在重慶市第四中級人民法院青年法官審判研究會成立大會上的演講
同志們：
非常高興，剛才接受了青年法官審判研究會聘我為名譽會長，給我這個榮譽，我今天這個報告也算是就職演說。今天講法官怎么解釋法律，這個也很難講，當然是一個很大的題目，怎么解釋目的、方法、操作，那是很復雜的，我今天只挑其中幾個問題來講。
首先講什么是解釋？這就涉及到我們的一些研究，我們青年法官審判研究會不是也要寫文章嗎？其中一類是調研、調研報告，一定為論，就叫論文。現在最高法院評選審判專家，推薦表上專門有這樣的欄目，一欄是2006年以來辦過的5件最得意的案例，另一欄是出版的學術著作和發表的論文，從這里可以看到，評選審判專家的條件當中，非常重要的就是解釋法律。什么叫案例？你辦一件案子，運用某一部法律，某一個條文，來裁判這個案件，這就是我們說的解釋論。
如果把這個文章分為兩類，一類叫解釋論，一類可以叫立法論。當然我們把那個調研排除了，研究報告排除在外了，就是現在通行所說的論文，學術論文和法學論文，大體上就分為這樣兩類，立法論和解釋論。這一組概念我們平時宣傳不多，我們的教授、學者寫文章當中也是混而不分。這一點在若干年前召開的中日民商法研究會上，日本有一個教授就批評，“你們中國人寫文章，不分什么解釋論、什么立法論”，就提出了這個批評，幸好我們有中國的學者后來發言說，我們還是講解釋論，你看我們多少年梁老師出了一個民法解釋學、裁判方法，就是講解釋論，這就是解釋論和立法論我們作為法官首先要明確它們的區分，我們不是要寫文章嗎？不是要討論問題嗎？這一點在我們現在的法院系統當中、法官當中，沒有引起足夠的重視、沒有足夠的注意，其結果就是把這兩種研究、兩種議論混在一起。
先說立法論，什么叫立法論？就是討論法律的應然，應然與實然，應該是什么樣的。我們研究的目的就是要研討我們的法律應該是什么樣的狀態，什么樣的法律。那這個解釋論討論的是實然，我們現在的法律是什么樣，現在的法律是怎么規定，這完全是不一樣的。如果你是寫立法論論文的話，那就完全不受什么限制，你要建議中國制定一個什么法律，設立什么樣的制度，批評中國現在法律有什么不完善，有什么缺點，有什么問題，有什么錯誤，都是由你的便，你可以講，國外的什么經驗應該引進來，如果大家年長一點的話，你可以注意到，在八十年代發表的文章，通常是關于制定什么法的建議，關于修改什么法的建議，這樣的文章就是立法論。當我們在討論要制訂某一部法律的時候，會產生大量的立法論的論文，《侵權責任法》制定的這個過程當中，就有好多學者發表文章，法官發表文章，討論我們應該制定什么樣的侵權責任法，包括他的名字，名稱叫什么，采取什么樣的結構，應該規定哪些制度，應該采取什么樣的原則，甚至細到某一個條文文字應該怎么進行表述，某一個概念應該怎么用。《侵權責任法》上侵權人與被侵權人，有學者說這個概念不好，應該用受害人、加害人，就討論這個概念，討論到法律表述的文字是“應該”還是“可以”。《侵權責任法》十七條講多數人傷亡，這樣的侵權行為發生了以后，可以以同一個數額來判定這個死亡賠償金，人們就爭論這里是用“可以”還是用“應當”？這就叫立法論，各有各的理由，最后結果采用的是“可以”，為什么呢？就分析“可以”和“應該”這兩個概念，他們的含義不同，“應當”是義務型的，如果條文是“應該”，就拘束法官應該這樣做，必須這樣做，如果不這樣做，就是錯誤；如果是“可以”呢，它是授權型的，授權法官可以在某種情況下，你可以這樣做，如果你有理由也可以不這樣做。最后討論到某一個詞、某一個概念怎么用，這都是立法論當中討論的問題。立法論當中還要討論國外的經驗、國外的判例、學說，認為符合我們的情況應該引進，等等，漫無限制，立法論可以說，不受什么條條框框的限制，那我們怎么評判呢？比如說，剛才我們說到我們有一個議題，“小體量法院如何實現大發展”，那就類似于立法論，你不能給它框一個框框，立法論這樣的題目不受這樣的限制，評判它的優劣，好與不好，在于看它是否言之有物，言之有理，有沒有什么根據，有沒有道理，有沒有說服力，是否符合中國的國情，符不符合我們實踐的需要，這就是屬于評判。《侵權責任法》制定當中，有好多這樣的文章，但是，立法論這樣的文章是不是我們法官最主要的任務，我們主要的任務是不是寫這樣的文章呢？我們召開論壇討論的時候，是不是有大量的文章去研究美國的什么制度、什么德國的制度，對我們有沒有價值？我們哪一部法律需不需要修改？這不是不可以，但這不是我們的主要任務。
特別對法官來說，它不是我們的本質，我們的本質是解釋論。什么叫解釋論？就是研究現在的法律、現行的法律，我們現行法上的某一個制度、某一個條文，當然也可以細到某一個概念。并且，從事解釋論的時候，它不是憑空講，總是結合著我們現在正在辦的案件，我們這個實有的案件，這個案件怎么裁判？用法律上哪一個條文？或者用一個假設的案件，還沒有起訴到法院，社會上已經出現這樣的問題，那么假設起訴到法院，我們怎么辦？現在新聞媒體上經常有這樣的新聞，你看那個拍賣當中出現的問題，把那個作品冒充大師的作品，一下子賣幾千萬，你看這些問題出來了，假設這個案件起訴到法院，我們怎么辦？我們青年法官審判研究會不可以來討論討論呢？討論出現這樣那樣的問題，起訴到法院，我們怎么樣解決？再分析我們應該適用法律哪一個規定，哪一個條文，這都就叫解釋論，不叫立法論。解釋論總是要針對問題，針對案件實有的或者假設的、可能遇到的，法律怎么用？怎么理解現行法上的某一項制度？解釋它、分析它，進而分析它的構成要件、法律效果，包括你要弄清楚某個概念是什么意思，是什么含義。通常中國的文字有多種含義，法律立法的時候，是把社會生活當中這些詞語拿到法律當中來規定，規定下來后，它就不可能是多種含義，它就應該是一種法律上的含義，這樣的詞在法律上的含義是什么，我們來探討探討，這個時候就是這個解釋論。
