從民法專業角度看，可以說法學知識體系整體都發生了很大的變革。這些年來的法律工作經驗使我清晰地感覺到，中國民法從法律思想和法律技術方面都在發生轉型和改變。我的總體看法是，中國社會對于意思自治原則這個民法的核心，在改革開放之前本質上是排斥的，但是現在卻一步步地接受了，而且從社會的深層接受了。這樣，民法學知識體系從根本上就要改變。這是最近一段時間我思考的比較多的問題，還沒有跟別人多交流。但是今天我想把這個想法在這里跟你們分享一下。
一、民法思想上關于意思自治原則的接受
我們中國的傳統是一個自然經濟的社會，上個世紀五十年代我們又建立了計劃經濟體制，但是在農村中自然經濟體制還是沒有改變。因此可以說過去幾十年是一個計劃經濟和自然經濟相融合的社會。在計劃經濟和自然經濟這種經濟基礎之上所建立的法律制度有一個共同特點，就是涉及民權的法律思想和法律制度都是很不足夠的。因為它們有一個共同的特征就是強調公共權力（public power）的絕對優先，與此相對應，社會大眾只能時刻服從，他們的民事權利（Private right）就無法彰顯。法律發展歷史幾千年，其基本的問題就是解決公共權力和民事權利之間的對抗和矛盾的問題。如果公共權力過份強大了，民事權利肯定衰弱，這是歷史的普遍現象。在中國也是一樣，在計劃經濟體制時代，我們常常聽到讓民眾無條件地服從公共權力的各種教導，這些教導對于民眾權利是非常忽視的，但是以前，我們的立法、司法、執法工作還是以這種思想作為指導，現在這種情況還常常可以見到。因此我首先要談談法律思想的更新問題。
比如，我們過去常常聆聽的一個教導，就是要我們老百姓"做一顆閃閃發光的螺絲釘，擰在哪里就在哪里發光"。這個要求民眾充當"螺絲釘"的教導，曾經貫穿了幾代中國人，可以說非常準確地傳達了過去意識形態對于民眾權利的看法，因此我想從"螺絲釘"所代表的思想在這里略作分析。首先我們可以看到，"螺絲釘"思想所表達的，就是在公共權力與民事權利的矛盾中，民眾處于完全被動和消極的地位，甚至是沒有權利的地位。按照這個思想，一個普通的老百姓在社會上如何生存和發展，他自己完全沒有主動性，他的生活最重要的方面不能由自己安排或者創設，而應該由領導安排或者決定。這個思想的潛臺詞是，領導人或者政府會自然而然地為我們公正地處理各種事情。可是說這句話的人，包括我們一大批法學家，他們從來沒有想過，領導或者政府是不是能夠承擔起這個偉大的使命呢？法制史告訴我們，領導人或者政府并不是天生就那么神明而且公平的。現在，如果我們聯系一下"躲貓貓"這樣的事情，聯系到山西等地那些黑煤窯、黑磚窯中農民工的凄慘狀況，我們怎么能夠聽信這些騙人的話？
其次我們看看這個問題的另一方面。老百姓這個"螺絲釘"他不是一個物體，而是一個肉身的人，他有自己的生命和健康，有老人和孩子需要養育；因此每一個自然人都有主觀能動性，可以說發展自己、改善自己是一種本能。當一個環境不利于他的發展和進步的時候，他當然應該、而且他自己也會積極主動地改變這種情況。但是，螺絲釘的思想卻要讓他做一個螺絲釘，被動地接受別人的安排，而且還不能有自己的想法。你只讓他勞動，卻不讓他關心自己的勞動成果，這怎么可以？
螺絲釘的思想，事實上是來源于計劃經濟體制要求的，人只能當作資源來看待的意識形態。這就是計劃經濟體制所說的，物質資源和人力資源實現最佳搭配的學說。所以，這種體制看人，并不是一個個有思想有主動性的單一人，而是一大堆勞動力資源。按照這種思想，將你固定在那里，這就是物質資源和人力資源的搭配，你自己不能展現自己的主觀能動性，不能自我尋求發展和改善自己。
