耐人尋味的是,布雷耶是帶著美國憲法接受記者采訪的,就像劉少奇當年帶著中國憲法接受紅衛兵批斗那樣。作為合眾國憲法守護神的大法官;作為共和國主席護身符的憲法;一個憲法在審判程序中是活的、有力量的;另一個憲法卻徒具空文、無從實施,在群眾運動的狂風暴雨里已經名存實亡……這實在是個太意蘊深長的隱喻!布雷耶告訴我們,憲法是法治國家的礎石,是個人、社會以及政府之間的基本共識。公民在考慮公共事務時,總是要回到憲法的框架下來討論問題。正是憲法讓那些出自不同種族、身份、教育背景、政治派別以及宗教信仰的公民們團結起來。一部推行法治、保護人權、實現民主、堅持公正的好憲法是具有凝聚力的,也是必須付諸實施的。
他還指出,正是對憲法實施的態度決定了司法權的沉浮。美國聯邦最高法院的已故首席大法官約翰·馬歇爾的明智之處在于奉行“憲法至上”原則,通過馬伯里訴麥迪遜案明確了法院對憲法的最終解釋權和對違憲行為的最終審查權,從而保障和加強了法院的功能、鞏固和提升了法院的權威。顯而易見,法院對法規和行政行為的合憲性進行審查的權力是決定性的。換言之,沒有違憲審查制,司法獨立原則就很難真正確立,司法權就很難抬頭。而斯蒂芬·布雷耶大法官的明智之處是在上述前提條件之下,仍然對走過頭了的“能動司法”傾向敬而遠之。他的投票行為和意見表明,法院即使享有憲法最終解釋權,也應該始終采取一種謙虛的、自制的姿勢,不輕易否定國會立法,不把制定法律與執行法律這樣不同的職責混為一談。根據我的理解,當他提出“法官能為民主做什么”之問時,不僅顧及司法判斷的正當性基礎,而且還深刻認識到審判機關的力量之源何在。
從布雷耶的立場來看,輿論不等于民主;國會立法才是民意的制度化表達,是審判的根據。因此,即使面臨再大的輿論壓力,法院也必須堅持依法判決,決不能對輿論讓步。只要嚴格按照憲法和法律的規定進行審判,無論輿論如何沸騰、導致什么結果,法官都是免責的。我們只能根據是否遵循和堅守憲法和法律來對法官問責。在這個意義上,法官只須服從法律,只須奉行“憲法至上”原則。在這個意義上,首先法院必須是獨立的。其次,正如布雷耶指出的那樣,“如果法治必須通過法官來執行和生效,那么法官必須獨立。……法官不應該受到任何團體包括政府機關的影響”。當然,法官也不應該、甚至更不能夠受到輿論的影響。因為輿論是可以操縱的,一時一地的傾向性輿論會造成非常不確定的狀態。
在輿論場里,通過預測和計算進行決策勢必變得極其困難,專業技術往往顯得捉襟見肘,從而導致人們更傾向于因地制宜、臨機應變,也更傾向于像股市、房市中“買漲不買跌”那樣的隨大流、跟風。也就是說,不確定性的增大會導致群體行為方式會從技術理性轉向沒有一定邏輯關系的、情緒驅動色彩較濃的相互模仿。這樣的不確定性惡性循環很容易引起社會震蕩和解構。唯其如此,國家應該特別致力于減少不確定性,促進合理化進程,盡量通過專業技術來預測、計算、駕馭以及控制那些非常復雜的、流動的事項。這正是是獨立的法官和法律職業共同體應該也能夠大顯身手的地方。這時如果有關當局鼓勵和參與“一窩蜂”式的相互模仿行為,那么社會的不確定性就勢必愈演愈烈,直至失控,直至造成危機。目前中國的司法界正是如此,實際上在不經意間促使審判股市化、賭場化。此時此刻,聽聽布雷耶大法官的意見,也許有點振聾發聵的效果。
我注意到,布雷耶大法官反復強調真正的法治國家建設是個漫長而艱難的過程,不能指望在一個早上“從頭收拾舊山河”、突然間改變秩序原理,也沒有什么能夠迅速見效的靈丹妙藥。的確,法治成為一種生活方式也許需要幾十年甚至更長的時間,但對法官以及整個法律職業群體而言,更重要的是應該立即開始行動,通過點點滴滴的積累推進制度進化。在法治確立過程中,自由市場的需求構成了最基本的前提條件,而政府是否尊重憲法和法律、是否帶頭守法至關重要。布雷耶大法官講述了兩個有趣的故事,從安德魯·杰克遜總統拒不執行聯邦最高法院關于保護切諾基族的判決而造成印第安人“淚水之路”,到艾森·豪威爾總統為執行聯邦最高法院反種族隔離判決而派出1000個空降兵護送黑人學生到白人校園就學。從這樣的歷史演變可以解讀出一條鐵律,即:判決本身只是一紙空文,因而離開從憲法層面對政府強制力的屬性進行判斷,我們就無法界定法治的真正內涵。