解釋論的前提是尊重現行法，你就不能任意的來講，要嚴格按照現行法的規定，受現行法的約束，我們首先要尊重它，尊重現行法。那當然不是說立法都是完善無缺的，經過我們的研究，發現這個法律有些文字、詞語的表達不是那么的準確，我們通過解釋方法來補救它。比如說，《侵權責任法》第三十七條，說到一個“公共場所”，“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所”等公共場所，那么條文上說的“公共場所”的含義是什么？按照一般法律上的含義，我們這個大眾廣場就叫公共場所，那是公用，公用才叫公共場所，道路這是公共場所。但是，這個法律第三十七條說的，前面列舉的賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所，它是公共場所嗎？通過這樣解釋的話，第三十七條上說的“公共場所”，它的含義我們應該把它限定為，向公眾提供服務的營業場所、服務性場所，向公眾提供服務的公共場所不是嚴格意義上的公共場所。就是我們探討這個問題的時候，你要適用這個條文，裁判某一個案件，那你這個案件在不在這個條文適用的范圍之內，那你不劃定這個概念，確定它的含義，你就沒法正確的裁判。所以說，解釋論是法官的基本功，要尊重法律，當你發現了這個條文不準確的時候，那你要通過解釋來使它完滿；發現了這個條文上有些漏洞的時候，你要通過解釋來彌補它，使它完善，不是我們批評它就夠了。
還有剛才說到第三十七條，有一個“未盡到安全保障義務”的承擔什么什么責任，那這個我們馬上要進行考慮，未盡到安全保障義務，那么這個怎么來認定？要不要求原告舉證證明被告未盡到安全保障義務，我們允不允許被告向法庭舉證證明自己盡到了安全保障義務？同樣是法律規定，我們需要去討論它，我們需要確定它的含義，這里你要說按照這樣的理解，要求原告去證明，允許被告去反證，這樣的處理符合不符合這樣的條文、這樣的制度、它的立法者的意思呢？如果你這樣處理的話，這個第三十七條安全保障義務，它的立法目的是否能實現呢？我們就要去分析它，仔細分析研究的話，我在講課的時候，開初的時候我自己也不是太注意，后來到一個法院講課，一個法官和我討論一個問題時注意到了，未盡到安全保障義務這個要件，不能夠要求原告舉證，也不允許被告反證，它是一個什么呢？它就是一個英美法上所說的事實自證，在你的商場里面發生的這個損害，就說明了你沒有盡到安全保障義務，那如果你盡到了安全保障義務，就不可能發生這個損害，那如果我們這樣來解釋的話，它就符合這個法律的立法目的。這就是解釋法律的很多方法，目的解釋、文義解釋都不用說了，這就是解釋論。
那我們發現了當中有些缺陷，這個本法也不是完善無缺，比如說本法第十九條規定，如果財產損失是按照發生損失當時的市場價格或者其他方式來計算，那當時出來時我們大家都這樣解釋它。它說的是這個財產如果有市場價格，就按照損失發生時的市場價格來計算損失，沒有市場價格我們就用其他計算方式來計算損失，開初的時候大家都這樣理解，這個在法律委員會制定的時候，大家也是這樣理解，但是現在看來這就遇到了問題。這個損失的財產是個汽車，這個汽車發生毀損的時候，當時它是個新車或者八成新，大概值20萬元，結果等到法院判決的時候，這個新車的價格已經降到15萬了元，我們是不是還判20萬元？你要死摳條文，按照剛才所說的理解，按損失當時值20萬元，我們判20萬元，那被告說我給他一個買新車的錢，難道還不行嗎？這就遇到這個問題，如果是房屋毀損，損失發生時每平方米2000元，現在起訴到法院判決的時候，已經漲到8000元、6000元，這個時候我們敢不敢按損失發生時的價格？按照損失發生時的價格，當事人接受不接受？能不能案結事了？我們就要根據我們的損害賠償制度，損害賠償制度的目的是什么？它的目的就是把受害人的損害恢復到沒有發生損害之前，使他能夠買到同樣的這樣一個房子、這樣一個汽車，你按前面的理解就不行。因此，通過這個解釋，我們就說只有把這個條文按照這個解釋另外的一種解釋方法，就是說，它這個條文可以解釋為我們法院可以采取財產損失發生時的價格來計算，也可以按照其他的計算方式來計算。如果按照損失發生時的價格來計算賠償，符合正義、公平、合理賠償，符合損害賠償的目的，符合本法第一條所規定的保護民事權利主體權益的目的，就按照損失發生時的價格計算。如果按照損害發生時的價格計算不能夠實現公平、合理的裁判，不符合損害賠償制度這個目的，受害人損害情況恢復不到原來的情況，按照2000塊錢每平方米判給他，現在買不到同樣的房子，這個時候我們就把它解釋為按照其他的計算方式計算。這種情況，我們就可以不采取損害發生時的價格，我們采取另外的方式來計算這個損害賠償，這就叫解釋論。
