內(nèi)容提要: 中國人民大學(xué)法學(xué)院“民商法前沿論壇”之“人格權(quán)法立法展望”學(xué)術(shù)報(bào)告會(huì)于5月24日晚在明德法學(xué)樓601國際學(xué)術(shù)報(bào)告廳舉行。本次論壇邀請(qǐng)了在我國民法學(xué)界享譽(yù)盛名的中國民法學(xué)研究會(huì)會(huì)長、中國人民大學(xué)黨委副書記兼副校長王利明教授作為主講人，講授人格權(quán)法的立法展望。同時(shí)，本論壇邀請(qǐng)了人大法學(xué)院民商法教研室主任、博士生導(dǎo)師姚輝教授，人大法學(xué)院博士生導(dǎo)師肖建國教授和法學(xué)院講師、法學(xué)博士朱虎老師擔(dān)任評(píng)議人。本次論壇由中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生王葉剛主持。在報(bào)告中，王利明教授主要講授了三大部分內(nèi)容，即侵權(quán)責(zé)任法的頒布與人格權(quán)法之間的關(guān)系、人格權(quán)法制定過程中的重大問題以及人格權(quán)商品化問題。 第一部分是侵權(quán)責(zé)任法與人格權(quán)法之間的關(guān)系。王利明教授認(rèn)為二者在法律功能、權(quán)利內(nèi)容確認(rèn)以及權(quán)利救濟(jì)方式等諸多方面存在不同，由此證成了人格權(quán)法獨(dú)立成編的必要性與合理性。同時(shí)，王利明教授指出2002年全國人大關(guān)于民法典草案第一稿中，其已經(jīng)將人格權(quán)法作為重要的一編加以規(guī)定。目前，雖然就“人格權(quán)法是否應(yīng)獨(dú)立成編”存在不同的看法和爭(zhēng)議，但是從立法機(jī)關(guān)現(xiàn)在的計(jì)劃來看，在《繼承法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等立法工作完成之后，人格權(quán)法的制定應(yīng)該要開始啟動(dòng)。 第二部分是人格權(quán)法制定過程中的重大問題。在該部分，王利明教授主要從增加一般人格權(quán)規(guī)定和完善具體人格權(quán)兩個(gè)層面進(jìn)行了詳細(xì)分析和報(bào)告。首先，對(duì)于增設(shè)一般人格權(quán)而言，王利明教授結(jié)合比較法對(duì)一般人格權(quán)的性質(zhì)及其與具體人格權(quán)的關(guān)系等問題進(jìn)行了詳細(xì)闡釋，并聯(lián)系我國司法實(shí)踐的具體需要以及《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》和《侵權(quán)責(zé)任法》中的相關(guān)規(guī)定，闡述了在我國人格權(quán)立法中增設(shè)一般人格權(quán)規(guī)則的必要性、合理性與可行性。其次，在完善具體人格權(quán)方面，王利明教授著重介紹了隱私權(quán)、個(gè)人信息權(quán)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)。 第一，隱私權(quán)。在界定隱私權(quán)的性質(zhì)之后，王利明教授認(rèn)為由于我國與美國、德國等國家的憲法制度不同、人格權(quán)法體系不同、概念指向不同，因此隱私權(quán)在我國是民事權(quán)利而不是憲法權(quán)利、是具體人格權(quán)而不是一般人格權(quán)。進(jìn)而，在我國，應(yīng)當(dāng)從私生活安寧和私生活秘密兩方面來著力構(gòu)建隱私權(quán)的內(nèi)容。王利明教授結(jié)合現(xiàn)實(shí)案例對(duì)私生活安寧和私生活秘密兩方面內(nèi)容進(jìn)行了具體介紹和分析。 第二，個(gè)人信息權(quán)。王利明教授認(rèn)為個(gè)人信息權(quán)在我國應(yīng)當(dāng)成為一種獨(dú)立的具體人格權(quán)。就個(gè)人信息權(quán)的性質(zhì)而言，其應(yīng)被界定為民事權(quán)利中的人格權(quán)而非財(cái)產(chǎn)權(quán)。針對(duì)個(gè)人信息權(quán)的內(nèi)容、權(quán)利性質(zhì)、保障方式和立法模式，王利明教授結(jié)合具體司法實(shí)踐予以詳細(xì)闡述，并認(rèn)為應(yīng)將個(gè)人信息權(quán)作為一項(xiàng)單獨(dú)的具體人格權(quán)而加以規(guī)定，這對(duì)于保護(hù)公民的民事權(quán)利、限制公權(quán)力以及完善人格權(quán)體系等都具有重要的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。 第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)。鑒于人格權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下所具有的集合性、擴(kuò)展性、可商品化特征以及權(quán)益侵害行為等方面的特殊性等，王利明教授認(rèn)為有必要對(duì)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)保護(hù)予以特別規(guī)定。通過規(guī)定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)，不僅可以為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者等主體確定相應(yīng)的義務(wù)，而且還可以為受害人提供特殊的權(quán)益保護(hù)方式。此外，王利明教授還針對(duì)如何在人格權(quán)法中對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)等條款予以規(guī)定闡述了獨(dú)到和精辟的見解。第三部分是關(guān)于“人格權(quán)的商品化”的問題。通過對(duì)司法實(shí)踐中的具體案例的分析，王利明教授結(jié)合有關(guān)精神損害賠償?shù)鹊姆梢?guī)定以及法律解釋，對(duì)于人格權(quán)商品化制度研究中需要重點(diǎn)解決的財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)拇_定問題、精神損害賠償和財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)钠胶鈫栴}、人格權(quán)授權(quán)許可的機(jī)制以及人格權(quán)商品化的利益能否繼承等問題，提出了自己對(duì)于人格權(quán)商品化相關(guān)制度設(shè)計(jì)和價(jià)值判斷的構(gòu)想與建議。王利明教授認(rèn)為，在人格權(quán)商品化的案件中法院應(yīng)該考慮區(qū)分精神損害和財(cái)產(chǎn)損失，可以將《侵權(quán)責(zé)任法》第20條看作確定財(cái)產(chǎn)損害賠償所應(yīng)該遵循的基本規(guī)則，精神損害賠償則可以依據(jù)實(shí)際情況發(fā)揮其平衡、調(diào)節(jié)功能。 在王利明教授深刻、精彩的報(bào)告之后，姚輝教授、朱虎老師和肖建國教授進(jìn)行了各具特色的評(píng)議。姚輝教授結(jié)合以往的研究經(jīng)歷，針對(duì)一般人格權(quán)的框架性功能、一般人格權(quán)與具體人格權(quán)的關(guān)系、具體人格權(quán)的立法設(shè)計(jì)以及人格權(quán)商品化問題等，從不同的視角闡述了自己對(duì)于相關(guān)制度設(shè)計(jì)的構(gòu)想和立法建議。朱虎老師則著重結(jié)合比較法的相關(guān)內(nèi)容，以人格權(quán)立法所顯示出的現(xiàn)代性悖論為切入點(diǎn)，從形式合理性、實(shí)質(zhì)合理性的角度闡述了對(duì)于一般人格權(quán)、具體人格權(quán)等制度構(gòu)建問題的看法。肖建國教授對(duì)報(bào)告中所提出的具有中國特色和中國元素的人格權(quán)保護(hù)的立法構(gòu)想表示贊同，認(rèn)為在我國將隱私權(quán)作為一項(xiàng)民事權(quán)利更加符合中國的實(shí)際情況，并就人格權(quán)商品化所帶來的精神損害賠償、財(cái)產(chǎn)損害賠償相關(guān)制度設(shè)計(jì)問題提出了自己的疑問和看法。最后，王利明教授對(duì)諸位老師和同學(xué)所提出的疑問進(jìn)行了回應(yīng)。 在本次“人格權(quán)法立法展望”的學(xué)術(shù)報(bào)告會(huì)中，王利明教授針對(duì)人格權(quán)立法過程中的前沿問題和重大問題進(jìn)行了重點(diǎn)闡釋，并在相關(guān)的價(jià)值判斷和制度設(shè)計(jì)中融入中國元素，對(duì)未來的人格權(quán)立法進(jìn)行了宏觀展望和微觀透視。三個(gè)小時(shí)的學(xué)術(shù)報(bào)告會(huì)讓與會(huì)師生收獲頗多、意猶未盡。最后，此次民商法前沿論壇在熱烈的掌聲中圓滿結(jié)束。（文/張堯 趙格 圖/ 趙格）
主 講 人：王利明
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
評(píng) 議 人：姚輝
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
肖建國
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
朱虎
中國人民大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士
主 持 人: 王葉剛
中國人民大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生
時(shí) 間：5月24日（周四）晚6：30
地 點(diǎn)：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓601報(bào)告廳
主 辦：中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心
協(xié) 辦：德恒律師事務(wù)所
主持人：各位同學(xué)大家晚上好！首先，我們感謝王老師在百忙之中抽出時(shí)間給我們帶來講座，同時(shí)我們也邀請(qǐng)到了我們熟悉的姚輝老師、朱虎老師和肖建國老師出席本次論壇，讓我們以熱烈的掌聲歡迎各位老師的到來。本次論壇的主題是“人格權(quán)法的立法展望”，我們都知道人格權(quán)法已經(jīng)納入我國立法議程之中，相信王老師這次講座肯定會(huì)給大家學(xué)習(xí)研究人格權(quán)法、把握人格權(quán)法的最新立法動(dòng)態(tài)有很大幫助。下面，讓我們以熱烈的掌聲歡迎王老師開始本次的演講！
王利明教授：老師們、同學(xué)們大家晚上好！今天我想報(bào)告的題目是《關(guān)于人格權(quán)法的新發(fā)展》。大家知道在社會(huì)主義法治體系形成之后，我們還需要進(jìn)一步加快民法典的制定。在民法典當(dāng)前著力所需要推進(jìn)的一項(xiàng)重要工作，就是盡快進(jìn)行人格權(quán)法的立法工作。大家知道在2002年全國人大關(guān)于民法典草案第一稿，已經(jīng)將人格權(quán)法作為重要的一編加以規(guī)定。現(xiàn)在關(guān)于人格權(quán)法是不是應(yīng)該獨(dú)立成編，仍然有不同的看法和爭(zhēng)議，但是從立法機(jī)關(guān)現(xiàn)在的計(jì)劃來看，既然第一稿已經(jīng)明確規(guī)定了人格權(quán)法而其他各編也基本都出臺(tái)了，所以人格權(quán)法我想這個(gè)工作現(xiàn)在是已經(jīng)納入立法計(jì)劃之中。我相信，這個(gè)工作在《繼承法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》這些工作做完之后，人格權(quán)法的制定應(yīng)該要開始啟動(dòng)。今天我想就人格權(quán)法立法中的一些重要問題進(jìn)行討論。
一、《侵權(quán)責(zé)任法》與人格權(quán)法的關(guān)系
大家知道，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條在對(duì)權(quán)利的保護(hù)范圍作出規(guī)定時(shí)，一共列舉了18項(xiàng)權(quán)利，其中一半是人格權(quán)，而且在列舉的人格權(quán)中第一次在法律上明確承認(rèn)了隱私權(quán)。在《侵權(quán)責(zé)任法》的第15條規(guī)定了八種救濟(jì)方式，以及第22條規(guī)定的精神損害賠償，這些都可以適用于對(duì)人格權(quán)的侵害。對(duì)此有人認(rèn)為，既然《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)列舉了像人格權(quán)作為《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)對(duì)象，并且對(duì)侵害人格權(quán)的救濟(jì)方式也做了規(guī)定，是不是沒有必要在進(jìn)一步地在人格權(quán)法中單獨(dú)規(guī)定人格權(quán)？我個(gè)人看法，我認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定是非常重要和必要的，但是侵權(quán)法不能代替人格權(quán)法，我想至少有以下理由：
首先，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條列舉的是十分寬泛的，實(shí)際上大家注意到18項(xiàng)權(quán)利都是關(guān)于絕對(duì)權(quán)的規(guī)定，除了債權(quán)之外18項(xiàng)權(quán)利基本上把所有的絕對(duì)權(quán)都已經(jīng)囊括進(jìn)去。這并不意味著侵權(quán)法規(guī)定了所有的絕對(duì)權(quán)，這些權(quán)利可以由侵權(quán)法規(guī)定、其他法律就沒有必要規(guī)定了，這顯然是說不通的。我們知道侵權(quán)法十八項(xiàng)權(quán)利中列舉了物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等，這并不是說《物權(quán)法》、《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》就沒必要規(guī)定了。某種程度上講，《侵權(quán)責(zé)任法》第二條帶有宣示的作用，起到了和其他法律進(jìn)行有效銜接的作用，這并不能替代詳細(xì)規(guī)定這些絕對(duì)權(quán)的其他法律