為了要求人民接受這種思想，改革開放之前的舊意識形態采用了階級斗爭的方法。過去有一個樣板戲叫《海港》，里面有一個小伙子叫韓小強，他是碼頭工人的后代，可是不愿意再做一個扛麻袋的碼頭工人；他愿意念大學，愿意去從事科研的工作。其實從現在來看，這些都是很好的愿望。求上進、改善自己，實際上也有利于促進國家的發展。但是過去的意識形態認為，這種思想違背了螺絲釘的教導，組織上讓你做碼頭工人，你怎么可以不去做？這就是觀念問題。這個戲劇里明確地說，韓小強的這種思想是嚴重的資產階級思想。但是韓小強是碼頭工人的后代，他嚴重的資產階級思想是從哪里來的呢？這個戲劇給我們的答案是，有一個隱藏指工人隊伍中的地主家的或資本家的幫兇這么一個人，是這個人蠱惑韓小強，鼓勵他不去當工人而去上大學。這樣一來，韓小強的這些"資產階級思想"就有了來源。但是，這樣編造階級斗爭、而且借此打擊年輕人改善自己的愿望的作法，是非常不正當的。就是這樣，在過去一個人要是積極向上，希望通過學習等方法，改變自己的地位或者生存環境的，都被定義為"目的不正"、"動機不純"，他們都會受到組織的排斥。
這種舊意識形態對民眾的基本要求就是"聽話"，也就是不科學地盲從。它確實也產生了強烈的社會效果。那個時候社會普遍認為，如果一個年輕人不做螺絲釘，至少說明他覺悟不高。豫劇《朝陽溝》就反映了這種觀念。大家應該知道，在工業革命之后，經濟發展的基礎是城市，是現代產業，但是當時的領導人認識不到現代化的出路在哪里，反而鼓勵大家都到農村去到山里頭去種地。其實農業這個時候已經是夕陽產業，相對于過剩的人口，農村的土地也越來越少，山里頭有多少地可種的？但是當時的政策卻要求大家都到山里去種地，甚至把這種東西叫做"覺悟"。一個城里的姑娘叫銀環，她到山里頭以后當然是種不了地，不能適應這個生活，于是他要回到城里頭去。這時候她的男朋友就跟她講了："咱兩個在學校……"等等。這一段唱詞說的是，這兩個年輕人是在看了劉胡蘭、董存瑞等先烈以后才確立了戀愛關系，所以他們戀愛的基礎就是革命，種地就是實現革命理想；你王銀環現在不種地了就是不革命了。這樣的政治壓力，在那個時候誰敢不屈從？但是，實際上農業已經是夕陽產業，山里事實上也無地可種，從事鐮刀鋤頭這樣低級的勞動根本就不是什么高尚的革命活動。這種政治壓力本來就是不理智的。反過來，那種改善自己從而推動國家進步的觀念，卻被當成是資產階級的思想。其實這些身居大山里面的人在哪里見過資產階級？這些人哪里知道資產階級思想是什么？所以，資產階級思想這個詞語，在那個時候成了禁錮人們的常用手段。
這樣的意識形態，本質上極大限制了民權的發展。也就是因為這樣，前蘇聯民法和中國改革開放之前的意識形態，都堅決反對民法上的意思自治原則。我上大學的時候，民法以及其他法律教科書里，都沒有這個原則。在這個基本原則被否定之后，民法本質上就被否定了。本來，在一個正常的人際社會里，公共權力社會和民事社會是有所區分的，比如說，年輕人結婚，一個姑娘愛上了姓李的還是姓王的，這件事情與社會公共利益可以說沒有任何關系；一個人訂合同買東西，他買東家的不買西家的，也不能說他覺悟不高。但是在過去的中國，這個區分是不存在的，民事社會、民權統統被公共權力所吸收。這就是中國人長期以來所堅持的法理。改革開放至今，中國主流的法學還是沒有跳出這個框架。2005年否定物權法的一些人，也還是這個觀念。實事求是的講，民法可能比其他的學科好一點，但是依舊存在影響，受到一定的束縛。雖然民法是民的法而不是官的法，但是現在很多的人的觀念還是認為，不論什么法律，在中國都是官的法，都是依據公共權力建立的。由于我國沒有經歷過人文主義革命，沒有經過啟蒙思想運動，沒有經過工業革命，后來我們照搬的蘇聯法學基本上又是一種十分缺乏民本主義思想的法學，所以現在我國主流的法律思想和"以人為本"的法律思想有本質的差距。我國法學界以至于整個思想界對法律（尤其民法）的"以人為本"、"民權為本"等基本法律理念沒有深刻的理解和體會。