我們不是批評這個立法制度如何不好就行了，我們是要通過解釋來完善、彌補它，使它實現這個條文、這個法律的目的，最后達成我們裁判案件當中實現公正的目的。我們把這個寫成文章叫解釋論，我們不寫文章難道就不是解釋論嗎？所以說，從事解釋論，說到底就是解釋法律，是我們法官的本質，我們的工作就注定了我們就是從事這個工作。不僅是我們判了一個好的案子，要寫這樣的一個文章，想在《人民司法》、《人民公報》登一下，或者是我們青年法官審判研究會論壇召開的時候拿來發表，我們寫這個文章就叫解釋論，那我沒寫這個文章，我做的工作也叫解釋論。法官受理這個案件后，閱卷、寫結案報告、提出的方案，向庭長、院長匯報，向審判委員會去匯報這個案件，審判委員會討論案件時讓主辦法官去匯報，無非就是講這個解釋論，包括會見當事人、主持調解、和解，都是在從事解釋論工作。解釋論是法官的本質、本行，我們的基本功。我們是高素質的法官，不在于你能寫洋洋灑灑的理論大文章，當然能寫也可以，寫美國的、德國的，他們的評論、理論，不是不可以，但是你的工作決定了這些不是你的主要任務。你要能從事解釋論的工作，首先你要正確的理解、解釋、適用現行法的法律條文，最后做出公正的、合理的這樣的判決，順便我也講到了，高素質的法官本身就是專家，從哪里體現他是專家呢？就是從我們法官裁判案件，這個裁判案件是通過解釋來裁判，所以說法官是解釋法律的專家。第二次審判專家評審的時候，邀請了好多教授，有民法專家，每次都有，都是評審委員，我本人也在，評審委員在看這些材料的時候、交換意見的時候，大家特別看重的是他就是法官，他也不是庭長，也不是院長，也沒當過，沒有任何職務，就是一個法官、一個中院的法院，甚至是基層法院的法官，并且大家議論當中確定有。這次有一個候選人，他辦的案子有4件案件都被刊登在《最高人民法院公報》上，大家說這就是我們講的審判專家。大家還討論到申請當中院長太多了，至少高級法院那些院長、副院長就不要去申請了吧，中院的還可以，還討論到第一屆我們就評過，河南的一個評上審判專家，他就是一個法官，也不是庭長，也不是副庭長，寫了好多解釋論的案例研究，各種類型的文章，甚至出版了好多書，所以講到這里，解釋法律是我們的本行、本質，我們的專業就是解釋。
因此，我也順便講到我們的法院系統，要提倡這樣一個風氣，就是每一個法官他要以自己的法官這個稱號為榮，他要享受法官的地位、法官的榮耀，不必去追求之外的庭長、副院長、院長，不必去羨慕某一個同學現在行政機關當了處長、當了司長。任何法治社會中，法官就是人們最羨慕的職業。我們的法官、我們的青年法官審判研究會的同志們，我希望要逐步地訓練自己、造就自己、鍛煉自己，就在這個解釋論上，使我們成為這方面的專家，我們享受法官自己的榮耀，孫院長不是說了嗎？當你退休的時候，和你的孩子，和你的鄰居，談起當年辦起的好幾個案件，顯出我的水平來，順便說到國外那些有名的所謂大法官，我們很尊重他，其實并沒有當到很大的法官，你看什么單立性質，那不就是地方法院，什么地方上訴法院的法官，他也沒有達到最高法院大法官那樣的成就，所以說這是我所想到的。解釋論和立法論的區分，我們一定要注意。我們有好多法官看到我那本怎么裁判的書，里面講到各種解釋方法，這個方法不就是文義解釋、體系解釋、立法解釋、目的解釋等各種各樣的方法，但是仔細看并不是那樣的簡單。
我這里特別提醒同志們注意我們在從事解釋當中，特別要注意一個體系解釋，什么叫體系解釋？不就是要從這部法律的整個邏輯體系去解釋，我們要適用這個條文，這個條文在整個法律體系當中居于什么樣的位置，它在這個體系當中和其他的法律條文是什么關系，你要弄清楚這一點，從這個角度去確定這個條文它的含義、它的構成要件、它的適用范圍、怎么用，這就叫體系解釋。法律體系作為我們體系解釋的一個根據，從事體系解釋你一定要知道法律的體系，這一點沒有引起我們的法官足夠的重視。很多法官寫文章或者討論案件的時候，很多時候抓住一個條文就說這個條文，他就忘掉了甚至沒有注意整個法律邏輯體系，這個條文在這部法律體系當中的邏輯位置，他重視不夠。不僅要注意這部法律本身的邏輯體系，這部法律體系在邏輯體系當中的位置，它與其他條文、其他制度相互之間的邏輯關系，你還要注意這部法律和其他法律的邏輯關系，這也是我們的民事法官經常容易忽略的問題。我就說最簡單的，合同案件我就看《合同法》，這不是差的法官，可以說是比較好的法官，他可能對《合同法》很熟悉，合同案件他就只看《合同法》，他就想象不到這個合同糾紛案件會與《物權法》有關系。進一步說有的法官認為，既然是買賣，我就看《合同法》買賣合同那一章，別的章我就不看，這樣的做法都是孤立的，他不重視這個邏輯關系，當然也不會作出好的解釋。這里我也講到，最近我突擊的把《最高人民法院公報》2009年卷和2010年卷上那些案例，從頭到尾仔細地看，并且特別把裁判摘要都摘錄下來，看到我們有好多創造性地案例、創新性地判決，確實是不錯，有些案例就可以看得出來，法官在處理案件的時候就不是疆化的，他就注意到法律之間的關系。