其次，從功能上看。侵權(quán)法主要是救濟(jì)法，在權(quán)利遭受侵害的情況下對(duì)絕對(duì)權(quán)提供救濟(jì)；人格權(quán)法是權(quán)利法，要詳細(xì)列舉各項(xiàng)人格權(quán)的內(nèi)容、與其他權(quán)利的關(guān)系、權(quán)利效力、權(quán)利變動(dòng)以及發(fā)生沖突情況下的沖突解決規(guī)則，還有權(quán)利的轉(zhuǎn)讓等等，還要規(guī)定特殊情形下政府還有一些特殊主體所應(yīng)負(fù)有的義務(wù)。這些內(nèi)容不是侵權(quán)法作為救濟(jì)法所能夠解決的，救濟(jì)法顧名思義只能是權(quán)利遭受侵害后，在事后進(jìn)行救濟(jì)而不會(huì)在事前對(duì)權(quán)力的內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)、界定等等，這些都不是救濟(jì)法所解決的問題，只能通過人格權(quán)法進(jìn)行規(guī)定，尤其是人格權(quán)在行使過程中常常可能發(fā)生和其他權(quán)利之間的沖突，比如說肖像權(quán)和著作權(quán)之間、隱私和新聞自由之間、名譽(yù)權(quán)和輿論監(jiān)督之間等等，還有人格權(quán)和公權(quán)力的沖突，解決這些沖突的規(guī)則都是需要在人格權(quán)法中進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定的。
第三，從救濟(jì)方式來看。盡管《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定了八種侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式，但是這些方式實(shí)際上是對(duì)所有絕對(duì)權(quán)侵害的普通適用的方式，仍然不能夠替代對(duì)于人格權(quán)特殊救濟(jì)方式。對(duì)于人格權(quán)特殊的救濟(jì)方式，僅僅是在15條之中，15條還是過于原則非常簡單的，不可能詳細(xì)替代對(duì)人格權(quán)遭受侵害情況下特殊的救濟(jì)方式。比如我們后面要討論的在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)遭受侵害，有關(guān)停止侵害、消除危險(xiǎn)等等這些方式的使用，甚至包括像賠禮道歉這些方式的使用應(yīng)該有一些特殊的要求、特殊的要件，這些我覺得應(yīng)該在人格權(quán)法中進(jìn)行更詳細(xì)的規(guī)定。所以，總的來說我們認(rèn)為人格權(quán)法并不因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》通過，就可以完全由《侵權(quán)責(zé)任法》替代，相反《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后，人格權(quán)法仍然需要加快制定步伐。
二、一般人格權(quán)
第二個(gè)問題我想重點(diǎn)討論人格權(quán)法在制定過程中需要解決的重大問題。究竟需要解決哪些問題？
首先，應(yīng)當(dāng)考慮增加一般人格權(quán)的規(guī)則。一般人格權(quán)是相對(duì)于具體人格權(quán)而言的，指以人格尊嚴(yán)、人格平等、人身自由為內(nèi)容的、具有高度概括性和權(quán)利集合性特點(diǎn)的權(quán)利。“一般人格權(quán)”是來自德國法的一個(gè)概念，通常是一種概括性的權(quán)利，實(shí)際上是一種人格權(quán)的兜底性條款。主要在具體人格權(quán)列舉不足的情況下，起到兜底的作用。同時(shí)，一般人格權(quán)又作為具體人格權(quán)的目的和價(jià)值指導(dǎo)，對(duì)具體人格權(quán)起到價(jià)值的指導(dǎo)功能。大家知道，我們《民法通則》列舉了各項(xiàng)具體人格權(quán)，人格權(quán)本身的特點(diǎn)就具有很強(qiáng)的開放性，這一點(diǎn)是人格權(quán)和其他權(quán)利相比較很突出的特點(diǎn)。比如，將人格權(quán)和物權(quán)相比較，物權(quán)是比較保守的，大家可以看到近幾十年來，除了擔(dān)保物權(quán)有一些變化之外，用益物權(quán)變動(dòng)性是很小的。但是人格權(quán)本身的變化是很快的，所以法律不管怎樣進(jìn)行詳細(xì)列舉，是不可能把具體人格權(quán)列舉窮盡的，我們就需要有兜底性的條款，這個(gè)兜底性的條款其實(shí)就是一般人格權(quán)，它所應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的重要功能就是作為兜底性條款。我覺得這是我們考慮應(yīng)當(dāng)增加一般人格權(quán)的主要原因。
其次，在實(shí)踐中有很多的侵權(quán)，完全用具體人格權(quán)可能很難解釋人格權(quán)侵害，只能從一般人格權(quán)中尋找根據(jù)。最簡單的，比如發(fā)生很多的“超市搜身”這類案件。某超市懷疑某人盜竊物品，超市將他留下來并對(duì)其進(jìn)行搜身。如果僅僅是超市的工作人員或者某一個(gè)工作人員與被搜查人在一起，第三人根本不知道。這時(shí)，我們說這種侮辱行為并沒有產(chǎn)生一定的社會(huì)影響；因?yàn)闆]有第三人在場(chǎng)，也就談不上對(duì)受害人的社會(huì)評(píng)價(jià)降低的問題，這種情況下很難說受害人的名譽(yù)權(quán)受到了侵害。究竟受害人遭受侵害的是什么權(quán)利？這實(shí)際上是現(xiàn)行《民法通則》所規(guī)定的各項(xiàng)具體人格權(quán)無法作出解釋的；同時(shí)，也無法從隱私權(quán)進(jìn)行解釋，它不涉及到隱私的問題。這個(gè)問題嚴(yán)格來說，其實(shí)是侵害一般人格權(quán)所包含的人格尊嚴(yán)，可以從一般人格權(quán)中進(jìn)行合理的解釋。
在很多年前，《民法通則》頒布之后，某地曾經(jīng)發(fā)生了“拿錯(cuò)骨灰”案件。原告的父親去世后，在火葬場(chǎng)火化后，把骨灰拿回家全家人正在開追悼會(huì)，非常悲痛地祭悼死者，火葬場(chǎng)的人趕來說骨灰盒拿錯(cuò)了。原告一家非常生氣。這個(gè)案件曾經(jīng)引發(fā)了很多爭(zhēng)議，火葬場(chǎng)究竟侵犯了原告哪種權(quán)利？這用現(xiàn)行法規(guī)定的具體人格權(quán)也是無法解釋的。實(shí)際上，它侵害的仍然是人格尊嚴(yán)。
那么我們說有了一般人格權(quán)之后，可以形成這樣的兜底條款，從而使一般人格權(quán)和具體人格權(quán)結(jié)合起來構(gòu)成人格權(quán)的完整體系。從現(xiàn)行立法來看，首先，《精神損害賠償司法解釋》實(shí)際上已經(jīng)承認(rèn)了一般人格權(quán)，它確認(rèn)了人身自由權(quán)和人格尊嚴(yán)權(quán)。按照最高法的解釋，人身自由權(quán)和人格尊嚴(yán)權(quán)就是對(duì)一般人格權(quán)的確認(rèn)，希望通過這種表述來解釋一般人格權(quán)，從而形成兜底條款。我覺得，《精神損害賠償司法解釋》這個(gè)規(guī)定第1條確實(shí)把握了一般人格權(quán)的內(nèi)涵，就是人身自由、人格尊嚴(yán)，具有一定的合理性，而且這也為一般人格權(quán)的設(shè)立提供了法律依據(jù)。另一方面，我覺得《侵權(quán)責(zé)任法》第2條中“其他”人身權(quán)益也是一般人格權(quán)設(shè)立的另一個(gè)法律基礎(chǔ)或者說立法依據(jù)，我們也可以采用法律解釋的方式，從《侵權(quán)責(zé)任法》第2條中解釋出一般人格權(quán)的法律依據(jù)是存在的。
但是，這里面有一個(gè)需要討論的問題，就是《精神損害賠償司法解釋》把一般人格權(quán)所包含的人格尊嚴(yán)權(quán)和人身自由權(quán)，加了一個(gè)“權(quán)”字，人格尊嚴(yán)和人身自由是不是應(yīng)該都表述為一種權(quán)利？這個(gè)是值得探討的，這確實(shí)涉及一般人格權(quán)很復(fù)雜的一些內(nèi)容。
一般人格權(quán)，首先要肯定它是一種權(quán)利不是一種利益。這一點(diǎn)司法解釋的考慮是對(duì)的，在司法解釋中可以看出其對(duì)于權(quán)利和利益是作了嚴(yán)格區(qū)分的。凡是對(duì)于權(quán)利的侵害，在這個(gè)司法解釋中都要適用一般的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，采用過錯(cuò)責(zé)任。但是對(duì)于利益的侵害，采用了特殊的表述——只有在違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公共道德時(shí)才能對(duì)其他人格利益的侵害承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。對(duì)權(quán)利之外的其他人格利益的保護(hù)則作了限定，在構(gòu)成要件的前面增加了“公共道德”和“公共利益”這種限制。這種考慮顯然是受到德國法的影響，德國法就是嚴(yán)格區(qū)分權(quán)利和利益。如果權(quán)利受到侵害，采用一般的侵權(quán)構(gòu)成要件，對(duì)于利益的侵害采用更嚴(yán)格的責(zé)任構(gòu)成要件，通常是用采用違反善良風(fēng)俗或者違反保護(hù)他人的法律這樣一些限制來進(jìn)行更嚴(yán)格的規(guī)范。這樣的考慮還是有道理的，主要是因?yàn)榉缮纤?guī)定的權(quán)利都是公開的，任何人在行使權(quán)利時(shí)也知道其他人權(quán)利的存在。自己的行為侵害他人的權(quán)利時(shí)，因?yàn)闄?quán)利是公開的，所以應(yīng)該知道自己構(gòu)成了侵權(quán)。但是，利益常常是法律沒有事先公開、確認(rèn)的，通常是這種侵權(quán)行為實(shí)施之后，由法官來進(jìn)行判斷的，哪一種利益是否應(yīng)該受到保護(hù)，同時(shí)這種行為是否構(gòu)成侵權(quán)等等，這很大程度上是由法官事后判斷。如果把所有對(duì)于利益的保護(hù)都不加限制的話，很可能給了法官太大自由裁量權(quán)，同時(shí)也會(huì)妨礙人們的行為自由，因?yàn)椴恢佬袨槭欠駮?huì)侵犯他人的利益。因?yàn)檫@個(gè)原因，我覺得作出這種限制也是必要的。在這里，我們也可以看出，區(qū)別保護(hù)權(quán)利和利益對(duì)于權(quán)利的保護(hù)更強(qiáng)，而對(duì)于利益的保護(hù)相對(duì)更弱。我們?cè)谥贫ā肚謾?quán)責(zé)任法》時(shí)一直想用一個(gè)條款把權(quán)利和利益區(qū)別開來，最初法工委委托我寫一兩個(gè)條款作為建議稿，后來擬了幾個(gè)條款都不太滿意，最終放棄了。主要是感覺到表述起來很困難，但是這點(diǎn)大家有共識(shí)：這個(gè)問題還是有必要予以區(qū)別。正是因?yàn)闄?quán)利保護(hù)更強(qiáng)，利益保護(hù)更弱，對(duì)于一般人格權(quán)還是將其納入權(quán)利的范疇可能更好。所以，從這一點(diǎn)上來講，司法解釋的考慮是有道理的，把人格尊嚴(yán)、人格利益都用了權(quán)利的表述。
但是，這里面又會(huì)出現(xiàn)另外一個(gè)復(fù)雜的問題。人格尊嚴(yán)本身更是一種價(jià)值理念，不僅僅是一種權(quán)利，它有一種價(jià)值指導(dǎo)的作用。一般人格權(quán)的功能是多樣的，兜底條款是它的一個(gè)主要功能，它還有價(jià)值指導(dǎo)的功能，這也是其主要功能。人格尊嚴(yán)是指導(dǎo)所有的人格權(quán)的一項(xiàng)重要的價(jià)值理念，是所有人格權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，任何一項(xiàng)權(quán)利最終都可以找到法律為什么要保護(hù)它的價(jià)值理念。比如說生命權(quán)，今天我們保護(hù)生命權(quán)，不僅是要保護(hù)人作為生命體活著，還要保護(hù)人要有尊嚴(yán)的生活，這背后的理念對(duì)就是人格尊嚴(yán)；還有我們下面要討論的為什么我們要承認(rèn)個(gè)人信息是一種人格權(quán)，我覺得這個(gè)背后的價(jià)值理念也是人格尊嚴(yán)，因?yàn)槊恳粋�(gè)人的信息都應(yīng)該是平等的，法律為什么要確認(rèn)和保護(hù)個(gè)人信息？是基于對(duì)尊嚴(yán)的維護(hù)，所以保護(hù)對(duì)信息的支配權(quán)利。不能說一個(gè)名人的信息就比一個(gè)流浪漢的信息就更加重要，從人格權(quán)法的角度考慮，他們是平等的，都體現(xiàn)的是一種尊嚴(yán)。正是因?yàn)檫@個(gè)原因，我覺得如果把它們當(dāng)作權(quán)利對(duì)待，可能就會(huì)忽視了人格尊嚴(yán)作為一種價(jià)值理念的重要性。所以，從這一點(diǎn)上講，我也不大贊成后面加一個(gè)“權(quán)”字，這個(gè)問題大家可以進(jìn)一步討論。
那么也有人認(rèn)為，現(xiàn)在有了一般人格權(quán)是不是與人格權(quán)法定有矛盾？有了一般人格權(quán)是不是就不需要規(guī)定具體人格權(quán)了？我覺得也不能這么理解。因?yàn)橐话闳烁駲?quán)雖然是兜底性的條款，但是在法律適用層面看，如果有具體人格權(quán)的規(guī)定，還是應(yīng)該優(yōu)先適用具體人格權(quán)規(guī)定，一般人格權(quán)只是在無法找到具體人格權(quán)時(shí)才能適用。在法律適用層面，一般人格權(quán)和具體人格權(quán)實(shí)際上是特別法和一般法的關(guān)系，這兩者之間是不能混淆的。所以，人格權(quán)法如果有可能從全面強(qiáng)化對(duì)個(gè)人人格保護(hù)的層面考慮，還是應(yīng)該盡可能地把具體人格權(quán)列舉詳盡、全面，這樣才能充分體現(xiàn)對(duì)于人格權(quán)的保護(hù)。
三、具體人格權(quán)的完善
（一）隱私權(quán)
除了我們要進(jìn)一步完善《民法通則》所規(guī)定的具體人格權(quán)之外，我覺得還應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)定這么幾項(xiàng)制度。第一個(gè)就是要進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定隱私權(quán)。
