法的“應(yīng)有的法”或被稱(chēng)為“高次法”、“更高級(jí)的法”等各種思想觀念。而這些思想觀念的產(chǎn)生，也恰好可以滿足人類(lèi)社會(huì)中的那一部分在“特定的”實(shí)在法體系下處于不利地位的成員的主觀意愿，有利于他們?nèi)?shí)現(xiàn)在該實(shí)在法體系下無(wú)法得到滿足的利益訴求。
對(duì)此，法律實(shí)證主義曾刻意地予以鄙薄，但在二戰(zhàn)之后，如吾人所知，從痛苦的沉思中警醒的德國(guó)法哲學(xué)家拉德布魯赫，即坦誠(chéng)地承認(rèn)了這種法的存在，其在著名的宏作《法律的不法與超法律的法》中的“超法律的法”，就是“超實(shí)在法的法”。
眾所周知，從世界史的宏大視野來(lái)看，應(yīng)該不難發(fā)現(xiàn)，許多文化圈其實(shí)都曾經(jīng)產(chǎn)生過(guò)類(lèi)似這種類(lèi)似“應(yīng)有的法”的觀念，但惟獨(dú)在西方非常發(fā)達(dá)，并得到高度的理論化，其典范便是自然法思想。然而，只要我等沒(méi)有數(shù)典忘祖，那么也會(huì)發(fā)現(xiàn)，中國(guó)歷史上其實(shí)也同樣隱隱約約地存在“超實(shí)在法”的觀念。
孔子說(shuō)：“禮樂(lè)不興，則刑罰不中；刑罰不中，則無(wú)所措手足。”中國(guó)古代儒家所說(shuō)的“禮樂(lè)”，即可謂是一種超實(shí)在法。
日本現(xiàn)代學(xué)者根本誠(chéng)先生在其《中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)與其法思想》一書(shū)中，甚至提出了“中國(guó)式的自然法”這一說(shuō)法，在更廣泛的意義上把中國(guó)古代的法思想看成是可與西方自然法思想比肩的高峰，并對(duì)之抱持了多少有些高山仰止的態(tài)度。雖然他也十分清醒地看到了中國(guó)古代法思想的局限，但畢竟還是擺脫不了我們中國(guó)許多學(xué)者更難擺脫的“皮格馬利翁效應(yīng)”。
但無(wú)論如何，我們應(yīng)該承認(rèn)的是，在中國(guó)古代，作為“禮樂(lè)一體”中的禮樂(lè)，與“德”的制度和裝置也是渾然一體的，并通過(guò)這種一體性的結(jié)構(gòu)，使“禮樂(lè)”被扶入了人治的正門(mén)。當(dāng)然，在許多歷史時(shí)期，“刑”、“法”之類(lèi)，本身也會(huì)被視為“國(guó)之利器”，但卻多被當(dāng)作統(tǒng)治的手段而已，為此只有被“禮”所超越，才能使整個(gè)規(guī)范秩序開(kāi)拓出正當(dāng)化的空間。這儼然是一個(gè)自足循環(huán)的系統(tǒng)，因?yàn)樽鳛槌瑢?shí)在法的“禮”的合理性空間，通過(guò)“德”可以追溯到空洞的“天”的觀念那里去，這本相當(dāng)于自然法中的“自然”，也可以說(shuō)是我們老祖宗所想到的“無(wú)知之幕”了，但通過(guò)“天人合一”，最終還是復(fù)歸于人治的現(xiàn)實(shí)之中。
然而，在實(shí)在法(“刑”)上發(fā)現(xiàn)“禮”這種更高層次的規(guī)范，甚至在“樂(lè)”(包括音樂(lè))中發(fā)現(xiàn)人類(lèi)的行為準(zhǔn)則和規(guī)范秩序之要素，并將其作為道德感化和政治教化的手段，這不得不說(shuō)具有天才的創(chuàng)意，說(shuō)不定當(dāng)人類(lèi)在未來(lái)的某一時(shí)候都集體性地厭棄或可以真正放棄了法的一切強(qiáng)制，就會(huì)轉(zhuǎn)過(guò)頭來(lái)，感悟這一智慧中深邃的至意了。
但是，這種感悟?qū)?lái)是否會(huì)由我們中國(guó)人來(lái)繼續(xù)形成偉大的理論，那就難說(shuō)了。因?yàn)樽园儆嗄陙?lái)，即使是儒家這一套，也被我們國(guó)人給差不多毀掉了，以致趨于式微久矣，幾乎再度成為宋儒張載所曾吶喊的“為往圣繼絕學(xué)”中的“絕學(xué)”。而在現(xiàn)代中國(guó)，一種法律實(shí)力主義的現(xiàn)實(shí)體驗(yàn)，則普遍攫取了國(guó)人的心。這種法律實(shí)力主義往往簡(jiǎn)單地認(rèn)為，所謂法律：其實(shí)就是有實(shí)力者意志的體現(xiàn)，而且同樣也是依靠實(shí)力來(lái)維護(hù)支撐的。質(zhì)言之，這里同樣也具有“超實(shí)在法”的思路，但“超實(shí)在法”的存在，不是“法”，也不是“禮樂(lè)”，而是“實(shí)力”。順便說(shuō)一下，筆者為何戒備施米特的決斷主義，其緣由亦在于此。
話說(shuō)這種法律實(shí)力主義的觀念，它看似可以納入法律實(shí)證主義的彀中，但實(shí)際上卻游離出了法律實(shí)證主義。在筆者看來(lái)，法律實(shí)證主義還可能存在一種謀略，那就是以法律界定權(quán)力的邊界。在法律實(shí)力主義的情形之下，法律則極為容易淪為實(shí)力者的一種工具。