我給大家講一個，也是大家平時說的最多的難題。房屋買賣合同成立以后，交了房、付了款，老不辦產權過戶，這個問題怎么辦？甚至辦了產權以后，有些地方值得注意，好多地方房屋產權是在一個登記機關辦過戶，土地使用權是在另外一個機關辦土地使用權的過戶。結果有這樣的案子，房屋所有權證有了，土地使用權證沒有，那這樣的案子起訴到法院，我們法院審理它我們馬上想到《合同法》的規定，《合同法》第一百一十條有一個實際履行、繼續履行，金錢債務之外的如果不履行，我們可以強制你履行。法院將強行地讓出賣人去履行這個交房的義務，另外還有一個辦過戶，這也是要履行的一個主要義務，你不履行就要強制履行。我們經常遇到法官說，他不履行怎么辦？我最近看到公報上登的一個案例，就是辦了房屋所有權證，辦土地使用權證的不配合，判決書上就講了一大段，引用了《物權法》、《城市房地產管理法》上“房隨地走，地隨房走”的一貫原則，也講到了買賣房屋取得所有權后，他有權要求出賣人轉移建設用地使用權。如果他不辦，就出現了土地登記簿上名義的權利人是出賣人，實際的權利人是買受人，這就出現了名義的所有權人與實際的所有權人不一致，這個時候怎么辦？不是說這個買受人去辦過戶登記，這里就有一個創造，這個受讓人有權請求變更登記。我們就應該想到，我們讓這個出賣人去辦土地使用權過戶，如果他不過戶，可不可以讓買受人去辦過戶呢？買受人去辦土地使用權過戶的話，登記機關接受不接受呢？那現在這個判決創造性在于不是過戶，既然出現了名義的權利人與實際的權利人不一致，這種情況就應認為受讓人有權請求變更登記，創造性在這里，不是過戶的問題而是變更登記，那么受讓人拿著這個判決到登記機關去，要求按照這個判決把房屋的土地使用權變更過來。這個裁判是合同糾紛案件，它用的是《物權法》上的規則，“房隨地走，地隨房走”，這是我們《物權法》上一項原則。在這個案件當中，它不是孤立的某一個法律。
我再舉一個案例，就是農村的土地承包經營權可不可以繼承？至少我的印象好像走到哪里都有一些法官問，可不可以繼承？土地承包經營權是一個財產，《物權法》規定它是用益物權，是一個財產，可不可以繼承？這就是法官所面臨的問題。那我們看看，單看《繼承法》，能不能解決？公報上登的一個案例，它不是單從《繼承法》來裁判它，還要考慮到《農村土地承包法》。《農村土地承包法》和《物權法》之間是有關系的，《農村土地承包法》第十五條規定了這個承包（家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。），我們可以分析，按照《農村土地承包法》，這個土地是以農戶為單位來承包，不是以農民個人來承包，它是一個家庭、一個單位承包。因此，按照這個分析的話，家庭成員去世一個也不影響，這個承包地也不收回，那就給予家庭成員繼續來行使土地承包的這個權利。如果說，這個戶的成員都死亡了，那這種情況下，土地承包經營權就消滅，戶消滅了，主體消滅了，土地就被集體收回了。因此，我們再來分析《繼承法》規定的遺產，什么叫遺產？是被繼承人死亡之時屬于他個人所有的財產。審理這個案子的法官就在這里分析了，按照《繼承法》，遺產是被繼承人死亡之時屬于他個人所有的財產，本案所爭議的農村土地承包經營權，它是以戶為單位，是戶的財產，不是個人的財產，因此不得繼承。一下子就解決了這個問題。這個問題的解釋是不是所有法官都同意，那是另外一回事，至少我個人認為這種解釋是有道理的。
這一點就說明，我們的法官在裁判案件的時候，前面也講到這是在從事解釋法律，我們千萬要注意不要就一個條文解釋一個條文，就一個法律解釋一個法律，以為繼承案件只適用《繼承法》，與其他法律沒有關系，以為房屋買賣合同案件就是《合同法》，那還與《物權法》有關系。經常發現一些地方、一些法院的同志判決當中，在這一點上出現錯誤。《合同法》第五十一條，出賣他人之物即無權處分合同無效，他判決合同無效就不管了，他就忘掉了《物權法》第一百零六條還有善意取得，買了這個房屋那個人怎么辦。這兩個制度是合在一起的，之間有邏輯關系，《合同法》第五十一條只說這個合同有效無效，至于受讓人能不能得到所有權，是簡單地按照《合同法》第五十八條，合同無效后是恢復原狀呢還是那個受讓人是善意的應該得到保護呢？如果就《合同法》論《合同法》，不去關注這個《物權法》，不知道《物權法》第一百零六條的善意取得和《合同法》第五十一條的無權處分有密切的聯系，進一步說，《物權法》第一百零六條之所以發揮作用，它的前提一定是《合同法》第五十一條，最后認定合同無效。如果認定合同有效，不發生善意保護的問題，一定是合同無效，才發生《物權法》第一百零六條的適用。你不注意這個邏輯關系，一旦實踐就要出錯。
我過去講課也講，《繼承法》在適用中，不能光看《繼承法》，還與《民法通則》有關系，甚至有的當事人，有律師給他出主意，他先從這個《民法通則》上去認定宣告死亡，然后以這個為根據提起重新分割遺產，這個當事人的父親三四十年前已經死亡，大躍進的時候失蹤了，就沒有回來過，九十年代才去申請宣告他死亡，這個法官沒動腦筋，他這個目的何在？直接判決宣告死亡，然后當事人拿著這個宣告已經死亡的判決為根據，馬上提起要求分割財產。這個財產幾十年前，由他母親主持已經分割，因為鎮上拆遷要補一大筆錢，得了農村房子的那個兒子，他后來就想到這個辦法，他的目的是要否定過去多少年以前，1959年的時候他母親主持的那個遺產分割，法官上了他的當。所以法官同志一定不能夠疆化的、孤立的看問題，要注意法律之間的邏輯關系。要注意現在我們沒有民法典，我們都是一些單行法，這些法律相互之間的邏輯關系，如果你不注意，不可能正確地理解、解釋、適用現行法律，那個裁判就有問題，更不用說寫文章來討論，你寫的這個文章可能也有問題。