隱私權(quán)可以說是現(xiàn)代社會(huì)非常重要的一項(xiàng)權(quán)利，可以說在整個(gè)民事權(quán)利體系中，隱私權(quán)都是處于非常重要的地位。所以，很多人說現(xiàn)代社會(huì)的一個(gè)重要特點(diǎn)就在于對(duì)政府越來越要求公開透明，對(duì)個(gè)人越來越強(qiáng)化對(duì)于隱私的保護(hù)。從這一點(diǎn)上講，保護(hù)隱私是現(xiàn)代社會(huì)的重要特征。為什么保護(hù)隱私？這個(gè)理由很多了，確實(shí)我們感到從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)發(fā)展，市場(chǎng)化的發(fā)展、高科技的發(fā)展、互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展等等都對(duì)于隱私保護(hù)提出了很大的挑戰(zhàn)，要求我們必須強(qiáng)化對(duì)于隱私的保護(hù)。正因?yàn)檫@個(gè)原因，隱私在很多國家已經(jīng)提升到很高的高度。比如，在美國國會(huì)專門通過了《隱私法》，十多個(gè)州都頒布了有關(guān)隱私的法律。到美國進(jìn)海關(guān)，填表的第一欄就說根據(jù)美國《隱私法》，哪些應(yīng)當(dāng)申報(bào)、哪些受到保護(hù)等等寫的很清楚，這就說明《隱私法》在這個(gè)國家有多么重要。所以，我始終不能理解，很多人說人格權(quán)沒那么內(nèi)容，不值得獨(dú)立成編，寫不出那么多法條。我就在想，美國只是隱私都能寫出一部法律，為什么我們?nèi)烁駲?quán)只能寫三五條呢？人格權(quán)比隱私要復(fù)雜的多，內(nèi)容寬泛的多，為什么隱私在美國都能形成這么一部重要的法律，我們還不能夠把人格權(quán)在民法典中寫成一編或者不應(yīng)當(dāng)寫呢，我覺得這個(gè)是很困惑不可理解的。
關(guān)于隱私的概念，從性質(zhì)上來看有很多問題是需要考慮的。
1、隱私的性質(zhì)
（1）隱私是一種民事權(quán)利還是一種憲法上的權(quán)利？
在美國還有很多國家，隱私的性質(zhì)是多元的，不僅僅是一種民事權(quán)利，還是一種憲法權(quán)利。雖然美國頒布了《隱私法》，但是實(shí)際上在美國有關(guān)隱私權(quán)的案例是法官通過解釋憲法而確立出了一些規(guī)則，最著名的羅伊訴韋德墮胎案，就是從憲法的相關(guān)規(guī)定中解釋出的自主決定權(quán)，所以最高法院認(rèn)為墮胎是屬于隱私，是一項(xiàng)憲法性的權(quán)利。在美國，這項(xiàng)規(guī)定對(duì)大陸法也產(chǎn)生了很大的影響，很多國家在憲法中確立了隱私權(quán)。在我們國家也有一些學(xué)者認(rèn)為隱私權(quán)不是民事權(quán)利，而是憲法權(quán)利。這個(gè)看法我覺得不是沒有道理，把它上升為憲法權(quán)利是有重要意義的。一個(gè)很重要的意義就是，憲法權(quán)利與私法權(quán)利一個(gè)很重要的區(qū)別就在于，表明上看是一種權(quán)利，實(shí)際上設(shè)定的是一種政府的義務(wù)，實(shí)際上通過設(shè)定公民享有的權(quán)利來確定政府的義務(wù)，從另一個(gè)側(cè)面確定了政府的義務(wù)，從而起到規(guī)范公權(quán)的效果。從這一點(diǎn)上，作為憲法性權(quán)利是很重要的，很有意義的。
但是，在中國，我還是主張將隱私看作一種民事權(quán)利比較合適，主要有以下原因：
我們國家的情況確實(shí)和美國還是很不一樣的，如果將隱私作為一種憲法權(quán)利的話，隱私一旦受到侵害要獲得保護(hù)的話就要啟用憲法的訴訟程序，這個(gè)在我國可能做不到，我們沒有憲法法庭。所以，這個(gè)問題就牽涉到憲政體制，這不是一個(gè)小問題。有學(xué)者認(rèn)為不僅僅是隱私，所有的人格權(quán)都是憲法權(quán)利不是民事權(quán)利。這種看法不能說沒有道理，但是，我對(duì)此種觀點(diǎn)的評(píng)論是這種看法確實(shí)把人格權(quán)高高舉起又輕輕放下了。因?yàn)楫?dāng)人格權(quán)受到侵害時(shí)，我們沒有憲法法院、沒有這種違憲審查的機(jī)制，最后通過何種途徑保護(hù)呢？這就很難回答了。我們對(duì)任何一個(gè)人格權(quán)的官司，僅僅是因?yàn)榫駬p害賠償，我們還要援引憲法、通過違憲審查機(jī)制解決嗎？這個(gè)是做不到的也是不必要的。
其次，從我們國家實(shí)際情況看，法院在審理民事案件時(shí)是不能援引憲法直接來做裁判的，這是我們長期以來的做法，后來在2009年最高人民法院作出的司法解釋中做了明確規(guī)定，民事裁判文書只能援引法律和司法解釋，不能直接援引憲法。這個(gè)當(dāng)然現(xiàn)在也有爭(zhēng)論，憲法學(xué)界也有意見，認(rèn)為憲法也具有可訴性。這個(gè)我認(rèn)為是可以討論的，但是在現(xiàn)階段我國就是這樣一種狀況，所以我們也沒辦法人格權(quán)侵害最后都要援引憲法來解決，這和我國目前的司法實(shí)踐還是不相符合的。
第三，我們已經(jīng)構(gòu)建了人格權(quán)的體系，在這樣一個(gè)具體人格權(quán)體系下，隱私是其中的一項(xiàng)權(quán)利。如果隱私可以作為憲法權(quán)利，那么其他具體人格權(quán)怎么辦呢？是否都要作為憲法權(quán)利來對(duì)待？這恐怕也是做不到的。更何況人格權(quán)類型現(xiàn)在越來越復(fù)雜，把個(gè)人信息都要納入，這怎么能夠都把它作為憲法權(quán)利對(duì)待呢？這顯然是不利于人格權(quán)的發(fā)展的。
至于我們說政府的義務(wù)確定問題，我覺得這作為憲法權(quán)利確實(shí)是有意義的，但對(duì)于政府義務(wù)的設(shè)定、公民權(quán)利的保護(hù)也可以通過行政法或者相關(guān)法律法規(guī)的完善來解決，不一定要通過憲法確認(rèn)隱私權(quán)的辦法來解決。政府信息公開條例也涉及保護(hù)個(gè)人隱私的問題，也有相應(yīng)的規(guī)定，還有其他相關(guān)的行政法規(guī)都有規(guī)定。至于政府侵權(quán)，按照一般侵權(quán)對(duì)待就可以了。
（2）隱私是一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)？
隱私是一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)這確實(shí)也是需要討論的。因?yàn)榈聡ò央[私作為一般人格權(quán)對(duì)待的，不是作為具體人格權(quán)。法國也很特殊，大家也可以去研究，《法國民法典》修改時(shí)特別突出隱私，將隱私作為第九條專門增加進(jìn)去，然后規(guī)定生命健康權(quán)等。它把人格權(quán)最后具體只列舉突出了隱私、生命健康權(quán)和身體權(quán)，大家可以看到《法國民法典》中隱私多么重要。同時(shí)，隱私在一些判例中的內(nèi)容也是十分寬泛的。不僅僅像我們現(xiàn)在界定的這樣一種范圍，甚至還包括了肖像等等，至少是一種集合性的權(quán)利。那么，從我國實(shí)際情況來看，我覺得我還是主張把隱私作為一種具體人格權(quán)，而不是一般人格權(quán)，其中一個(gè)重要的原因是，這是我們和德國所不同的，《德國民法典》沒有詳細(xì)規(guī)定具體人格權(quán)。朱虎老師待會(huì)兒可能會(huì)談到這個(gè)問題，《德國民法典》制定時(shí)很多人反對(duì)人格權(quán)這個(gè)概念，所以德國實(shí)際上沒有具體人格權(quán)。我記得當(dāng)年在慕尼黑大學(xué)的時(shí)候跟卡納里斯教授曾經(jīng)討論過這個(gè)問題，他當(dāng)時(shí)在會(huì)上講，德國當(dāng)時(shí)制定民法典時(shí)沒有意識(shí)到人格權(quán)這么重要，如果今天要制定民法典，鑒于人格權(quán)這么重要，恐怕人格權(quán)在《德國民法典》中就應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編了。當(dāng)時(shí)根本考慮不到這些問題，當(dāng)時(shí)隱私、個(gè)人信息等概念還沒有出現(xiàn)，還沒有想到這些問題，互聯(lián)網(wǎng)就更沒有想到了。1986年我們制定《民法通則》時(shí)，肖像權(quán)侵害我們所指的就是照相館沒有經(jīng)過權(quán)利人同意就洗出來掛在櫥窗里面，那時(shí)候肖像權(quán)保護(hù)就是針對(duì)照相館此種行為進(jìn)行保護(hù)的。但這種規(guī)定是很超前的，針對(duì)照相館的行為就可以把肖像權(quán)的規(guī)定寫出來，我覺得也是很了不起的。現(xiàn)在大家看肖像權(quán)的內(nèi)容多么復(fù)雜，多少案件都出來了，搜集了一下只是集體肖像權(quán)的案件就已經(jīng)很多了，還不要說個(gè)人肖像，互聯(lián)網(wǎng)中涉及的肖像權(quán)案件更是形形色色。這么復(fù)雜的問題，確實(shí)這才20多年就已經(jīng)有了這么多的變化，更不用說100多年前的德國法怎么能考慮到100年后的這些情況。所以，我覺得卡納里斯講的是有道理的，正是因?yàn)榈聡]有我們的具體人格權(quán)體系，沒有像我們的《民法通則》規(guī)定具體人格權(quán)，所以它通過隱私又賦予它一般人格權(quán)的地位，來詳細(xì)保護(hù)新產(chǎn)生的人格權(quán)，這是它不得已而找到的辦法。法官是從基本法中解釋、引申出來，賦予隱私一般人格權(quán)的含義和內(nèi)涵。而我們的情況正好不同，我們已經(jīng)有了具體人格權(quán)體系，隱私不過是其中一項(xiàng)內(nèi)容，我們的法律已經(jīng)把隱私和其他具體人格權(quán)作了明確的界分。在已經(jīng)確認(rèn)的情況下，就沒有必要說用隱私替代其他的具體人格權(quán)。所以，有的人說我們也要借鑒德國法，我覺得有些東西可以借鑒，但是德國法并不是所有的內(nèi)容都是很好的經(jīng)驗(yàn)，就像我剛才所說的，我認(rèn)為從卡納里斯教授觀點(diǎn)看出，德國民法沒有將人格權(quán)獨(dú)立成編，這并不一定就是先進(jìn)的，而恰恰是他們認(rèn)為有缺陷的地方。所以，德國學(xué)者現(xiàn)在討論人格權(quán)的案件都會(huì)拿來一本本的案例，德國本來不是判例法國家，學(xué)者、法官?zèng)]有辦法只能拿來案例來解釋人格權(quán)。在人格權(quán)這一塊，德國確實(shí)是向判例法發(fā)展，是沒有辦法的。所以，正因如此，我認(rèn)為我們的隱私還應(yīng)該在具體人格權(quán)里面，作為一項(xiàng)具體人格權(quán)存在，并且它其與其他的具體人格權(quán)相區(qū)別。這是一種好的經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)該繼續(xù)保留。在這一點(diǎn)上，我們應(yīng)該有自信。
2. 隱私權(quán)的內(nèi)容
隱私權(quán)的內(nèi)容究竟怎么界定？也是個(gè)很復(fù)雜的問題。我個(gè)人的基本觀點(diǎn)是主張，以私生活安寧和私生活秘密為內(nèi)容來構(gòu)建隱私權(quán)的內(nèi)容。私生活安寧和私生活秘密，最終是以私生活的自主決定為價(jià)值理念，主要內(nèi)容是這兩塊。一部分是私生活安寧，私生活安寧最早在隱私出現(xiàn)時(shí)候就是沃倫和布蘭代斯寫的《隱私權(quán)》的文章提到的，認(rèn)為隱私權(quán)就是一種獨(dú)處權(quán)，實(shí)際上就是一種私生活安寧。我覺得這是隱私非常重要的內(nèi)容，也是在工業(yè)化社會(huì)，在市場(chǎng)化發(fā)展這么高的時(shí)代，我認(rèn)為這是個(gè)人應(yīng)該享有的基本權(quán)利。幸福的基本含義，其中就應(yīng)該包括個(gè)人的私生活不受他人非法打擾，個(gè)人享受安寧的權(quán)利，無論他是誰都應(yīng)該享有這么樣的權(quán)利。如果我們的隱私要把生活安寧確認(rèn)為一項(xiàng)重要內(nèi)容的話，這個(gè)內(nèi)容是十分豐富的。在這個(gè)內(nèi)容之下，我們可以把性騷擾問題、非法打擾問題、甚至不可量物的侵害都可以放到這里面規(guī)定，作為對(duì)私生活安寧的妨礙。性騷擾本質(zhì)上就是對(duì)私生活安寧的侵害。所以，有人解釋性騷擾究竟侵害的是一種什么樣的權(quán)利？盡管說法很多，但很多都是牽強(qiáng)附會(huì)，如果說是侵犯了貞操權(quán)，這個(gè)確實(shí)談不上。在西方性騷擾的范圍越來越寬泛，這種行為實(shí)際上還是侵犯了私生活的安寧。垃圾郵件和垃圾短信也是，還有電話騷擾，好多年前《民法通則》通過沒多久，“今日說法”節(jié)目當(dāng)時(shí)找我去點(diǎn)評(píng)的一個(gè)案例：一家公司登廣告，把電話號(hào)碼寫錯(cuò)了登成了一個(gè)住戶的。結(jié)果那個(gè)住戶一天24小時(shí)不得安寧，都有人打電話來詢問產(chǎn)品問題。盡管當(dāng)時(shí)廣告上的聯(lián)系人寫了某某，不是住戶名字，但是電話照樣打進(jìn)來。后來住戶要求停止侵害，進(jìn)行更正。但是更正的費(fèi)用誰出？公司不愿意出。我們說，這就產(chǎn)生很大的問題，后來到法院起訴調(diào)解了。此外，不可量物的侵害，盡管是《物權(quán)法》規(guī)范的問題，但《物權(quán)法》主要還是從侵犯物的層面進(jìn)行規(guī)范，嚴(yán)格地講，《物權(quán)法》很難管到對(duì)人的侵害，主要還是從物權(quán)的角度、不可量物妨礙權(quán)利人行使物權(quán)的角度進(jìn)行規(guī)范。真正來說，不可量物主要是對(duì)人的侵害，實(shí)際上是對(duì)生活安寧的妨害。這個(gè)《物權(quán)法》實(shí)際上是管不了的，應(yīng)該在人格權(quán)法中進(jìn)行規(guī)定。所以，我覺得這些內(nèi)容將來應(yīng)該在私生活安寧權(quán)中詳細(xì)規(guī)定。
第二個(gè)方面就是私生活秘密。私生活秘密這個(gè)范圍究竟有多寬泛？這確實(shí)是隱私立法需要解決的重大課題。首先涉及個(gè)人的生活秘密是否包含家庭的私生活秘密？家庭秘密是否屬于個(gè)人隱私的范圍？我認(rèn)為應(yīng)該家庭秘密是屬于個(gè)人隱私的范圍，甚至是個(gè)人核心的隱私。其次，要不要區(qū)分一般隱私與核心隱私的概念？這也是值得探討的。我們通常說，公眾人物沒有隱私，這個(gè)提法嚴(yán)格說是不正確的。公眾人物也是有隱私的，只不過公眾人物的隱私需要依據(jù)不同的情況進(jìn)行限制，但究竟限制到什么程度、哪一些隱私需要進(jìn)行限制，這里面就要區(qū)分一般隱私與核心隱私。像個(gè)人的比如說家庭住址，我認(rèn)為屬于核心隱私，不能夠隨便的在報(bào)紙、媒體披露；還有個(gè)人的財(cái)務(wù)信息狀況等，除非他是公眾人物需要申報(bào)財(cái)產(chǎn)，否則納稅后他不需要申報(bào)財(cái)產(chǎn)的就都屬于個(gè)人的核心隱私，不能什么人都可以去查賬。有些是很敏感的信息，除了一些司法機(jī)關(guān)、執(zhí)法機(jī)關(guān)出于公共利益依據(jù)法律的授權(quán)必須要查看的，一般的行政機(jī)關(guān)是沒必要享有這種查詢的權(quán)力的。