比如說法律行為這個理論，它歸根究底是要解決一個什么問題呢？我們知道法律行為是法律關系發生變動的根據，其實就是要解決法律權利享有的一個正當性的根據，從本質上而言是要讓民眾能夠實現意思自治。"yes, I will, yes, I want", will演化為willings，其實就是自己內心的真實意愿。民法上法律行為理論的基本要求，就是按照民眾的真實意愿來確定他們行為的效果，這是民事社會公認的正當性的基礎。這一點演化成為民法的意思自治的基本原則，民法上的權利義務，歸根結底要來源于此。但是，中國法學界，甚至是一些有名的民法學家也不這樣看。在債權，親屬，物權等各個方面，依據意思自治原則建立基本的法觀念，在中國法學界、甚至是民法學家內目前還存在一些障礙。
比如說婚姻法，婚姻其實是最典型的法律行為，年輕人彼此間的感情是婚姻的基礎，所以婚姻的建立必須由當事人的真實意愿決定，這是婚姻的基本原則。中國的法律也講婚姻自由，婚姻自主，但是中國的法律不能把這些原則貫徹得很徹底，因為我們婚姻的效力最終來源于登記，來源于行政上的這么一個手續。但是這個登記的效力是什么，對婚姻而言是生效要件還是公示要件？其實婚姻登記就是個公示要件，這樣理解才符合婚姻的本質。但是很多民法學者都不這么認為，認為登記是絕對的生效要件而不是公示要件，一些婚姻法著作認為婚姻只有登記才是有效的，沒有登記就是非法同居，非法同居就要給予法律上的制裁。這些觀點不符合婚姻的本質，也不符合婚姻自主的原則。
當然我不是鼓勵同居性的婚姻，但是婚姻也不是有些人想的那么簡單。至少我們不能說沒有登記就是非法同居，更不能想辦法去整治這種婚姻。比如在國外，如北歐，登記的婚姻和沒有登記的婚姻大概各占一半。芬蘭的總統基洛寧夫人是在當選總統數年后才登記結婚的，沒有登記之前，她和丈夫以同居的方式、以夫妻的名義共同生活數十年，生兒育女，也沒有什么不正常。那個地區非登記的婚姻這么多，但是夫妻之間的關系一般也很好，不像我們宣傳的那么糟糕。其實意思自治的核心要求就是相信當事人能夠對自己的行為及其后果進行判斷，這是法律行為的一個真諦，也是民法社會的基本要求。有人說，登記式婚姻是為了杜絕"包二奶"，但是事實上"包二奶"者不登記也能做。所以，登記不是杜絕包二奶的方法。
二、依據意思自治原則理解物權和債權這些基本民法基本制度
如果能夠從意思自治原則這個角度理解婚姻登記，那么同樣也就能夠很好的理解不動產登記。因為民法上的登記，基本上都應該從當事人意思自治原則這個角度去理解。不動產登記到底是什么性質的行為?比如說你買了一個房子，你取得房屋的所有權，是你給錢買的所有權還是不動產登記機關通過登記給你的所有權？不承認物權行為理論的學者都認為，認為登記是確權或者是授權的行為。從民法意思自治原則的角度看，這一理解錯誤立即就能夠看出來了。老百姓買房子花了那么多錢，房屋的所有權怎么能夠說來源于登記機構的行為呢？作為一個民法學者，我們怎么能夠提出并堅持民眾購買的所有權來源于公共權力的觀點？
對那些否定物權行為理論得人們，我想提出的一個問題是：沒有過戶登記之前這些房子難道就沒有所有權嗎？當然不是。房屋建造好之后，房屋上面的所有權就產生了；到了交付房屋的時候，出賣人和買受人通過交付的行為將所有權轉移；這個時候交付所有權這么重大的事情，當事人之間怎么能夠沒有意思表示或者法律行為？大家都承認登記這個時候不過就是不動產所有權轉移的公示方式之一。但是，公示的內容是什么呢？其實就是當事人之間轉移所有權的意思表示。有些學者認為，這個意思表示就是債權的意思表示。這個理解是錯誤的，因為債權的意思表示在訂立合同的時候就已經做出了，而且也已經生效了。合同就是在當事人作出債權的意思表示之后才生效的。法律行為理論中的"效果意思"的學說，就是說明這個情形的。