我這里特別舉這個《侵權責任法》和《合同法》的邏輯關系，最高法院最近在天津開了一個會，安排我做一個講演。我發言的時候我也講，我說參加這個會議有一個感受，覺得我們的法官對《侵權責任法》看得太簡單，特別不注意《侵權責任法》的邏輯結構。它是一個復雜的邏輯結構體系，因此他就抓住條文說條文，就是犯這個錯誤，認為《侵權責任法》有什么，誰看不懂嗎，不都是以前我們過去的一些經驗嗎，我們過去不都是這樣判案嗎，不認真地思考，不認真地學習。我當時也批評了，最高法院也沒有組織像《物權法》、《合同法》那樣的學習，最高法院的同志也講了，要吸取這個教訓。這就是不注意法律的邏輯體系，誤認為《侵權責任法》簡單，你看總共92個條文，除了第一條立法目的、最后一條適用，不就是只有90條了嗎，這有多復雜？這有什么呢？一看很簡單，小看了它，最后在會上我說法官同志們在這里犯了一個錯誤。這個《侵權責任法》的邏輯關系，它的復雜性遠遠超過《合同法》，超過《物權法》。《合同法》共428條，它的邏輯關系相反是很簡單的，不就是一個總則、分則嘛，總則是遵循一個從合同成立到違約、到追究違約責任的邏輯，這是一個遞進式的、漸進的邏輯關系，這個很簡單。《合同法》的分則都是一些類型，我們說有名合同不就是一個類型嗎？顯然一個說法叫類型化嘛，買賣、租賃、建設工程等都是每一類合同給它一個規定，那這些類型相互之間是并列的關系，邏輯關系極為簡單。我們適用《合同法》較少出錯誤，就在于法律邏輯關系比較簡單這一點，當然也不是絕對沒有，前面第五十一條也講了，你只是適用《合同法》不也出錯了，《侵權責任法》就不是這樣，雖然條文少，但很復雜，它分為多個邏輯層次，在這里給大家解釋一下。
第一個層次關系，一般條款+特別規則，第二條一般條款，規定侵權責任的請求權，第二條第一款雖然簡單，其實是一個層次，“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任”，它那個構成要件是依照本法并在后面立即作了規定，所以這個表達是一般條款，除了第二條以外的全是特別規則，這是一個一般條款與特別規則的關系。什么叫一般條款？它就規定了我們侵權責任請求權的基礎，不管你追究什么責任，承擔什么樣的責任，那不都是第二條的具體化嗎？我們后面大量的內容，不都是第二條的具體化嗎？或者規定它的構成要件，或者規定它的歸責事由，或者規定它的免責事由，或者規定它的賠償項目，或者規定它的賠償計算方法，都是它的具體化。因為第一個層次的邏輯關系，就是一般條款+特別規則，第二條以下都屬于特別規則。
我們再看這些特別規則，就是主體部分，除了第二條以外，我們把它叫第二個層次。第二個層次的邏輯關系又是一個總分結構，一、二、三章總則，四、五、六、七、八、九、十、十一分則。總分結構是一個邏輯關系，我們把《侵權責任法》上共同的制度、主要的制度、共同的原則規定在總則，特別的制度、特別的案件、特別的類型規定在分則，這不就是總分結構嗎？它也是一個比較成熟的邏輯結構，是一個總分結構。如果說我們把第一個層次和第二個層次的邏輯結構合起來看，是一般條款+特別規則+類型化，分則就是類型化，四、五、六、七、八、九、十、十一都不過是規定了不同的侵權責任案件類型，都是主要的類型。我們的社會生活當中，最主要、最常見的類型，交通事故最常見，醫療損害最常見，產品責任最常見，都是這樣的類型，所以說一般條款+特別規則+類型化，這樣說的話，我們回憶當初制定《侵權責任法》學者們討論的時候，張新寶教授建議一般條款+特別列舉，楊立新教授建議一般條款+類型化，這是當時他們提出的方案，現在看來是大體上把這兩個方案整合在一起。
第三個層次的邏輯關系是過錯侵權責任與無過錯侵權責任的二分結構，并列的結構，這一點為什么特別重要，它體現了本法的一個特別創造性。我們原先在法學院學習的教科書上，侵權行為分為一般侵權行為與特殊侵權行為，你看發達國家和地區民法那一章，也是如此分類。如果你現在用這個知識來套這個《侵權責任法》，就大錯特錯了，現在的《侵權責任法》拋棄了這個一般侵權行為與特殊侵權行為這個分類，一般和特殊這個邏輯關系，我們把這個過錯侵權責任和無過錯侵權責任作為并列的、同樣重要的、同一個層次的兩大類型來加以規定，它就是二分，侵權責任你就可以把它分為過錯侵權責任和無過錯侵權責任，同時過錯侵權與無過錯侵權沒有原則與例外，什么主要和次要，或者一般和特殊，沒有這樣的關系，它是同等、并重的關系。按照過去的教科書、按照發達國家和地區的立法，過錯侵權是原則，無過錯侵權是例外，通常民法典上不規定無過錯侵權，《德國民法典》有無過錯侵權嗎？沒有。他們的國家有無過錯侵權責任的話，他規定在特別法，限制于危險責任，大體上是這樣的。我們完全是傳統的立法，我們就把侵權責任一分為二，過錯侵權責任和無過錯侵權責任，沒有誰輕誰重，你再說一般侵權行為、特殊侵權行為，用這個概念就是錯了，你把過錯侵權責任當成原則，把無過錯侵權責任當成例外也錯了，它不是原則與例外、一般與特殊的關系，是并重的關系，這一點特別要注意。因此我講到，原則它同時規定兩個原則，過錯責任規定在第六條第一款，“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”，無過錯責任規定在第七條，“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定，”你看它也是并列的關系，所以我們講在歸責責任上叫二元歸則，兩個歸責原則。