第三個(gè)問題，關(guān)于私人的通訊秘密。現(xiàn)在技術(shù)手段越來越先進(jìn)，對(duì)通訊秘密的保護(hù)顯得越來越主要。大家都知道默多克的竊聽事件，現(xiàn)在技術(shù)手段先進(jìn)到可以把個(gè)人手機(jī)信息攔截，阻止接收，甚至還可以篡改、刪除，技術(shù)手段越來越先進(jìn)。現(xiàn)在有人也說，手機(jī)是最不安全的，市場(chǎng)上花千百元錢就可以買到機(jī)器設(shè)備竊聽到手機(jī)的信息，再加一些錢都可以形成一種攔截技術(shù)，我覺得這樣下去問題很嚴(yán)重。這對(duì)于個(gè)人通訊秘密的保護(hù)越來越重要。
第四個(gè)方面就是私人空間。私人空間的問題原來我也講過，傳統(tǒng)上我們把空間理解為私人支配的空間場(chǎng)所，包括個(gè)人住宅等等。我覺得把住宅納入隱私的范疇，具有重大的意義。之前延安發(fā)生的警察到家里搜查黃碟案件，就反映出住宅要受到隱私保護(hù)的重要性。這個(gè)問題很長時(shí)間以來，我們公安系統(tǒng)還是缺乏這樣一種觀念的。我?guī)状稳ス蚕到y(tǒng)講課專門講到這個(gè)問題，過去公安到家里查戶口是正當(dāng)?shù)膱?zhí)法行為，現(xiàn)在我們說，可能不能隨便跑到別人家里查戶口，如果有什么事情可以通知到派出所辦戶口，但是不能隨便進(jìn)入住宅，這里面就涉及隱私了。有沒有隱私的觀念是我們依法行政的重要內(nèi)容。從“搜查黃碟案”可見，隱私權(quán)可以為依法行政確立一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)、一個(gè)行為自由的范圍。怎么判斷是否依法行政？就要判斷這種行為是否有可能侵犯或者妨害公民的基本民事權(quán)利。如果侵害了公民的隱私權(quán)，就不能說是依法行政。所以，從這個(gè)角度講，為什么說人格權(quán)要規(guī)定的越來越詳盡，這是必要的，這實(shí)際上是為依法行政確立一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)和尺度。過去我們說到住宅就是一個(gè)物權(quán)的問題，這里面還有人格權(quán)的問題。到夫妻家里看黃碟，如果僅僅把住宅看作物權(quán)，警察會(huì)說沒有侵犯物權(quán)，物權(quán)沒有收到損害，現(xiàn)在如果主張賠償，那么賠什么呢？如果從人格權(quán)的角度考慮，可能會(huì)造成精神損害賠償，這就是將空間隱私納入人格權(quán)的主要意義。
除了這些私人生活之外，空間的概念、私生活空間的范圍是擴(kuò)張了，即便在公共場(chǎng)所也有私密的空間。大家知道前不久，有高速公路上把夫妻倆開車時(shí)候，兩個(gè)人可能在車?yán)锩婀醇绱畋车漠嬅妫粩z像頭照下來發(fā)到網(wǎng)上去了，后來引發(fā)了訴訟。攝像頭從發(fā)生交通事故時(shí)候的記錄角度來說是必要的，但是能否把它披露就是另外一個(gè)問題了。這就涉及到，即便是在公共場(chǎng)所也有私密空間，這個(gè)私密空間是無處不在的。背著書包走在街上，書包里的空間就是私密空間，任何人不能隨意打開。隨便的搜查也可能侵犯隱私，去商場(chǎng)買東西把包存在柜子里也是私密空間，開車時(shí)候車?yán)锩嬷灰粨p害公共利益也是私密空間。所以，私密空間的范圍是越來越寬泛，這里面也可以看出隱私是在不斷擴(kuò)張的。
在隱私的內(nèi)容里面，還需要討論的是私生活的自主決定是不是隱私的一項(xiàng)重要內(nèi)容？這個(gè)問題還需要很好的研究。我一直覺得在我們的隱私里面沒有必要設(shè)置一個(gè)泛泛的自主決定，特別是我不贊成在人格權(quán)體系里設(shè)立自主決定權(quán)，我覺得這樣一個(gè)權(quán)利過于寬泛了，甚至和私法自治都可能混淆了，什么叫自主決定它的內(nèi)容太大了。自主決定實(shí)際上本身可以作為一種價(jià)值理念，是隱私存在的價(jià)值理念。能否獨(dú)立作為隱私的一項(xiàng)重要內(nèi)容，我認(rèn)為這也是值得探討的，這個(gè)問題確實(shí)需要研究。
（二）個(gè)人信息權(quán)
我認(rèn)為個(gè)人信息權(quán)有必要在人格權(quán)法中做出單獨(dú)的規(guī)定。個(gè)人信息指與特定個(gè)人相關(guān)聯(lián)的、反映個(gè)體特征的、具有可識(shí)別性的符合系統(tǒng)，包括個(gè)人的出生、身份、工作、家庭、財(cái)產(chǎn)、健康等等這些資料的集合。
首先，我認(rèn)為個(gè)人信息應(yīng)該是一項(xiàng)民事權(quán)利。它和特定的自然人相聯(lián)系，具有辨別和確定個(gè)別人的功能，對(duì)個(gè)人信息的侵害實(shí)際上是對(duì)個(gè)人私益的侵害。《刑法修正案》（七）規(guī)定了對(duì)非法出售、獲取或者提供私人信息的犯罪，在《刑法修正案》（七）作出規(guī)定之后，有人認(rèn)為個(gè)人信息是刑法保護(hù)的一項(xiàng)權(quán)利，好像沒有必要在民法里單獨(dú)規(guī)定。我覺得這個(gè)看法是不妥當(dāng)?shù)模驗(yàn)閭�(gè)人信息是由多部法律來規(guī)定和保護(hù)的，同時(shí)民法把個(gè)人信息作為一項(xiàng)民事權(quán)利規(guī)定，這本身就是刑法保護(hù)的基礎(chǔ)。正是因?yàn)槊穹ò褌�(gè)人信息確認(rèn)了，才為刑法的保護(hù)提供了基礎(chǔ)。而且《刑法修正案》（七）對(duì)于個(gè)人信息的保護(hù)也是很狹窄的，只是限于非法獲取、出售或者提供個(gè)人信息，但是沒有涉及非法利用個(gè)人信息的問題。個(gè)人信息在實(shí)踐中受到侵害，大量的是非法利用的問題，這些問題顯然不是刑法都能解決的，還是需要通過侵權(quán)民事責(zé)任的方式來保護(hù)。我們之所以要把個(gè)人信息作為一項(xiàng)民事權(quán)利確認(rèn)下來，我覺得實(shí)際上是為行政法、刑法的保護(hù)提供了基礎(chǔ)。個(gè)人信息涉及的還是私人利益，在這種私人利益受到侵害的情況下還是應(yīng)該由權(quán)利人主動(dòng)捍衛(wèi)和保護(hù)、主張侵權(quán)的救濟(jì)，而不應(yīng)該都由政府、由國家來管。而且，只有把它作為一項(xiàng)民事權(quán)利進(jìn)行規(guī)定之后，才能進(jìn)一步強(qiáng)化民事權(quán)利、民事責(zé)任這種方式的保護(hù)，這也是對(duì)于個(gè)人信息管理的一種最佳的方法。
第二個(gè)問題，我認(rèn)為個(gè)人信息在性質(zhì)上是人格權(quán)而不是財(cái)產(chǎn)權(quán)。個(gè)人信息為什么是人格權(quán)？就是因?yàn)閭�(gè)人信息所體現(xiàn)的是一種個(gè)體與個(gè)人相關(guān)聯(lián)、反映個(gè)體特征的一種具有可識(shí)別性的信息，它的特點(diǎn)就表現(xiàn)在個(gè)體性、私密性、可識(shí)別性這三個(gè)方面，這些都表彰的是一種人格利益。個(gè)人信息類型很多，有很多信息直接指向特定的，有的信息不直接指向特定人，比如說手機(jī)號(hào)碼、電話號(hào)碼等等，手機(jī)也是在不斷的換的，也可能一個(gè)人有很多手機(jī)號(hào)碼，所以根據(jù)手機(jī)號(hào)碼不可能指向特定人，也可能一個(gè)手機(jī)號(hào)碼家里很多人都在用，這些信息雖然不具有直接指向性，但是和其他信息結(jié)合起來還是可以指向特定人。從這點(diǎn)上講，還是具有一定的人格屬性。尤其是我剛才講到，對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)本質(zhì)上來講，后面的價(jià)值理念維護(hù)的是一種人格尊嚴(yán)，保障的是一種人格平等。另外，個(gè)人信息為什么是人格權(quán)？這是因?yàn)榇罅康膫�(gè)人信息還是具有私密性的，是個(gè)人不愿意對(duì)外披露的，和隱私有交叉重疊的內(nèi)容。個(gè)人信息不是財(cái)產(chǎn)權(quán)，或者說主要不是財(cái)產(chǎn)權(quán)，它有財(cái)產(chǎn)權(quán)的因素，但是不能把個(gè)人信息作為財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)待。過去我的一個(gè)博士生的博士論文就主張個(gè)人信息是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，我是一直不太贊成的，但是他寫的也能講出道理。但是，我覺得還是比較牽強(qiáng)的。個(gè)人信息為什么主要不是財(cái)產(chǎn)權(quán)？主要有以下理由：首先，個(gè)人信息體現(xiàn)的是人格特征，法律保護(hù)個(gè)人信息還是為了保護(hù)人格尊嚴(yán)和人格平等，而不是為了保護(hù)一種財(cái)產(chǎn)，這不是法律保護(hù)這種權(quán)利的主要目的。如果說保護(hù)的是財(cái)產(chǎn)，那么問題就很復(fù)雜了，比如一個(gè)流浪漢的個(gè)人信息究竟有多少價(jià)值？這無法評(píng)估。把他和一個(gè)名人的個(gè)人信息的價(jià)值區(qū)別開來，這如何區(qū)別呢？其次，在很多情況下，很多組織和機(jī)構(gòu)搜集個(gè)人信息，不是為了財(cái)產(chǎn)利益、某種財(cái)產(chǎn)的增值或者利用某種財(cái)產(chǎn)，而是為了公共安全和公共利益。政府現(xiàn)在搜集個(gè)人信息，還不是為了財(cái)產(chǎn)的目的。我們到單位填一張表，不是為了財(cái)產(chǎn)；單位搜集也不是為了財(cái)產(chǎn)。第三，如果把個(gè)人信息完全作為財(cái)產(chǎn)權(quán)，用對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方法來保護(hù)個(gè)人信息也是無法保護(hù)的。因?yàn)檫@會(huì)遇到一個(gè)很大的障礙，也就是說當(dāng)個(gè)人信息被非法利用的情況下，如何計(jì)算所遭受的損失，這是很難確定的。另外，按照他們的觀點(diǎn)應(yīng)該放入無形財(cái)產(chǎn)的范圍里，但是無形財(cái)產(chǎn)的范圍太寬泛了，很難界定它的性質(zhì)以及它與其他財(cái)產(chǎn)的區(qū)別。從根本上講，要解釋為什么要保護(hù)個(gè)人信息，根源不是因?yàn)楸Ｗo(hù)財(cái)產(chǎn)、不是為了財(cái)產(chǎn)才保護(hù)個(gè)人信息。正是因?yàn)樗鳛槿烁駲?quán)，具有財(cái)產(chǎn)因素，我們不否認(rèn)它可能具有財(cái)產(chǎn)因素，所以我主張還是應(yīng)當(dāng)把個(gè)人信息權(quán)放入人格權(quán)法中專門規(guī)定。
放入人格權(quán)法中，在什么地方規(guī)定？很多人認(rèn)為直接納入隱私中進(jìn)行規(guī)定，我們知道美國法確實(shí)是把個(gè)人信息納入到隱私中進(jìn)行規(guī)定，美國法一直認(rèn)為個(gè)人信息就是隱私。這個(gè)和美國法上隱私概念的寬泛性是有關(guān)系的，在美國，隱私的概念太寬了，什么都可以解釋為隱私。在歐洲，主要是將它解釋為一種人格尊嚴(yán)，從人格尊嚴(yán)的角度來保護(hù)它。我更傾向于歐洲的做法，可能更具合理性。在我們的人格權(quán)體系之下，個(gè)人信息與隱私有重疊：個(gè)人信息有一部分是個(gè)人不愿意對(duì)外公開、披露的信息，特別是一些敏感信息，在這一點(diǎn)上它和隱私是重疊的。但是，個(gè)人信息和隱私又有很多區(qū)別，主要在以下方面：
首先，個(gè)人信息的內(nèi)容不限于隱私，還包括姓名、肖像等等，甚至聲音都可以包含在內(nèi)。
其次，個(gè)人信息有一些是個(gè)人不愿意公開的，有一些是已經(jīng)公開了的。當(dāng)你把手機(jī)號(hào)碼登在黃頁（整理者注：國際通用按企業(yè)性質(zhì)和產(chǎn)品類別編排的工商企業(yè)電話號(hào)碼簿，國際慣例用黃色紙張印制，故稱黃頁）里面，這時(shí)電話號(hào)碼是已經(jīng)公開了的。但是說這是不是就不是個(gè)人信息了呢？仍然是個(gè)人信息的組成部分，仍然可以把登在黃頁里的電話號(hào)碼和其他信息結(jié)合起來構(gòu)成自己的個(gè)人信息。所以，從這一點(diǎn)上講，個(gè)人信息與隱私是有區(qū)別的，隱私是都沒有公開的。
第三，從權(quán)利的性質(zhì)上講。隱私主要是一種精神性的權(quán)利，在人格權(quán)中它是被動(dòng)性的權(quán)利，主要在權(quán)利遭受侵害的情況下，才主動(dòng)要求救濟(jì)。但是，個(gè)人信息權(quán)不完全是精神性的，尤其是從人格權(quán)的分類上講，它是主動(dòng)的人格權(quán)。個(gè)人信息權(quán)有一個(gè)很特殊的權(quán)能，一旦權(quán)利人發(fā)現(xiàn)他的個(gè)人信息資料不完整、有缺陷、丟失，他有權(quán)主動(dòng)要求信息搜集者，去更正、刪除、補(bǔ)充、更新等等，這種權(quán)利我們稱為主動(dòng)的請(qǐng)求的權(quán)利（積極利用的權(quán)利）。因?yàn)檫@個(gè)原因，所以把它歸為主動(dòng)人格權(quán)中，這與隱私權(quán)也是不同的。
我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該把個(gè)人信息權(quán)作為一項(xiàng)具體人格權(quán)單獨(dú)規(guī)定。這就是說我們?cè)诹信e各項(xiàng)人格權(quán)時(shí)，應(yīng)該設(shè)立單獨(dú)的一章規(guī)定個(gè)人信息權(quán)。在人格權(quán)法中規(guī)定后，是不是說將來沒有必要制定單行法？我覺得這是不矛盾的，人格權(quán)法確認(rèn)個(gè)人信息權(quán)首先就是把它在一個(gè)基本法中進(jìn)行規(guī)定，這也界定了它作為民事基本權(quán)利的屬性，這樣為其他法律包括單行立法提供了基礎(chǔ)。因?yàn)闊o論立什么樣的單行法，如果最后連它是何種性質(zhì)的權(quán)利都不清楚的話，是很難規(guī)定的。但是這些單行法律，特別是管理法它們不能具體確認(rèn)作為民事權(quán)利的屬性的，只能在民法中規(guī)定。在民法中中如何予以規(guī)定呢？我認(rèn)為只能在人格權(quán)法中進(jìn)行規(guī)定。