所有權的轉移，說到底是當事人的意思自治推動的結果。一般來看，以不動產登記和動產的占有交付作為物權變動的有效根據是可以的，但是必須明確，發生物權變動的真正根據，并不是不動產登記和交付本身，而是支持不動產登記和動產交付的法律行為；也就是當事人要求以不動產登記和占有交付這種方式來完成不動產和動產物權變動的意思表示。因此，以不動產登記或動產交付作為不動產或動產確權的依據，一般情況是正確的。因此，民法上一切權利義務的建立和變更，都應該從當事人意思自治的角度來理解，而意思自治的具體制度就是剛才提及的法律行為，不動產登記的本質不是行政管理或者行政授權，而是不動產物權的公示方式，或者說不動產物權法律行為的客觀表現方式。
這是一個現在一些民法學者尚不具備的很重要的認識。對于這一點我們也可以從商事活動中得到驗證。中國商法這幾年的發展對民法有很大的沖擊，因為商法與市場經濟聯系最為密切，現在中國商法規則與西方國家市場經濟的法律規則基本上沒有差異了。在商法領域里，物權行為理論這些東西早就采納了。比如證券的交付，既強調意思自治原則，但是更加強調交易外觀性原則，其實就是處分行為理論支持的物權公示原則的應用。所以，商法領域接受意思自治原則是很徹底的，或者說徹底接受了法律行為理論。比如負擔原則和處分原則的區別，商法領域早就采納了。物權行為理論的無因性規則，它也采納了。
中國走上市場經濟體制的道路，民法的思想必須要有大的轉變，這一點可以從意思自治原則和法律行為理論的全面接受做起。現在民法學界對此還沒有做好準備。
民法的技術規則，也就是民法作為糾紛分析和裁判的規則技術，就是根據債權與物權的區分的基本原理建立起來的。最近，著名的北京大學有一個老師對我提出的物權法的分析與裁判規則就提出了批評，他針對的是區分原則。他的觀點是，交易就像買賣一個杯子，你買我賣，交易就是這個現實存在的杯子在當事人之間轉移。他批評說，他很難理解德國人從現實杯子里面再抽象出來一個杯子、把它想象為兩個杯子的交易這樣的分析方法。他批評說，德國人堅持的將現實的杯子打碎了不影響抽象的杯子轉移的觀念，不但不符合民眾對于交易的認識，而且也不科學。這種以"民意"為招牌來批評區分原則的觀點，在實踐中得到一些人的認可，但是，這些觀點在薩維尼時代就已經出現過，不過那時反對薩維尼理論的人，所舉的例子是買賣手套，就是一馬克買一雙手套，一手交錢一手交貨。后來在中國物權法和民法典立法的時候，對我提出批評的人也曾經主張，交易就是兩毛錢買一根黃瓜，一手交錢一手交貨，沒有必要區分債權變動和物權變動，尤其是反對從法律行為理論的角度建立物權變動制度。
從德國人所說的買手套、到我們國家學者所說的買黃瓜、到現在北大教授所說的買杯子，其法律技術觀念都是一樣的。他們認為，應該按照一手交錢一手交貨這種交易模式來建立民法的裁判規則，這種觀念現在《物權法》頒布后還有很多人堅持。但是這樣的觀念實在是太不了解現實的交易了。我在這里為你們大體分析一下。
首先我要提出的問題是：人們在交易中為什么要建立合同？答案在于，合同的基本含義就是，當事人在訂立合同的時候，它暫時還不能履行，要在以后才能履行，或者到另一個地方去履行；這樣，就必須首先有一個生效的合同。從民法上說，就是要首先產生一個債權。大量的對于國計民生具有重要意義的合同，都是這樣的遠程合同或者遠期合同，合同訂立的當時無法履行；但是這個時候合同必須生效。當事人訂立合同的目的，就是為了讓這個合同能夠生效，要約束住雙方當事人，要求其在將來履行合同。其實合同就是履行之前對雙方當事人的一個法律束縛，羅馬法稱其為"法鎖"，后來德國人將其稱為債權。這個債權完全是抽象出來的。如果你只能理解一手交錢一手交貨，比如買手套、買黃瓜、買杯子這樣的交易，那么你就不能理解這個債權，因為這種情況下債權根本不發揮作用。