第四個層次的邏輯關系，過錯侵權責任這一部分，它是一種什么關系呢？也采取了一般條款+特別規則，這樣的方案，這樣的邏輯關系。無過錯侵權責任呢？完全就是類型化，前面說到類型化，就是各種類型。你看第六條第一款，過錯責任原則，不僅有這個，第六條第一款來源于《民法通則》第一百零六條第二款，我們并不是搬過來就算了，我們給它加了第二款，過錯推定，它也只是一個原則，它后面也有特別的列舉，特別列舉哪些案件是實行過錯推定。不僅如此，我們還有一個第七章醫療損害，這一個大的類型，是過錯責任，所以剛才講到無過錯責任采取侵權責任類型化，那在過錯侵權責任當中，它就要復雜一點，也有類型化，第七章有一般條款，第六條第一款，然后過錯推定，最一般的是第六條第一款過錯責任原則。其次，下面特殊一點，過錯責任推定，最特殊是第七章，過錯客觀化。它就構成這樣一個邏輯關系，從一般到特殊。那我們法律適用的時候，我們也倒過來，從特殊到一般。如果屬于醫療損害金錢案件，我們就適用第七章，醫療損害金錢以外的案件，我們就看法律上有沒有規定的或者推定的，如果有，就按照第六條第二款的規定，才能適用推定；如果沒有，我們再按照過錯責任的原則，要求原告舉證證明被告有過錯，這就是它的邏輯關系。在這個邏輯關系當中，下面還有一個復雜的情況，無過錯侵權采取列舉類型化，它也是兩種，一種是很簡單的原則規定，第四章規定的監護人責任，這個安全保障義務，無過錯責任，規定的很簡單，一個條文、兩個條文，它就是規定了一種類型，它沒有去展開，沒有去詳細地規定。那其他的章節，產品責任、環境污染、高度危險等，每一種類型又作了細分，每一種類型中第一條是原則，后面的是特別列舉。特別是高度危險責任的第九章，它把高度危險這個大類又進一步細分為若干小類，若干小的類型當中又有什么差別呢？在免責事由上有差別，所以要注意第四層邏輯關系。
最后還有邏輯關系，第五個層面的邏輯關系。有一些小的制度構成一些原則與例外，一般規定與特別規則構成那個條文小的體系。比如說，不可抗力免責規定在第二十九條，有一個但書，“法律另有規定的，依照其規定”，第二十九條不可抗力免責就是一般規則，問題是《侵權責任法》關于不可抗力免責不僅僅有第二十九條，我們還有別的好多具體條文，特別在高度危險這一章當中第七十條、第七十二條、第七十三條，第七十四條的規定，它就不叫不可抗力免責，叫戰爭等造成的損害免責，第七十二、七十三條就叫不可抗力免責，在第九章高度危險當中這一章中有三個條文，專門規定了不可抗力可以免責，包括第七十條不可抗力的部分可以免責，其他條文沒有提到不可抗力免責，那該怎么理解呢？其他小的類型就是不可免責，不可抗力也不可免責。別的章規定無過錯侵權責任呢？產品責任、污染損害、動物致人損害，這些當中根本沒有提不可抗力的問題，這幾章是否適用不可抗力免責呢？那我們要從第二十九條一般規定，第三十條、第三十二條、第七十條、第七十二條、第七十三條這個條文邏輯關系來看，我們就可以這樣分析，第二十九條不可抗力免責原則上應該適用于過錯責任和無過錯責任，這是原則。過錯侵權責任適用不可抗力免責任的基礎是沒有過錯，無過錯侵權責任原則上也應該適用。因此，除第九章以外的無過錯侵權責任的類型就沒有提，原來這些章的第一條都有一款規定，法律規定免責的或減責的依照其規定，后來說這還用說嗎，當然沒有特別規定的話，它就應該適用第二十九條。因此，就把產品責任、環境污染、動物致人損害、交通事故損害這些章當中，關于“法律規定免責的或減責的依照其規定”的但書刪掉了，刪掉了含義是這些章沒有提不可抗力可不以免責的問題，當然不可抗力可以免責。唯獨第九章，它只有專門的三個條文民事不可抗力免責，因此，第九章凡是那些小類型當中沒有說到免責不免責的都不能免責。第九章就成了二十九條那個但書“法律另有規定”。不可抗力免責就不是一個條文，而是一個邏輯關系，一個邏輯休系。
第三章專門規定了第三人造成損害。第二十八條規定“損害是由第三人造成的，第三人應當承擔侵權責任。”也就是說，第三人造成損害也是被告的免責事由，只要向法庭證明了這個損害與我無關，是由第三人造成的，原則上就免責，這不就構成一個抗辯嗎？第三人造成損害，被告為什么要免責呢？在程序法上，主體不適格，他不是加害人。實體法上，自己責任原則，自己對自己的行為造成的損害承擔責任。這個損害不是我的行為造成的，當然不能由我來承擔。第二十八就是第三人造成損害，就構成一個免責抗辯，就是一個原則規定。但是，要注意本法有好多例外，這些例外第三人造成損害的情況下，如果被告不能免責，不能免責的條款有好多，第三十七條第二款、第四十條、第四十九條、第六十八條、第八十三條，等等。第三十七條安全保障義務，第二款規定“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任”，但是馬上第二句規定“管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任”，這就是第二十八條第三人免責的一個例外，這個例外當中用了一個“補充責任”，再加上一個“相應”，什么叫“相應”呢？我們搞解釋論，解釋法律，就要特別解釋本法“相應”這個概念，本法“相應的”用來限制侵權責任，“相應的”這個詞在本法有好多個地方規定，要理解它一定有一個統一的含義。要怎么樣理解它呢？要結合整個法律的目的、各個法律的邏輯關系，按我的理解，法律上凡是用“相應的”這個概念來限制侵權責任，它就告訴我們法官這里有一個自由裁量的授權。這個自由裁量并不是漫無限制的，它是一個有限制的自由裁量授權。結合第三十七條第二款來說，它是相應的補充責任，有兩個限制，補充責任就是用來補充第三人造成的損害，如果第三人已經承擔了全部責任，安全保障義務人就不補充；第三人不能承擔責任跑了或者抓到沒有錢，這個時候就來補充，這就是補充的位置。