在人格權(quán)法中對(duì)于個(gè)人信息權(quán)進(jìn)行規(guī)定，可以詳細(xì)列舉具體內(nèi)容，比如查詢、更正、刪除、補(bǔ)充、封鎖、更新這些權(quán)利。只有在人格權(quán)法中才能詳細(xì)列舉，單行法、行政管理法中無法規(guī)定這些具體權(quán)利，只能從管理層面進(jìn)行列舉，對(duì)具體權(quán)利的列舉還是要通過人格權(quán)法進(jìn)行列舉。
我認(rèn)為個(gè)人信息既然是一種私益，還是應(yīng)該在法律上確認(rèn)為一種權(quán)利并確定了它的內(nèi)容之后，一旦這種權(quán)利遭受了侵害，還是應(yīng)該由權(quán)利人自己去主張、去維護(hù)自己的這樣一種權(quán)利不受侵害。通過這種方式，我覺得才能最有效地保護(hù)好個(gè)人信息，只有權(quán)利人是他個(gè)人利益最佳的捍衛(wèi)者。既然是一種私人利益，沒有必要都要由政府介入，所以對(duì)個(gè)人信息我不太贊成完全通過政府管理的方式來保護(hù)，除非涉及了公共利益、公共道德，其他沒有必要都由政府進(jìn)行干預(yù)。
確認(rèn)個(gè)人信息權(quán)是一種具體人格權(quán)，有利于對(duì)個(gè)人信息通過民事責(zé)任的方式進(jìn)行保護(hù)。對(duì)單個(gè)的個(gè)人信息在遭受侵害的情況下，如果把它當(dāng)作財(cái)產(chǎn)權(quán)的話，這個(gè)財(cái)產(chǎn)價(jià)值是無法進(jìn)行計(jì)算的，甚至可能根本是忽略不計(jì)的，比如一個(gè)普通人的個(gè)人信息究竟有多少財(cái)產(chǎn)價(jià)值，有時(shí)確實(shí)是忽略不計(jì)的。但是，當(dāng)我們把它作為人格權(quán)進(jìn)行規(guī)定時(shí)，它的人格利益、人格價(jià)值是值得尊重的。因此，非法侵害、非法利用個(gè)人信息也可能應(yīng)當(dāng)承擔(dān)精神損害賠償?shù)呢?zé)任。這也是我們?yōu)槭裁匆阉鳛槿烁駲?quán)規(guī)定的重要意義之一，采用人格權(quán)的方法保護(hù)，才能形成對(duì)個(gè)人信息的全面的保護(hù)。所以，這就是我為什么一直呼吁要將個(gè)人信息權(quán)納入人格權(quán)中進(jìn)行保護(hù)。到目前我還沒看到很多人的支持，但是我相信以后會(huì)有越來越多的人支持這個(gè)觀點(diǎn)。
（三）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)
人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)單獨(dú)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展確實(shí)使我們進(jìn)入了一個(gè)全新的信息時(shí)代，博客、微博的發(fā)展使得信息的傳播進(jìn)入新的階段。現(xiàn)在我們已經(jīng)有五億網(wǎng)民、四千萬博客，在這樣的背景下，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)的保護(hù)顯得越來越重要。我覺得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)應(yīng)該在人格權(quán)法中單獨(dú)規(guī)定，主要有以下原因。
第一，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)具有集合性。也就是說，這種人格權(quán)并不是出現(xiàn)了獨(dú)立于一般的具體人格權(quán)的其他類型，而是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下可能形成了各種人格利益的集合，所以通常侵害某一種網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)，就侵害了各種如果利益。甚至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，不限于人格權(quán)，還包括各種權(quán)利外的利益，比如說聲音這些都可能通過網(wǎng)絡(luò)的放大效應(yīng)和受眾的無限性，使它在網(wǎng)絡(luò)上成為一種重要的人格利益。
第二，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)具有擴(kuò)展性，擴(kuò)展就是我們剛才講的因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的擴(kuò)大效應(yīng)和受眾的無限性造成的。在日常生活中，很多的人格利益可能不需要保護(hù)，比如說日常生活中的聲音。但是，到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就顯得很重要，假如有人隨便模仿你的聲音在網(wǎng)上發(fā)布一個(gè)視頻，說你在網(wǎng)上散布一些骯臟的言語。實(shí)際上不是你講的，是把你的話剪輯了，這個(gè)可能對(duì)你的人格利益的侵害就非常大。在日常生活中，隨便披露個(gè)人的年齡、生活的愛好、偏好等可能是沒有問題的，可能不構(gòu)成對(duì)人格利益的侵害；但是在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行公開，就可能形成對(duì)于人格利益的侵害，這就是互聯(lián)網(wǎng)的放大效應(yīng)造成的。所以，這種擴(kuò)展我認(rèn)為它把一些在日常生活中不重要的利益，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下都變成了很重要的人格利益。有一個(gè)案例就是在網(wǎng)上披露了一個(gè)女明星的年齡，這可能對(duì)她的職業(yè)生涯就產(chǎn)生了很大的影響，這就是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的特殊性。
第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下人格權(quán)可商品化的特征非常明顯，對(duì)人格權(quán)或者如果利益商業(yè)化、財(cái)產(chǎn)化的利用在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下表現(xiàn)的非常突出。比如，我們剛才講的個(gè)人信息在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，和網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化一旦結(jié)合起來其價(jià)值就很大了。所有的信息經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)一旦處理，尤其現(xiàn)在的云計(jì)算，比如在家里打成千上萬的電話，如果這些電話在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行處理的話，就能很快從電話號(hào)碼中找到很多私密的信息，比如愛好、與哪些人來往等等就可以很快歸納、披露出來。如果這些信息進(jìn)行商業(yè)化的利用也是非常方便的，所以有了一些商業(yè)網(wǎng)站專門搜集個(gè)人購物的偏好等等，購物的偏好都有可能形成一種可利用的人格利益，這個(gè)就是互聯(lián)網(wǎng)的特征。
第四，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格利益在權(quán)益侵害方面具有很多的特殊性。網(wǎng)上一旦傳播就是向全世界公布，經(jīng)無數(shù)次的下載所造成的損害后果是難以估計(jì)的。所以，我一直在考慮這個(gè)問題，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下?lián)p害的確定和在互聯(lián)網(wǎng)之外損害的確定應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)別開來。首先，在網(wǎng)上只要披露構(gòu)成侵權(quán)的話，在損害的計(jì)算上可以才用一些推定規(guī)則，盡可能減輕受害人的舉證負(fù)擔(dān)。比如，在網(wǎng)上將裸照都公開了，讓受害人舉證證明損害，實(shí)際上這種損害時(shí)顯而易見的，這時(shí)可以適用一些推定規(guī)則；另一方面我認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)上造成損害的賠償要比日常生活中更重，這就是說可以推定它的傳播是向無限的受眾、群體傳播，這與僅面向一個(gè)人而進(jìn)行傳播的后果和影響是截然不同的。最高人民法院關(guān)于侵犯名譽(yù)權(quán)的一個(gè)司法解釋規(guī)定，侵害名譽(yù)權(quán)必須要造成一定的社會(huì)影響。什么叫社會(huì)影響？向一個(gè)人和向全社會(huì)傳播的社會(huì)影響顯然是不能比的，所以我一直呼吁在互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)應(yīng)該加倍賠償，理由就是互聯(lián)網(wǎng)上是向全世界傳播。過去，在司法實(shí)踐中，曾經(jīng)發(fā)生過兩家吵架，一家為了發(fā)泄不滿用一個(gè)高音喇叭架在門口，把辱罵對(duì)方的話通過高音喇叭從早到晚播放；開始認(rèn)為構(gòu)成犯罪，后來按照民事侵權(quán)判的很重，在當(dāng)時(shí)判了很高的精神損害賠償。我認(rèn)為即使無數(shù)個(gè)高音喇叭，也比不上通過互聯(lián)網(wǎng)散布一條惡毒的攻擊別人的信息。很奇怪的是有一些侮辱誹謗的言語，被一些搜索引擎收錄進(jìn)去還刪除不了了，點(diǎn)擊的話還總會(huì)出現(xiàn)。據(jù)說是這些搜索引擎故意留在上面，我不知道是不是技術(shù)上刪除不了，我也請(qǐng)教過有關(guān)人員，他們說技術(shù)上是可以刪除的，但是如果故意留在上面其后果是很嚴(yán)重的。
我覺得還有一點(diǎn)就是，通過確立網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下人格權(quán)的保護(hù)，可以為一些網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者確定相應(yīng)的義務(wù)。比如，我一直覺得現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)沒有明確的隱私政策，這實(shí)際上是一個(gè)很大的缺陷。互聯(lián)網(wǎng)首先要自律，有一套明確的隱私政策，這樣的話在構(gòu)成侵權(quán)的時(shí)候隱私政策本身是確定責(zé)任的依據(jù)。但是，到目前我沒有看到有相關(guān)的隱私政策。這就是說，我們?cè)诖_立權(quán)利的同時(shí)，要為特定人的相應(yīng)義務(wù)設(shè)定規(guī)則，這也是由人格權(quán)法作出規(guī)定的重要意義。
另一個(gè)重要意義在于，通過確立作為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)可以為其采取特殊的保護(hù)方式。比如，我們剛才講到的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下人格權(quán)的責(zé)任，與日常環(huán)境下侵權(quán)的責(zé)任應(yīng)該是有區(qū)別的。比如說賠禮道歉，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下賠禮道歉的方式應(yīng)該在網(wǎng)上公開，并且應(yīng)該明確規(guī)定是不是應(yīng)該放在首頁還是哪些地方。如果侵權(quán)只是在私下道歉是沒有意義的，這時(shí)候賠禮道歉應(yīng)該有它的特殊性。停止侵害也應(yīng)該有它的特殊性，比如說出現(xiàn)人肉搜索這種案件，一旦有人發(fā)布了人肉搜索有可能構(gòu)成侵權(quán)，這是能不能停止侵害？有人說，這時(shí)還沒有實(shí)際侵害，所以在互聯(lián)網(wǎng)上的侵害要如何認(rèn)定？這就需要我們討論確定了，所以互聯(lián)網(wǎng)上的特殊性和其他地方是不一樣的。在互聯(lián)網(wǎng)上什么叫消除影響？達(dá)到什么程度才叫消除影響？還有關(guān)于精神損害賠償?shù)倪\(yùn)用，我覺得對(duì)互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)的精神損害賠償也應(yīng)該特別規(guī)定。我一直覺得《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定的精神損害賠償，其中“造成嚴(yán)重精神損害”中的“嚴(yán)重”，我認(rèn)為這個(gè)規(guī)則在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下如何運(yùn)用？我覺得在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下只要構(gòu)成權(quán)利侵害，就可以推定達(dá)到嚴(yán)重的后果。向全世界傳播了，如果還不嚴(yán)重那什么叫嚴(yán)重呢？這個(gè)“嚴(yán)重”的判斷問題需要我們很好地來研究。
四、人格權(quán)的商品化問題
人格權(quán)商品化也是人格權(quán)發(fā)展的重要趨勢(shì)。在英美法上，通常采用公開權(quán)制度來對(duì)人格權(quán)商品化進(jìn)行規(guī)范。大陸法還是采用人格權(quán)商品化這個(gè)概念。我覺得人格權(quán)商品化問題表現(xiàn)的越來越突出，特別是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使得人格權(quán)商品化越來越容易。我們剛才講到了人格權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的可利用價(jià)值越來越高，所以人格權(quán)商品化越來越突出，不僅僅是重要的人格權(quán)（像名稱、姓名肖像等等），還有人格利益（比如聲音、形象甚至包括一個(gè)人的日記、動(dòng)作、神態(tài)、表演形象等等）都可以進(jìn)行商業(yè)化利用。那么我們?yōu)槭裁匆芯咳烁駲?quán)商品化的問題，為什么把它看得這么重要，我覺得有幾個(gè)問題是需要解決的。