債權其實是束縛當事人的一個法律關系，它不是一個直接的物權變動，比如，買房子訂合同，并不等于直接取得了房屋的所有權。所以合同的產生在法律上就意味著更多的而且更為重要的交易，不是一手交錢一手交貨類型的，而應該是遠期交易；不是即時清結的，是未來履行的。在這種交易的情形下，首先就應該有債權，債權本身就是比較特別的法律制度設計，實際上它是約束雙方當事人，要求為或不為一定的行為，是人的行為的一個純粹的法律上的抽象與擬制。物權是針對物的，我們能夠容易認識到；但是債權很抽象。但是在遠期交易和遠程交易中這個法律制度上的抽象很有必要。英美法將這個債權稱為"credit"，這個名詞大家都理解，就是信用的意思。它的基本含義就是，合同訂立后到履行合同之前所需要的一個信用。其實，債權制度就是信用制度，詳細地說，法律建立債權制度就是依法建立使得雙方當事人誠實守信的制度。現在一些中國學者認識到的交易法律模式，就是一手交錢一手交貨的法律交易模式，這種觀念首先否定了合同信用，也就是否定了合同債權。顯然，買黃瓜或者買杯子的這種交易，沒有必要產生債權，因為這種交易沒有發生"法鎖"的結果，也就是沒有發生法律上的債權約束的效果。這就是說，一手交錢一手交貨這種交易模式是沒有信用的，沒有信用就沒有債權。
從這一點來看，中國很多法學家，甚至是很有名氣的學者，也沒有認識到債權的重要意義，也認識不到債權的根據。他們看起來是反對區分原則，反對物權行為理論，其實他們反對的，是讓合產生債權的法律效果。
由于否定物權行為理論曾經一度成為民法學界的主流，中國"擔保法"、"城市房地產管理法"以及"合同法"都出現了一些不該出現的錯誤。
擔保合同其實是一個更為復雜的問題，因為擔保首先不是債務的承擔，它只是一個有或然性的擔保，不是債務更替，擔保本身就受到這么一個前提性法律條件的約束。擔保的信用就是一個更為復雜的問題。1995年的"擔保法"就是在這個根本的方面發生了認識錯誤，它認為擔保就是債務替代履行，債務更新，所以它建立的擔保制度，是依據債務承擔的規則建立起來的。這個問題在物權立法一開始我們就意識到了。所以我回國回來以后，很大的一個努力的目標就是要廢棄這個擔保法。當時我全國人大法工委的一些領導合同不主張廢除這個擔保法，最高人民法院一些負責起草擔保法司法解釋的人也不主張廢除，后來經過很長時間的討論，大家才認識到這個法律確實是無法保留的。另外，否定擔保法的另一個重要的原因是該法建立的物的擔保制度，違背了物權變動的基本原則。它完全認識不到物權與債權的法律效果區分，也認識不到物權和債權的法律根據的區分。所以該法有嚴重而且明顯的技術規則問題。
說到技術規則，我們可以看出，民法上的很多制度是抽象出來的。比如物權與債權的制度設計是最抽象的。但是抽象是科學的。現在有一個很活躍的年輕學者認為，物權和債權都是人們想象出來的，你可以這樣想像，也可以不這樣想像。這種說法是違背科學研究的基本規則的。因為科學的歸納和演繹都是抽象的規則總結，凡是科學原則，就都是抽象出來的。但是想像就不是這樣，想像不遵守歸納和演繹這些基本的科學規則。所以想像可以是虛假的。抽象來源于現實，反過來又可以作用于現實。物權法上的規則就是這樣的，比如，區分原則就是這樣的，它是來源于現實，又可以作用于社會的。但是想像的東西是永遠無法作用于現實的。我們必須把交易區分為債權變動的階段和物權變動的階段，這就是很合理的。正如上面談到的，債權的抽象還是必要的，物權的抽象也是必要的。