這里有一個問題，是讓安全保障義務人全部補充？全額補充還是部分補充？法律在這里給了我們一個有限制的授權，這個限制在什么地方？這個補充責任不能是全額補充，“相應的”三個字就有這個含義。若干年前，在南川銀行營業部發生的一起搶劫案件，一個儲戶在營業部里被殺，當時《侵權責任法》還沒有，就是屬于這種情況。搶劫的人跑了，就是抓住他也沒有錢，誰見過百萬富翁搶銀行呢？所以說我們處理這個案件，農行營業部來承擔補充責任。但是，是不是讓銀行全部補充呢？現在一個死亡賠償金50萬元、60萬元，甚至更多，如果殘疾賠償金的話一算，超過一百萬元的有的是，都讓農行營業部來賠，公正不公正？符合不符合我們社會經驗對公平的理解？所以立法就告訴我們，在這里用“相應”這個詞來限制補充責任，就是說，即使搶銀行的人跑了，沒有錢賠，應該讓農行營業部來承擔補充責任。但是，給我們一個限制，這個補充責任不是全額補充。至于補充到什么程度，在不是全額補充的前提下，這就是一個自由裁量的授權。假設死亡賠償金是60萬元的話，不能判60萬元，要判少一點兒，判多少呢？你去看，這就是相應的，這不就是一個自由裁量的授權嗎？它不是完全的自由的裁量，不是由法官自由決定，包含了一個限制，不是全額補充。這個“相應的”在本法出現很多，大家要這樣理解，不是讓他承擔全部。究竟承擔多少，要根據案件情況決定，比如說學校發生損害，第三人跑到學校造成未成年人損害，第三人跑了，也規定了相應的責任，學校有管理過失，沒有盡到相應的安全保障義務，相應到什么程度，不是全賠，賠多少要靠法官去解決。
這就是《侵權責任法》的五個層次關系，如果你不熟悉這個邏輯關系，抓住一條看一條，就往往不能正確地解釋、適用。前面也提到，這個邏輯關系不限于這個法律本身，首先我們要弄清楚這部法律本身邏輯結構體系，還要弄清楚這部法律與其他法律的關系。以《侵權責任法》為例，本法與其他法律的關系，第五條就有規定，“其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定。”這就告訴我們，不能就《侵權責任法》適用《侵權責任法》，還要去查、弄清楚本法之外哪些法律，對侵權責任還有具體的、特別的規定，如果找到了，就要按照第五條的規定，不能適用本法。這就告訴我們，心中要有一盤棋，民事法律都在腦子當中，腦子裝不下的隨時翻，規定侵權責任的不止民事法律，行政法律還規定侵權責任，要有這樣一個更大的邏輯關系，你要了解整個中國現行的法律體系。這里，我特別提示一下，第五條中的“其他法律”包括不包括《民法通則》？《侵權責任法》與《民法通則》可不可以同時適用？如果發現了《侵權責任法》與《民法通則》規定不一致的時候，可不可以不適用《侵權責任法》，適用《民法通則》？我要告訴大家，肯定不行，不能適用《民法通則》。道理很簡單，《侵權責任法》是在《民法通則》關于侵權責任規定的基礎之上，上升為法律條文，進一步的重新立法。怎么還能適用《民法通則》呢？《民法通則》關于侵權責任的規定已經被《侵權責任法》取代了，這也是教科書上的新法廢止舊法。不是把《民法通則》廢止，是把《民法通則》關于侵權責任的規定通通廢止了。《民法通則》的一些條文都在《民法通則》內，有些作了改動，有些沒有改動，不能再適用了，你要再適用《民法通則》，哪怕是把《民法通則》的規定和《侵權責任法》合在一起適用，都算適用法律錯誤。這里說的是不能適用《民法通則》關于侵權責任的規定，當然《民法通則》的其他規定還是要適用。訴訟時效難道不適用？當然訴訟時效還要適用。
究竟有多少其他法律？法工委副主任王勝明同志有一本《侵權責任法釋義》，有40多部單行法，對相關的侵權責任有特別規定，列舉了《農村土地承包法》、《物權法》、《婚姻法》、《繼承法》、《公司法》、《票據法》、《海商法》，等等。特別是環境污染、產品責任、道路交通事故賠償方面的法律，《侵權責任法》特別規定在哪一類法律的時候，第一條就說要適用，交通事故首先就說要適用《道路交通安全法》，在《道路交通安全法》沒有相關規定的時候，才適用《侵權責任法》的有關規定。產品責任也是如此。
關于《國家賠償法》是不是第五條所說的“其他法律”，立法的時候沒有明確的表明，法律委員會審議的時候，作為民法教授，我講《國家賠償法》是《侵權責任法》的特別法。《國家賠償法》是規定國家機關和公務員的侵權責任，過去在《民法通則》專門有一條，國家機關和國家機關工作人員侵權責任。這是民法學者的一致意見，但從法理的角度不能這樣說。行政法的那些學者說《國家賠償法》是行政法，因此立法的時候就沒有明確態度。但是這一點我們可不能不管它，不能說沒有明確就這樣糊里糊涂的過。奚曉明副院長主編的《侵權責任法條文理解與適用》，專門談到這個問題，他說《國家賠償法》在很多方面和《侵權責任法》具有相似性，列舉了保護的法益、責任的構成要件、歸責原則、損害賠償計算、責任承擔方式、免責事由、時效，等等。因此，他說，要想試圖把《國家賠償法》與民法完全分離是很難做到的，可能也是批評法理學學者、行政法學者，因為根本做不到。我贊成奚曉明副院長這個態度，可以代表最高人民法院的立場，本法第五條的“其他法律”包括《國家賠償法》。審理國家賠償案件，有國家賠償委員會，如果《國家賠償法》規定的很清楚，直接根據《國家賠償法》去處理，如果《國家賠償法》沒有規定，還是要適用本法的規定。