第一個(gè)問題就是關(guān)于財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)拇_定問題。我們?cè)谌烁駲?quán)商品化的情況下，一定要注意到因?yàn)槿烁駲?quán)已經(jīng)被商業(yè)化利用，行為人已經(jīng)從中獲得了一定的商業(yè)利益，同時(shí)這種商業(yè)利益的獲得是沒有法律根據(jù)、應(yīng)該被剝奪的，本來是受害人應(yīng)該獲得的商業(yè)利益但是現(xiàn)在被侵害了，所以這里面就有了財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)膯栴}。這個(gè)問題長期以來沒有得到重視，大家可以看看最典型的崔永元的案例。當(dāng)時(shí)崔永元的肖像被一個(gè)公司非法利用到處做廣告，崔永元主張170萬元的賠償，他的理由我覺得還是有道理的。他認(rèn)為，你拿著我的肖像直接做廣告，至少省下了170萬元，如果是通過合同等至少要支付170萬元的廣告費(fèi)。現(xiàn)在沒有支付一分錢，所以崔就要求對(duì)方支付170萬元。法院最后判決說找不到根據(jù)，也難以認(rèn)定；同時(shí)提出肖像權(quán)作為人格權(quán)，只能用精神損害賠償，不應(yīng)該有財(cái)產(chǎn)損害賠償。最后法院判決駁回了原告關(guān)于財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)钠鹪V，判決被告向原告支付10萬元的精神損害賠償。這個(gè)案子盤下來很奇怪，原被告雙方都強(qiáng)烈不滿。原告認(rèn)為他主張170萬元的財(cái)產(chǎn)損害賠償被駁回了，被告認(rèn)為判決10萬元的精神損害賠償是天價(jià)。
這個(gè)案件我的看法是實(shí)際上是典型的人格權(quán)商品化的案件，法院應(yīng)該考慮的是區(qū)分精神損害和財(cái)產(chǎn)損失。在人格權(quán)商品化的情況下，一定要區(qū)分精神損害和財(cái)產(chǎn)損失。財(cái)產(chǎn)損失究竟怎么計(jì)算，確實(shí)在當(dāng)時(shí)找不到計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》第20條已經(jīng)解決了這個(gè)問題，第20條明確規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償”，也就是確立了在侵害人身權(quán)益受到侵害的情況下以獲利視為損失的規(guī)則。人身權(quán)益如何解釋？人身權(quán)益主要指的就是侵害人格權(quán)。所以，《侵權(quán)責(zé)任法》第20條可以看作在人格權(quán)商品化中財(cái)產(chǎn)損害賠償所應(yīng)該遵循的基本規(guī)則。如果這個(gè)案件發(fā)生在今天，我個(gè)人看法是，建議直接根據(jù)第20條的規(guī)定，按照崔永元所提出的被告節(jié)省的廣告費(fèi)用就是被告的獲利，獲利就應(yīng)該按照第20條的規(guī)定視為損失。至于是不是170萬可以繼續(xù)討論，這時(shí)法院應(yīng)該計(jì)算出獲利多少。在做出了財(cái)產(chǎn)損失賠償后，不應(yīng)當(dāng)影響精神損害賠償，還可以繼續(xù)賠償精神損害。
第二點(diǎn)，關(guān)于精神損害賠償和財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)钠胶鈫栴}。精神損害賠償本身具有一個(gè)很重要的功能就是調(diào)節(jié)功能。調(diào)節(jié)功能是指在財(cái)產(chǎn)損失賠償不足的情況下，可以適當(dāng)增加精神損害賠償，來調(diào)節(jié)與財(cái)產(chǎn)損失賠償?shù)南嗷リP(guān)系。這是精神損害賠償?shù)囊粋�(gè)固有特點(diǎn)，所以精神損害賠償我認(rèn)為不應(yīng)該有嚴(yán)格的上限，它本身有一個(gè)調(diào)節(jié)功能。因此，我是主張像崔永元這樣的案件，如果財(cái)產(chǎn)損害賠償過多的話，精神損害賠償確實(shí)可以適當(dāng)減少，不一定要賠10萬。所以，這個(gè)案件為什么被告也不滿意？他認(rèn)為精神損害賠償10萬太高了，這種講法也有道理。我們說如果有了財(cái)產(chǎn)損失賠償，精神損害賠償可能就不需要了，賠幾千就可以了。這樣的話，精神損害賠償就起到了一種平衡、調(diào)節(jié)的作用。
第三點(diǎn)，人格權(quán)的商品化還需要規(guī)定、完善人格權(quán)授權(quán)許可的機(jī)制。在人格權(quán)商品化的情況下，是主要通過合同來完成、實(shí)現(xiàn)的。對(duì)有關(guān)合同的效力以及違反合同情況下的責(zé)任等等，可能需要特別規(guī)定。我以前也講過很多的例子，如果處分人格利益損害了人格尊嚴(yán)，違反了公序良俗可能是無效的。但是這些問題我覺得盡管是《合同法》解決的問題，人格權(quán)法也可以做出一些必要的規(guī)定，不得非法以違反公序良俗的方式處分人格利益，這是人格權(quán)法應(yīng)該規(guī)定的。
最后一點(diǎn)，人格權(quán)商品化的利益能否繼承？我覺得這是人格權(quán)法和《繼承法》都沒有解決好的重要問題。比如說對(duì)于死者的人格利益，我覺得有必要區(qū)分人格利益和財(cái)產(chǎn)利益。對(duì)人格利益來說的話，隨著權(quán)利人的死亡這已經(jīng)是不存在的了，法律之所以對(duì)死者的人格利益進(jìn)行保護(hù)，主要是基于公共利益和公序良俗的維護(hù)，還不是為了維護(hù)權(quán)利人自身的人格利益，主要是基于對(duì)公序良俗的維護(hù)。死者的財(cái)產(chǎn)利益還是客觀存在的，對(duì)于財(cái)產(chǎn)利益我覺得這是可以由死者近親屬繼承的。所以，這個(gè)問題我認(rèn)為需要人格權(quán)法進(jìn)一步完善，同時(shí)《繼承法》現(xiàn)在正在修改，我覺得對(duì)于這個(gè)問題可以做出必要的規(guī)定。像魯迅的姓名權(quán)他的兒子能否繼承的問題，一直是有爭(zhēng)議的，這里面就涉及到財(cái)產(chǎn)利益能否繼承的關(guān)系。
好，因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系我今天就先講到這里，謝謝大家！
主持人：感謝王老師的精彩演講！下面請(qǐng)各位老師進(jìn)行評(píng)議，有請(qǐng)姚老師！
姚輝教授：很久沒聽王老師講課了，王老師其實(shí)可以免工作量的，但是每個(gè)學(xué)期都主動(dòng)要求我為他排課，不管是本科、碩士還是博士的。我也每個(gè)學(xué)期都給他排，不客氣，但是我自己還沒有聽過。今天聽了關(guān)于人格權(quán)的講座，有很多收獲。人格權(quán)是現(xiàn)在的熱門話題，我們五月初在南京召開的民法學(xué)研究會(huì)的全國代表大會(huì)，三個(gè)討論的議題三個(gè)分會(huì)場(chǎng)其中一個(gè)就是人格權(quán)法，另外兩個(gè)是繼承法的修訂和法律適用與方法，三個(gè)會(huì)場(chǎng)我是人格權(quán)會(huì)場(chǎng)的召集人之一，我感覺我們那個(gè)會(huì)場(chǎng)是最擠的，不知道是不是因?yàn)槲夷莻�(gè)會(huì)場(chǎng)小，很多人是站著沒有位置，包括王老師王會(huì)長也是在我們那個(gè)會(huì)場(chǎng)聽。確實(shí)可以感覺到民法學(xué)的同仁們最關(guān)心的、最感興趣的就是這個(gè)話題，我聽下來后談三個(gè)聽后感吧。
第一個(gè)是關(guān)于一般人格權(quán)。我也一直在思考這個(gè)問題，這確實(shí)是一個(gè)框架性的權(quán)利，它的功能確實(shí)像王老師說的，可以作為這個(gè)框架解決很多成文法中有局限的問題。以審判實(shí)踐為例，王老師剛才舉了例子，我也可以舉出很多案子來。早在十年前，我去中院講課，前半段還沒有講到一般人格權(quán)，我當(dāng)時(shí)腦子里還是空白舉不出一般人格權(quán)的例子來，講來講去就是超市的例子但是我又不想再舉這個(gè)例子，而別的例子我又舉不出來。課件休息的時(shí)候有個(gè)庭長過來問了一個(gè)疑難案件不知道如何判：男女方談戀愛，女方要分手，男方不愿意，就采取了一直跟著的辦法。跟也不跟的很近，保持五十米開外的距離，能感覺到在跟著但是絕對(duì)不靠近，女方走到哪里都跟著。后來女方實(shí)在忍無可忍了就告到了法院。法院不知道如何判？請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)不知道在哪里。后來上課時(shí)候我就舉了這個(gè)例子，我說這就叫一般人格權(quán)。男方的這種做法已有的具體人格權(quán)哪個(gè)都靠不上，我認(rèn)為這就是一般人格權(quán)的案件，只有一般人格權(quán)才能救濟(jì)這位女士。
再比方說王老師剛才舉到的骨灰盒案例，我也想到當(dāng)時(shí)謝老謝懷栻老師還在的時(shí)候，我們討論到一個(gè)什么案子。當(dāng)時(shí)正在編《審判案例要覽》，報(bào)上來的一個(gè)案子是“殯儀館燒錯(cuò)遺體”案件。等到要遺體告別的時(shí)候，因?yàn)闅泝x館燒錯(cuò)了遺體，所以拿不出那個(gè)尸體來，后來就找了另外一個(gè)長的像一點(diǎn)的尸體，把這個(gè)化化妝就放上去了。后來家屬就對(duì)著這個(gè)不是自己親人的遺體，最終還是發(fā)現(xiàn)了，就告到法院。當(dāng)時(shí)就討論這個(gè)案子如何定性？請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)落在哪里呢？當(dāng)時(shí)我印象很深，謝老說：“這就是一個(gè)承攬加工。”謝老認(rèn)為這就是一個(gè)承攬加工合同的違約。這恰恰說明，謝老我一直認(rèn)為他的德國法功底是最深厚的，老一輩的民法學(xué)者學(xué)的是舊德國法，他當(dāng)時(shí)就根本沒有往人格權(quán)方面想，他想到的就是一個(gè)合同嘛，一個(gè)合同違約。所以，十年前深受德國法影響的老一輩教授，真的不會(huì)想到是人格權(quán)問題。
今天來看，我們發(fā)現(xiàn)恐怕就是一個(gè)框架性的人格權(quán)可以容納進(jìn)去。所以一般人格權(quán)毫無疑問，是需要在未來的人格權(quán)立法中要好好寫的。剛才王老師也提到，要怎么寫、怎么規(guī)定這個(gè)制度？我一直有個(gè)看法，就是一般人格權(quán)有三樣?xùn)|西是很重要不能忽略的：第一個(gè)，一般人格權(quán)與憲法有著千絲萬縷的聯(lián)系，因?yàn)樵诘聡褪瞧鹪从趹椃ɑ緳?quán)利的保護(hù)，那么一般人格權(quán)與憲法的關(guān)系到了中國如何處理；在德國，它與憲法緊密相連，本身就帶有了這個(gè)“血統(tǒng)”，那么到了中國應(yīng)該如何處理？第二個(gè)，一般人格權(quán)和判例的關(guān)系。一般人格權(quán)是靠判例堆積起來的，在德國是完全依靠判例堆積起來的。就像王老師剛才說的，如果在德國你問一般人格權(quán)，他就拿一本案例給你。那么在中國如何解決這個(gè)問題？在中國是立人格權(quán)法，怎么解決在德國是靠判例堆積起來的這樣一個(gè)權(quán)利。第三個(gè)，法官裁量。一般人格權(quán)是一個(gè)框架性的權(quán)利，真正適用的時(shí)候里面很大一個(gè)技術(shù)上的操作是靠法官裁量。在中國法官愿不愿意、能不能夠在一般人格權(quán)的框架性權(quán)利內(nèi)進(jìn)行施展。
我原來一直在想這三個(gè)要素可能是我們?cè)诳创话闳烁駲?quán)時(shí)候所不能忽略的，也是我們未來在設(shè)計(jì)人格權(quán)法條款也好、在具體適用中也好都必須解決的。
另外還有一個(gè)是它與具體人格權(quán)的關(guān)系，這里面似乎存在一個(gè)悖論的地方是：德國法之所以有一般人格權(quán)，是因?yàn)槿烁駲?quán)沒有辦法具體化。那我們現(xiàn)在要制定專門的人格權(quán)法，要規(guī)定具體的人格權(quán)，那么有個(gè)相沖突的地方是：我們既然把具體人格權(quán)盡可能詳細(xì)地寫到了，那這樣的話是否會(huì)侵蝕了一般人格權(quán)發(fā)揮作用的相當(dāng)?shù)囊粔K空間，這可能也是我們未來需要擺正的關(guān)系，擺正我們單獨(dú)對(duì)人格權(quán)法進(jìn)行立法的情況下如何看待一般人格權(quán)以及它的設(shè)計(jì)的問題。
第二點(diǎn)，關(guān)于具體人格權(quán)。我一直認(rèn)為這是未來人格權(quán)立法需要解決的首要問題。王老師剛才也提到，反對(duì)人格權(quán)獨(dú)立成編的一個(gè)很重要的理由就是說寫不出這么多的條文來，說來說去人格權(quán)就這么幾種，除了《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》列舉的之外還能列出什么來？這是很大的質(zhì)疑，也是技術(shù)上要攻克的問題。所以，我們?cè)谖磥砥鸩莸倪^程中，說的直觀一點(diǎn)，條文還是要靠精細(xì)的、種類化的（設(shè)計(jì)），所以，我們?nèi)绾文茏龅竭M(jìn)行科學(xué)的、精細(xì)的、準(zhǔn)確的、周延的條文設(shè)計(jì)？怎么能夠在這種情況下設(shè)計(jì)出這樣一個(gè)人格權(quán)種類的譜系來？今天關(guān)于這個(gè)問題，我聽后也是很受啟發(fā)的，比如剛才王老師提到個(gè)人信息，原來我是沒覺得個(gè)人信息是一個(gè)獨(dú)立的類型。王老師剛才也提到他的一個(gè)學(xué)生對(duì)個(gè)人信息的觀點(diǎn)不大一致的，我和這位老兄交鋒過一次，在法院討論一個(gè)疑難案子他也在，他也是專門研究個(gè)人信息。當(dāng)時(shí)我們倆就有一個(gè)交鋒爭(zhēng)執(zhí)不下，就是個(gè)人姓名、電話號(hào)碼、家庭住址，我說是隱私，他說不是。他說今天你碰到一位生人，要遞給他名片，那么名片上的這些個(gè)人信息都展示給別人了怎么說是隱私呢？當(dāng)時(shí)我腦子里還沒有個(gè)人信息的概念，如果我說那些信息是隱私的話，他馬上就可以反駁我，遞給別人名片的時(shí)候這些信息已經(jīng)公開了。當(dāng)時(shí)我們正在討論關(guān)于人肉搜索的案子，他說這個(gè)不是隱私因?yàn)槟慊钤谑澜缟希瑫?huì)告訴人家你是男是女、叫什么、手機(jī)號(hào)等等是會(huì)給人家的，當(dāng)時(shí)我反駁不了。現(xiàn)在今天聽了，王老師說這是個(gè)人信息，個(gè)人信息與隱私是不同的，最重要的一點(diǎn)就是隱私是不公開的，但是個(gè)人信息寫在名片是是公開，而它同樣要保護(hù)因?yàn)檫@是個(gè)人信息，同樣不能非法利用，這是今天聽了非常受啟發(fā)的一點(diǎn)。這也就回到我們剛才說的，未來我們要設(shè)計(jì)精細(xì)化、準(zhǔn)確化、周延化的具體人格權(quán)條文，可能就的循著這樣的研究問題的方向往下踏踏實(shí)實(shí)做。
第三個(gè)就是關(guān)于人格權(quán)商品化利用問題。這是現(xiàn)代社會(huì)對(duì)不管是人格權(quán)法體系還是財(cái)產(chǎn)法體系，帶來的一個(gè)重要挑戰(zhàn)。在人格權(quán)法中，十年前我們寫教科書時(shí)寫人格權(quán)的性質(zhì)，我們會(huì)寫非財(cái)產(chǎn)性，這個(gè)在當(dāng)時(shí)是毋庸質(zhì)疑的。但是，今天再寫教科書或者在課堂上講課時(shí)，這個(gè)特性我們會(huì)很猶豫，學(xué)生也會(huì)拿出一大堆例子來質(zhì)疑這個(gè)問題。所以，人格權(quán)商品化利用是支撐了人格權(quán)法獨(dú)立成編的一個(gè)很重要理由，我們?cè)械呢?cái)產(chǎn)法體系解決不了這個(gè)問題。人格權(quán)商品化可以通過在獨(dú)立的人格權(quán)法中得到完善，類似的問題還有網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)侵權(quán)、權(quán)利沖突等等問題。
這是一點(diǎn)聽后感，謝謝大家！
主持人：感謝姚老師的精彩點(diǎn)評(píng)，姚老師以生動(dòng)形象的例子從另一個(gè)角度為大家解讀了一般人格權(quán)，同時(shí)，對(duì)我國未來人格權(quán)立法的立法技術(shù)和制度設(shè)計(jì)方面也提出了自己的構(gòu)想，謝謝姚老師！下面請(qǐng)朱虎老師進(jìn)行點(diǎn)評(píng)！
朱虎老師：點(diǎn)評(píng)不敢，只能說是聽后感。確實(shí)也沒有辦法像王老師這樣全面而深刻、像姚老師這樣生動(dòng)而深刻，所以我只能是就我的感想談幾點(diǎn)問題。
第一個(gè)問題在于，聽完王老師的報(bào)告后我覺得，人格權(quán)法的立法過程是一個(gè)現(xiàn)代性悖論的展開過程。在韋伯分析現(xiàn)代社會(huì)時(shí)，始終會(huì)提到一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)的特征就是理性化的特征，伴隨著知識(shí)的去昧或者說官僚體制化，這種官僚體制化包括法律的可預(yù)測(cè)性、專業(yè)知識(shí)的統(tǒng)治等等，所以形式合理性就可能成為現(xiàn)代化社會(huì)中一個(gè)很重要的精神。在這個(gè)過程中，可能去昧的展開也會(huì)使得宗教或者形而上學(xué)傳統(tǒng)的喪失，所以在人格權(quán)立法的討論中也同樣如此。如果把人格權(quán)作為一種所謂的自然權(quán)利看待的話，不要在立法中作規(guī)定，實(shí)際上會(huì)必然求助于形而上學(xué)傳統(tǒng)的存在；但是，現(xiàn)代化的社會(huì)使得理性化的除昧對(duì)于形而上學(xué)的觀念是越來越薄弱的。人格權(quán)的法定化在某種程度上而言，會(huì)使法律的可預(yù)測(cè)性和可計(jì)算性得到提高，法官也確實(shí)能夠獲得一種專業(yè)的知識(shí)來進(jìn)行知識(shí)上的統(tǒng)治。在這一點(diǎn)上，包括剛才所提到的人格權(quán)商業(yè)化的利用，實(shí)際上也是有助于這種可計(jì)算的形式理性的展開。但問題在于，現(xiàn)代性的悖論確實(shí)是形式合理性的統(tǒng)治支配了實(shí)質(zhì)合理性，所以說技術(shù)性的強(qiáng)調(diào)會(huì)漸漸使人們不關(guān)注對(duì)于意義的追問。價(jià)值往往不取決于證成的可能性，而取決于個(gè)人的偏好。在這一點(diǎn)上可能會(huì)造成諸神不和的價(jià)值分離狀態(tài)，所以尼采會(huì)說“上帝已經(jīng)死亡”。在這個(gè)意義上來說，現(xiàn)代社會(huì)的形式合理性和官僚制帶來一種現(xiàn)代生活的科層化，也就是說優(yōu)點(diǎn)在于迅速、精確、持久穩(wěn)定，但是這種功效原則會(huì)越來越漠視一種價(jià)值因素，形式合理性越強(qiáng)的話對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)和自由的侵害可能會(huì)越大。這也就是現(xiàn)代性的悖論，現(xiàn)代性本來是以追求一種理性和自由作為起點(diǎn)，但是結(jié)果可能會(huì)使得意義喪失和自由喪失。在這一點(diǎn)上，也是為什么在人格權(quán)的法定化過程中，一直會(huì)有所疑慮，始終會(huì)強(qiáng)調(diào)人格權(quán)的完全法定化，最終的結(jié)果可能會(huì)導(dǎo)致個(gè)人的意志和尊嚴(yán)受到影響。比如說人格權(quán)的完全法定化，可能會(huì)導(dǎo)致一些重要的但是卻沒有被規(guī)定下來的人格權(quán)，無法獲得保護(hù)。這種人格權(quán)的法定和非法定化，實(shí)際上也是體現(xiàn)一種現(xiàn)代性的悖論，這種悖論到底能否通過和解達(dá)到更好的一種結(jié)果，這可能是需要思考的。在這個(gè)過程中我想可能有兩種方式是一種選擇：第一種方式就是所謂的人格權(quán)權(quán)利地位的變化，王老師也提到在《德國民法典》起草過程中，確實(shí)存在對(duì)于人格權(quán)是否要法定化的爭(zhēng)論，當(dāng)然薩維尼是最重要的反對(duì)者，后來卻是有越來越多的支持者。《德國民法典》實(shí)際上做了很妥協(xié)的辦法，沒有明確規(guī)定有人格權(quán)，但是卻承認(rèn)了生命、健康、自由這些東西，同時(shí)總論里面也規(guī)定了姓名權(quán)，所以說這種方式就是我剛才說的形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性之間進(jìn)行折中，在這個(gè)過程中，一個(gè)很麻煩的事情是，《德國民法典》觀念之中始終是把權(quán)利以支配權(quán)作為一種原型，按照薩維尼的觀點(diǎn)十分清楚的是支配權(quán)必然會(huì)存在一個(gè)客體，而權(quán)利的分類當(dāng)然也會(huì)產(chǎn)生一種支配權(quán)權(quán)利客體分類的變化，而這種變化時(shí)人格權(quán)不可能作為客體，因此人格權(quán)不可能成為一種權(quán)利，這是他的基本觀點(diǎn)。問題在于，在現(xiàn)代社會(huì)，權(quán)力觀念不可能只局限于支配權(quán)，需要有多種權(quán)利類型，在這個(gè)意義上，德國民法學(xué)家拉倫茨就會(huì)提到人身權(quán)或者人格權(quán)根本就不是一種支配權(quán)，也不可能構(gòu)成一種支配，而是一種要求受尊重的權(quán)利，或者像日本說的自決權(quán)、美國也說的自決權(quán)，在這個(gè)意義上已經(jīng)逃脫了支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)這種權(quán)利劃分方式，而成為一種獨(dú)立的權(quán)利類型。從這個(gè)意義上來說，人格權(quán)的實(shí)證化本身也可能會(huì)容許了人格權(quán)內(nèi)涵的倫理性，所以如果這樣的話，對(duì)于人格權(quán)的規(guī)定的形式也會(huì)發(fā)生一些變化，可能就不是簡單的享有什么權(quán)利，而重點(diǎn)是從禁止性的行為、特殊的保護(hù)方法和特殊的利用方式（進(jìn)行規(guī)定），更符合作為從受尊重權(quán)人格權(quán)的一種權(quán)利實(shí)質(zhì)內(nèi)容出發(fā)的一種規(guī)范形式。
另外一點(diǎn)，基于形式合理性的展開，可能姚老師也提到具體人格權(quán)的條文該如何規(guī)定？條文會(huì)不會(huì)太少？聽了王老師的報(bào)告，我個(gè)人也想了一下，這個(gè)條文可能不會(huì)特別少。比如說，對(duì)于身體、生命健康、性自主等等所謂內(nèi)在人格權(quán)的規(guī)定，重點(diǎn)規(guī)定的是從排除禁止行為和保護(hù)方法上進(jìn)行規(guī)定，另一方面還存在很多外在的人格權(quán)，比如姓名、個(gè)人信息等，還包括肖像，這個(gè)肖像不僅是排除禁止、特殊的保護(hù)方法，還需要商業(yè)利用的可能性規(guī)定。再比如說網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下、高科技環(huán)境下的特殊關(guān)系，以及特殊主體關(guān)系涉及醫(yī)療、器官移植、生物實(shí)驗(yàn)、遺傳檢查、代孕甚至還包括胎兒和死者人格權(quán)的保護(hù)問題，這些可能都屬于需要規(guī)定的一些范圍。這些在一起就很多了，但是確實(shí)是雖然內(nèi)容很多，但為了避免實(shí)質(zhì)合理性臣服于形式合理性的時(shí)候，王老師、姚老師都會(huì)提到的一般人格權(quán)的觀念，一般人格權(quán)確實(shí)存在蠻多兜底的作用，其實(shí)《德國民法典》中本身一般人格權(quán)也發(fā)生了兜底作用，我一項(xiàng)不把一般人格權(quán)看作非常高的權(quán)利，因?yàn)槲覀冊(cè)谟懻撘话闳烁駲?quán)時(shí)，它的概念是在變換的，一種是將它作為具體人格權(quán)凝聚意義上的抽象人格尊嚴(yán)，另外一種是作為兜底條款作用的一般人格權(quán)。實(shí)際上《德國民法典》更為重要的、特別是民法的一般人格權(quán)是兜底條款作用的一般人格權(quán)，《德國民法典》確實(shí)對(duì)于人格的保護(hù)很薄弱，而且由于憲法基本權(quán)利的間接效用理論，它又不可能突破把它認(rèn)為是一種保護(hù)性法律通過823條予以保護(hù)，同時(shí)它也沒有辦法把這種憲法的基本權(quán)利規(guī)定通過823條第一款予以保護(hù)，所以它沒有辦法只能采取的一種方式是：通過這種基本價(jià)值的價(jià)值指引來設(shè)置出民法上的一般人格權(quán)，把民法中的一般人格權(quán)換為第823條第一款中的其他權(quán)利來進(jìn)行保護(hù)。同時(shí)，這一方面避免了憲法的直接效力問題，另一方面又可能會(huì)實(shí)現(xiàn)對(duì)于一般人格權(quán)的保護(hù)，在這一點(diǎn)上確實(shí)起到了兜底性的作用。但同時(shí)，在我們的現(xiàn)在立法選擇中，一般人格權(quán)的概念本身我想都是實(shí)現(xiàn)目的的一種方式，也就是人格權(quán)具有的開放性也不可能對(duì)它進(jìn)行完全的列舉式規(guī)定，必然會(huì)有一個(gè)兜底性的條款，這個(gè)兜底性的條款也可能采用另一種方式，比如說“人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)”這一句話，或者說其他。至于說人格尊嚴(yán)受不受法律保護(hù)、是不是一種一般人格權(quán)，那是一個(gè)解釋選擇問題，可以把它解釋為一般人格權(quán)，也可以把它解釋為一個(gè)兜底性條款，我想這種區(qū)別可能對(duì)于法律的實(shí)際適用區(qū)別不是特別大。在這一點(diǎn)上，可能會(huì)涉及到一般人格權(quán)的同一目的、不同路徑的選擇。
當(dāng)然對(duì)于一般人格權(quán)民法和憲法上的關(guān)系也確實(shí)極為復(fù)雜，憲法上的權(quán)利與民法上權(quán)利也不是矛盾的，就像羅爾斯在《正義論》中提到的重疊共識(shí)的尋求最終要通過立憲來實(shí)現(xiàn)。但是中國有一個(gè)特殊的情況，很多立憲并不是一個(gè)時(shí)刻，而是一個(gè)過程，民法往往也要發(fā)揮這種作用，與憲法共同構(gòu)成某種“立憲時(shí)刻”，所以說憲法權(quán)利和民法權(quán)利不是矛盾的，憲法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)機(jī)制也不見得是非要通過憲法法院或者直接援用憲法，它也可以通過所謂的合憲性解釋或者通過憲法基本權(quán)利的價(jià)值指引，來透過民法權(quán)利一般條款來得到實(shí)現(xiàn)，這些都是憲法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方式。但是，憲法權(quán)利、民法權(quán)利還是存在蠻多不同。
王老師也提到了很多具體人格權(quán)的構(gòu)建問題，比如個(gè)人信息權(quán)。德國的個(gè)人信息權(quán)也是從1982年以來通過所謂的人口普查法這個(gè)案件提出這么一個(gè)個(gè)人信息權(quán)的權(quán)利。這個(gè)權(quán)利在2008年德國憲法法院網(wǎng)上搜索案件中，得到了最大程度上的擴(kuò)展。從這個(gè)意義上來說，個(gè)人信息權(quán)可能與隱私權(quán)的區(qū)別越來越大。最重要的包含四部分權(quán)利：個(gè)人信息的知情權(quán)、控制權(quán)、自決權(quán)、安全請(qǐng)求權(quán)。就像姚老師剛才舉的例子，電話號(hào)碼已經(jīng)給了的話就不是隱私了呀，但問題在于我要自決地控制我個(gè)人信息的傳播方式，這就是個(gè)人信息的自決。所以，從這一點(diǎn)上來說，個(gè)人信息權(quán)的內(nèi)容非常多，保護(hù)的是個(gè)人決定人格的發(fā)展和自我表現(xiàn)，以其自身可控制的方式傳達(dá)出去，從這個(gè)意義上來說王老師也提到，對(duì)于人格權(quán)的內(nèi)容最大的啟發(fā)在于人格權(quán)是從消極地偏重于精神層面的防御式的保護(hù)，轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極地對(duì)人格權(quán)精神利益和財(cái)產(chǎn)利益予以積極利用的方式掌控和利用。從強(qiáng)調(diào)倫理道德、精神利益轉(zhuǎn)變?yōu)椋饕矫娴焦_權(quán)、商品化權(quán)的確認(rèn)，然后財(cái)產(chǎn)性質(zhì)甚至體現(xiàn)出了與知識(shí)產(chǎn)權(quán)類似的方式，比如說美國法上的公開權(quán)。這一點(diǎn)上都體現(xiàn)出人格權(quán)的新發(fā)展，所以個(gè)人信息自決權(quán)與傳統(tǒng)的人格權(quán)確實(shí)會(huì)有很多不一樣的地方，個(gè)人信息自決權(quán)允許甚至鼓勵(lì)個(gè)人對(duì)信息的利用，而不僅僅是在消極情況下防御的權(quán)利。在這一點(diǎn)上，我想王老師報(bào)告的內(nèi)容還有很多蠻重要的問題，比如隱私權(quán)的問題，德國的隱私權(quán)和美國的隱私權(quán)確實(shí)存在很多不一樣的地方，美國的隱私權(quán)更為寬泛，美國的整個(gè)人格保護(hù)往往是以隱私權(quán)作為中心，包括提出了很多具體的比如四種隱私的類型。某種意義上來說，美國法上的隱私權(quán)就發(fā)揮了德國法上一般人格權(quán)所發(fā)揮的功能。那么個(gè)人信息的保護(hù)，是通過隱私的保護(hù)還是要成為一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，關(guān)鍵問題在于對(duì)于隱私權(quán)如何界定。如果像王老師說的把隱私作為具體人格權(quán)對(duì)待，那么個(gè)人信息權(quán)確實(shí)有獨(dú)立于作為具體人格權(quán)的隱私之外的獨(dú)立權(quán)利的必要性。