這里有一個非常重要的問題，需要特別明確。第五條所說的“其他法律”包括不包括行政法規？包括不包括《醫療事故處理條例》？特別是《醫療事故處理條例》，有的地方在本法出來后，還在講醫療事故，還在講鑒定，就是在這里沒有弄清楚。本法的制定是否定了《醫療事故處理條例》。中國的立法與實務，在2000年以前，我們是按照法律的原理和一些發達國家共同的經驗，把醫療損害作為民事侵權責任的一種特殊類型，我們過去不就是按照《民法通則》第一百零六條第二款關于過錯責任的規定去裁判醫療損害案件嗎？過去裁判那也不錯，挺好。2000年，國務院發布了《醫療事故處理條例》。一下把這類案件拿出去，用行政法規去規定，這就出現了問題，最后導致一些法院裁判案件所謂的“雙規制”、“二元司法”，其結果是社會上對鑒定委員會不信任、鑒定的結論公信度不夠、醫患雙方的關系進一步緊張。在這種情況下，乘《侵權責任法》立法的大好時機，就專門設了第七章醫療損害責任，把《醫療事故處理條例》廢止了。說得簡單一點，是把《醫療事故處理條例》關于民事賠償的這一套制度廢止了，包括醫療事故的鑒定、賠償的項目等統統廢止了，重新把醫療損害賠償納入民事的侵權案件。并且第七章規定的很詳細，過錯就按過錯責任來對待，不再需要進行鑒定，有過錯承擔責任沒過錯不承擔責任。問題是過錯怎么判斷？適用第六條第一款讓原告舉證很難，不利于保護受害患者的利益。要按照最高法院《關于適用民事證據若干問題的解釋規定》所說的“舉證責任倒置”，讓醫院舉證證明自己沒有過錯，立法時曾經采納這個方案，后來立法時覺得這個方案也不妥。因為常委當中相當一部分是衛生部門的專家，他們說患者難于證明醫院有過錯這一點不假，但是在好多案件當中，醫療機構、醫務人員自己也難于證明自己沒有過錯，這也很困難。因此，采取了一個辦法，過錯客觀化，第五十五條規定了具體的判斷標準，取得書面同意，第五十七條規定當時的醫療水平和相應的治療義務，然而第五十八條規定三種情況下直接認定為有過錯。條文上說推定醫療機構有過錯，但是第五十八條不是一般的推定，是不允許醫療機構反駁的推定。在立法的時候，主持會議的法律委員會委員胡康生同志就明確的指出，第五十八雖然是推定醫療機構有過錯，實際上是認定醫療機構有過錯。大家特別要注意，因為本法在這里又采取了一個新的概念，不可推翻的推定，民法上關于過錯的推定，有可以推翻的推定，第六條第二款說的推定就是可以推翻的推定，第五十八條說的推定是不允許以反證加以推翻的推定，它的效力就是直接認定。只要查明是銷毀、篡改病歷，就認定是有過錯，已經查明你違反了操作規程，當然可以認定你有過錯，不發生什么推定不推定，不允許醫療機構還來證明自己沒過錯。你都銷毀、篡改病歷，引起很大的公憤了，這種時候我還允許你來證明自己沒有過錯？這就違反了本條、本法的立法目的。所以說，第五十八條是不可推翻的推定。
剛才說到，最高人民法院《關于適用民事證據若干問題的解釋規定》中過錯責任實行舉證責任倒置，還說了因果關系實行舉證責任倒置。過錯責任實行舉證責任倒置，本法也把它否定了。因果關系的舉證責任倒置呢？本法也否定了。當然你要簡單地看這個條文，你看不出來。這個條文曾經在第二次審議的時候，有一個因果關系的舉證責任的倒置，由這個醫療機構證明自己的診療行為與患者的損害結果不存在因果關系，如果證明了就不存在承擔責任，后來在審議當中，剛才提到一部分常委堅決反對。這個醫療損害案件因果關系非常復雜，因為它是主技術，帶有科學性、技術性，怎么說得清楚，讓患者證明怎么存在因果關系當然是不公平、不合理，患者證明不了，醫院證明沒有因果關系也很難，因此后來本法就把這個規定刪掉了，這個草案是最高人民法院《關于適用民事證據若干問題的解釋規定》當中因果關系舉證責任倒置的立法化、一個常識，這個常識被否定、被刪掉了。所以本法生效以后，關于醫療損害賠償因果關系問題不能再搞舉證責任倒置，搞什么推定，應該和通常的侵權案件一樣，由法庭認定。認定如果遇到疑難的時候，當然可以委托專家來鑒定這個醫療因果關系。特別疑難的時候，我們自己認定不了，根據生活經驗難以判斷，我們可以委托鑒定。《醫療事故處理條例》已經被廢止，我們不要再用什么醫療事故概念，不要再提什么醫療事故鑒定，有些地方還在和醫學會搞什么醫療過錯鑒定，說醫療過錯鑒定這就是錯，本法把醫療過錯完全交給法官，法官去判斷過錯。即使是第五十七條所說的當時醫療水平相應的診療義務，遇到某些案件判斷不了，當時的醫療水平不好說，弄不清楚，這個時候你要找權威的、公正的醫學專家、臨床的專家來幫我們咨詢，也可以說是鑒定，這類案件當時是一種什么醫療水平。這個時候我們請專家來鑒定，叫不叫醫療過錯鑒定呢？這也不叫醫療過錯鑒定，我們請專家來鑒定的是判斷醫療過錯的那個標準、當時的醫療水平。比如本案涉及胰腺癌，病人后來死了，這個胰腺癌當時醫療水平是怎么樣的？有關專家告訴我們，當時醫療水平，甚至現在醫療水平都治不好，那我們就根據專家告訴的這個醫療水平，既然治不好，當時的醫療水平是延緩生命、減輕痛苦，就沒有過錯。所以說現在有些還在講醫療過錯鑒定，這一點不符合本法。
法官從事解釋法律的時候，特別要注意邏輯、體系，不要忽略了，以及寫文章、討論立法論、解釋論沒有劃分、混為一談的問題，直到現在有些人還在講第八十七條怎么錯誤，就是混淆了，這是立法論，早就過了，現在就是實行。比如說適用第八十七條高空拋物，分擔賠償，不要再說對還是不對，我就講到這里。