這就是我聽王老師的報(bào)告想到的一些問題，由于時(shí)間關(guān)系我就講這么多，謝謝大家！
主持人：感謝朱老師從法哲學(xué)和比較法的角度所作的精彩點(diǎn)評(píng)，現(xiàn)在請(qǐng)肖老師進(jìn)行點(diǎn)評(píng)！
肖建國老師：我是來學(xué)習(xí)的。非常感謝有機(jī)會(huì)能夠聆聽王老師的講座，有一段時(shí)間沒有聽到王老師的講座了。今天非常榮幸能夠?qū)W到這么多對(duì)我來說非常有幫助的前沿動(dòng)態(tài)信息和王老師的主要觀點(diǎn)。剛才兩位老師的點(diǎn)評(píng)也非常到位，我們?cè)谧耐趵蠋熀鸵蠋熞捕际俏业睦蠋煛Ｍ趵蠋煹恼n我碩士的時(shí)候上過，姚老師的課我也上過，當(dāng)老師的時(shí)候也跟我作為班主任的班的本科生一起聽過，所以都是我的老師。
我就想談兩個(gè)感想。第一個(gè)，在王老師的講座里，有一個(gè)非常重要、對(duì)我啟發(fā)非常大的問題是，王老師對(duì)于中國立法有著一種非常獨(dú)特的視角，特別能夠彰顯中國特色和中國元素的東西。在我們國家，我們關(guān)于人格權(quán)的保護(hù)問題，與公關(guān)管理機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)是息息相關(guān)的，包括對(duì)于隱私、私人空間、個(gè)人信息的保護(hù)可能都會(huì)跟公權(quán)力部門息息相關(guān)。單靠行政立法來規(guī)制行政權(quán)力的運(yùn)用，防范它們來侵犯我們的人格權(quán)的話，有時(shí)在我們國家部門立法傾向主義的思路下，讓行政機(jī)關(guān)來限制自己的行政權(quán)力行使，可能難度比較大。王老師重點(diǎn)從保護(hù)民事權(quán)利人格權(quán)這樣一個(gè)角度，通過對(duì)于人格權(quán)體系和范圍的界定，實(shí)際上從反向限制了行政公權(quán)力的行使，“法無明文規(guī)定即自由”這是我們民法上一個(gè)重要的理念。但在我國立法過程中，實(shí)際上是法無明文規(guī)定即限制，我們的權(quán)利處處受制于公權(quán)力的制約。所以，我們能夠有效地把人格權(quán)的體系、制度建立起來，把人格權(quán)的范圍界定清楚，我們實(shí)際上是在行政權(quán)力的行使形成反向的限制。我想這種立法思路在我國來看是很重要的，單純依靠行政法、行政訴訟法來規(guī)制行政權(quán)力的行使，從目前情況來看不太現(xiàn)實(shí)，不能很好地保障民事權(quán)利，這一點(diǎn)我是特別有感觸。
第二點(diǎn)體會(huì)就是，王老師談到的關(guān)于隱私權(quán)究竟是憲法性權(quán)利還是民事權(quán)利問題。我同意王老師的觀點(diǎn)。隱私權(quán)在憲法中做出規(guī)定，包括人的尊嚴(yán)、自由，作為憲法權(quán)利規(guī)定，肯定是公民基本人權(quán)是憲法權(quán)利。但是，這種憲法權(quán)利只有在一個(gè)國家設(shè)立憲法法院的情況下，憲法權(quán)利才能從靜態(tài)的調(diào)整變?yōu)閷?shí)在的權(quán)利得到保護(hù)。因?yàn)閼椃ǚㄔ合衩绹?lián)邦最高法院，它本身就有憲法解釋和適用的權(quán)利，剛才我們朱虎老師也說到，像德國的憲法法院就是來解釋憲法、適用憲法的。基于這種情況，如果一個(gè)行為、法律違反了憲法的話，憲法法院可以進(jìn)行審查。如果一個(gè)普通法院的裁判侵犯了憲法基本人權(quán)的話，也是可以向憲法法院進(jìn)行控訴的。在這種情況下，由憲法所確認(rèn)和保護(hù)的隱私權(quán)或者人格尊嚴(yán)才有可能被法院通過這樣一種調(diào)整、適用機(jī)制加以保護(hù)。但在我國，憲法的可訴性、可司法化還是理論上的一個(gè)爭(zhēng)議問題，這種情況下如果寄希望于把權(quán)利規(guī)定為憲法上的權(quán)利，而不能把它作為具體化、現(xiàn)實(shí)生活中能夠救濟(jì)的民事權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的話，我想是遠(yuǎn)水不解近渴的。在這種情況下，王老師這樣一個(gè)思路通過把人格權(quán)作為民事權(quán)利獨(dú)立立法，由普通法進(jìn)行適用，是比較符合我國的實(shí)際情況的。這一點(diǎn)我是十分贊同的。
還有一個(gè)問題，想請(qǐng)問王老師。剛才您談到侵犯人格權(quán)所發(fā)生的損害賠償包括財(cái)產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償，您提到關(guān)于在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)的賠償問題，尤其是精神損害賠償采用推定方式，不需要規(guī)定非常嚴(yán)格的條件比如說“嚴(yán)重”的條件等等。那么，我的問題是在人格權(quán)侵權(quán)中，首先涉及到財(cái)產(chǎn)損害，除了適用《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定外，比如說可以舉證證明受到的損失可以進(jìn)行賠償，如果不能進(jìn)行證明的可以根據(jù)加害人的獲利視為損失。這種情況之下，財(cái)產(chǎn)損害賠償固然是可以計(jì)量的，但是如果在人格權(quán)沒有商品化的情況下，要求財(cái)產(chǎn)損害賠償是否就存在困難？那么是否也可以有一種制度，就像《專利法》、《商標(biāo)法》已經(jīng)規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)：首先根據(jù)受到的損失，第二根據(jù)加害人的獲利，在這兩種情況下都不能得到證明或者不能適用的情況下，采用定額賠償。我的意思是，在人格權(quán)的損害賠償問題中，能不能有一個(gè)最后的兜底條款，尤其是精神損害方面它具有平等性，財(cái)產(chǎn)損害方面圍繞降低受害人的舉證難度，當(dāng)受害人既不能證明自己受到的損失、也不能證明加害人獲利的情況下，能否有一個(gè)立法上的技術(shù)采用反推定的方式或者定額賠償?shù)姆绞剑窟@種知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的立法模式能否借鑒一下？另外，在精神損害賠償方面，我覺得人格權(quán)精神損害賠償是否都應(yīng)該限定在造成“嚴(yán)重”精神損害的情況之下才承當(dāng)精神損害賠償責(zé)任？人格都是平等的，雖然平等不等于等價(jià)，但是我想從立法技術(shù)角度來看，是否可以把互聯(lián)網(wǎng)精神損害賠償用法律推定來解決的方式，可以把它適用于所有的、尤其是對(duì)于精神性人格權(quán)包括一般人格權(quán)這樣一種侵害的適用過程中來？這種侵權(quán)情況之下，精神損害賠償都可以推定的方式，至于物質(zhì)性人格權(quán)侵害的情況下可以采用一些特別的方式，這個(gè)問題可以再討論。精神損害賠償方面，我認(rèn)為一般人格權(quán)和精神性人格權(quán)的精神損害賠償是否都可以采用推定的方式，還有就是是否可以采用像知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中定額賠償?shù)姆绞剑?guī)定一個(gè)相對(duì)固定的賠償數(shù)額，這樣可以降低受害人的舉證難度。這就是我的一個(gè)疑問，請(qǐng)王老師解答一下。
王利明教授：謝謝肖老師的問題！我回應(yīng)一下，第20條的規(guī)定我覺得只能是適用于人格權(quán)商品化的情況，因?yàn)槭紫扔幸粋�(gè)前提就是“侵害人身權(quán)益”，這個(gè)限定我的理解就主要是人格權(quán)。其次，它里面提到了獲利，獲利只能在商業(yè)利用、財(cái)產(chǎn)利用、商品化利用的情況下才有獲利的問題。所以，因?yàn)樗辛藝?yán)格的限定，就只適用人格權(quán)商品化的情況下，才有財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)那闆r出現(xiàn)。這就意味著如果單純侵害人格權(quán)，沒有進(jìn)行商業(yè)化的利用，不存在獲利的時(shí)候是不能夠有財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)模潜热缯f侵犯生命健康權(quán)造成了實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損失，那時(shí)候才根據(jù)法律明確的規(guī)定采用法定的損害賠償。對(duì)其他精神性人格權(quán)，原則上我的理解是不存在商業(yè)化利用，不存在實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損害賠償，除非你能證明有實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損害，如果不能證明有實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損害，那只能說是精神損害賠償?shù)膯栴}。這個(gè)我想人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的區(qū)別也表現(xiàn)在這里。剛才你還提到，精神損害賠償是不是不需要加上“嚴(yán)重”兩字？我也覺得第22條加上“嚴(yán)重”兩字，的確把精神損害賠償限制太嚴(yán)格了。但是，當(dāng)時(shí)主要就是考慮精神損害賠償現(xiàn)在適用的太寬泛了，想要做出一些必要的限制。這里就涉及如何對(duì)“嚴(yán)重”進(jìn)行判斷，這就是一個(gè)法律解釋問題，看起來“嚴(yán)重”好像限制很嚴(yán)格，但實(shí)際上如果我們對(duì)它解釋比較寬松一點(diǎn)，那么這個(gè)問題還是可以解決的。我對(duì)于“嚴(yán)重”的理解是，對(duì)于精神性人格權(quán)來說，主要是造成了一般人所難以忍受的精神痛苦。這里面就要用一般人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，這個(gè)解釋實(shí)際上還是比較寬泛的。在互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)的情況下，就可以直接推定是嚴(yán)重的，這個(gè)問題就是對(duì)嚴(yán)重如何解釋的問題。之所以規(guī)定“嚴(yán)重”，就是對(duì)輕微的都要精神損害賠償?shù)脑捑蜁?huì)造成嚴(yán)重的問題，比如隨便罵你一句，只當(dāng)沒聽見就好了，但是如果認(rèn)為這樣也已經(jīng)到了嚴(yán)重的程度就出現(xiàn)問題了。所以，這里要看是不是一般人難以忍受的程度。就像我剛才講的，如果是用一個(gè)喇叭放出來，一般人是忍受不了的，這時(shí)候就是“嚴(yán)重”的。但不一定非要到那個(gè)程度，這里面就是有一個(gè)程度的比較問題。
主持人：感謝王老師的解答！下面請(qǐng)同學(xué)們提問，由于時(shí)間原因就提一個(gè)問題吧。
學(xué)生：我想請(qǐng)問王老師剛才講到隱私權(quán)主要是對(duì)外的，夫妻之間是否需要有隱私權(quán)的規(guī)定？第二個(gè)問題是，比如在家庭內(nèi)部進(jìn)行非法賭博的行為，那這個(gè)是否可以以家庭隱私作為一種抗辯？
王利明教授：你提了一個(gè)很有意義的問題，這個(gè)確實(shí)也是民法上我一直在思考的問題，對(duì)同一個(gè)現(xiàn)象可能從人格權(quán)角度、從侵權(quán)的角度觀察理解還是不同的。我的理解是，第一個(gè)問題關(guān)于夫妻之間是否有隱私。從人格權(quán)法的角度來看，夫妻之間也有隱私，丈夫不能隨便翻閱妻子的日記、不能隨便進(jìn)入妻子的郵箱、不能隨便翻看妻子的書包等等，妻子總有自己的隱私，從人格權(quán)法角度來看應(yīng)該做肯定的回答。但是，從侵權(quán)法角度來看，可能又是另外一個(gè)回答。侵權(quán)法角度就涉及妻子能否告丈夫、反過來丈夫能否告妻子？現(xiàn)在據(jù)我的了解，法院基本上是不受理這種案件的。這個(gè)問題幾個(gè)月前在天津曾經(jīng)討論過，當(dāng)時(shí)幾個(gè)法官在會(huì)上講的很激烈，主張一定要承認(rèn)夫妻之間的侵權(quán)。這個(gè)問題在《侵權(quán)責(zé)任法》制定的時(shí)候確實(shí)是有過討論的，但是我還是有點(diǎn)保守的。我覺得最好不要寫到里面去，主要原因就是夫妻畢竟共有財(cái)產(chǎn)，首先賠償就是左口袋到右口袋的問題。其次，有人說還有一個(gè)停止侵害，這個(gè)問題也比較復(fù)雜，夫妻之間什么事情都要到法院去要求停止侵害，我覺得到了那個(gè)程度的時(shí)候可能夫妻關(guān)系就很難維持了。所以，過去說清官難斷家務(wù)事，我的看法是夫妻之間還是盡量淡化處理，法律上我是不主張規(guī)定到侵權(quán)，一旦規(guī)定到侵權(quán)就會(huì)認(rèn)可夫妻互相告，這對(duì)社會(huì)的和諧可能沒什么好處。這種事情也許夫妻明天就好了，但是反而今天受理了明天還好不了了，這樣有什么好處呢？所以，從這點(diǎn)上看，人格權(quán)法的獨(dú)立也是有它的道理，它的觀察角度和視野，確實(shí)和侵權(quán)法是不同的。這個(gè)問題究竟如何解決，大家可以討論討論。我的結(jié)論就是，人格權(quán)法的角度來看夫妻隱私權(quán)存在，但是從侵權(quán)法的角度來看我認(rèn)為最好不要到法院告侵權(quán)。所以，到現(xiàn)在我們的《婚姻法》寫的在“離婚后”才有一個(gè)過錯(cuò)損害賠償問題，無過錯(cuò)方可以請(qǐng)求過錯(cuò)方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。前提是“離婚后”，這個(gè)當(dāng)時(shí)《婚姻法》修改時(shí)也是爭(zhēng)議很多，我的建議是要加上“離婚后”，如果沒有離婚，夫妻之間沒必要告、沒有太大意義。所以，大家看這個(gè)限定不是沒有道理的，我個(gè)人可能在這點(diǎn)上很保守，我一直是這個(gè)看法，夫妻之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系也盡量模糊。很多人講到物權(quán)都要運(yùn)用到婚姻關(guān)系中來、要界定的非常清晰，我覺得這也需要研究，這些問題都值得研究。
由于時(shí)間關(guān)系，今天就先講這些，謝謝大家！
主持人：讓我們?cè)俅胃兄x各位老師！今天的論壇到此結(jié)束，謝謝大家！