【摘要】“一罪一刑”的罪刑關系、行為責任論、量刑情節的差異性等原理與事實，決定了對判決宣告以前的同種數罪，原則上應當實行并罰；但是，對于刑法分則將多次、數額巨大或特別巨大規定為法定刑升格條件的犯罪，不應當實行并罰；對于想象競合犯、牽連犯與吸收犯的同種數罪，原則上并罰，例外不并罰；對于刑法分則將情節嚴重或特別嚴重規定為法定刑升格條件的犯罪，以及法定最高刑為無期徒刑與死刑的犯罪，原則上不并罰，例外并罰；在同時存在應當并罰與不必并罰的交叉情形時，需要按照刑罰的正當化根據（尤其是罪刑相適應原則）靈活處理。對刑罰執行完畢以前發現同種漏罪的，不能一概采取并罰原則；在以一罪論處才能實現罪刑相適應原則時，應通過審判監督程序重新量刑；已經執行的刑期，計算在重新決定的刑期之內。
【關鍵詞】同種數罪；并罰；原則；例外
眾所周知，數罪并罰存在三種情況：一是判決宣告以前一人犯數罪的并罰；二是刑罰執行完畢以前發現漏罪的并罰；三是刑罰執行完畢以前又犯新罪的并罰。
可以肯定的是，在上述第三種情況下，即使行為人所犯新罪與已經判決（正在執行）的犯罪的罪名相同（同種數罪），也應當實行數罪并罰。一方面，前一判決沒有任何不當，故不可能以變更前一判決的方式處罰新罪；另一方面，對行為人所犯新罪必須定罪量刑。因此，唯一的辦法是實行并罰。
但是，在上述第一種情況下，對判決宣告以前一人犯同種數罪的，應否實行并罰，就成為需要研究的問題。例如，行為人兩次犯故意傷害罪，對此是以一個故意傷害罪論處，還是以兩個故意傷害罪實行并罰？一罰說主張，對同種數罪一概不并罰，作為一罪的從重情節或法定刑升格的情節處罰即可。并罰說主張，對同種數罪一概實行并罰。折中說主張，以一罰作為基本處罰方法，以并罰作為補充方法。[1]但折中說并沒有明確提出一罰與并罰的具體標準。本文的基本觀點是，從原則上說，對同種數罪應當并罰；從結局上說，對判決宣告以前一人犯同種數罪的，既可能實行并罰，也可能以一罪論處（以并罰為原則的折中說）。與此同時，需要明確區分實行并罰和以一罪論處的基本原則與具體標準。
在上述第二種情況下，當漏罪與已判決的犯罪為異種數罪時，理當實行并罰。但是，當漏罪與已判決的犯罪屬于同種數罪時，是實行并罰，還是通過審判監督程序重新做出判決，也成為需要研究的問題。對此，應當采取與第一種情況相同的處理原則。
一、判決宣告以前一人犯同種數罪原則上應當并罰
本文認為，對判決宣告以前一人犯同種數罪的，原則上應當并罰。其中所謂的“原則上”應當并罰，是從原理、規則上而言，亦即，實行并罰是需要堅持的原則，但原則總是有例外，不并罰只是例外。這里的原則與例外的關系，不是從數量上而言。換言之，即使從結局上說，不并罰的情形較多，也只是表明例外情形較多，而不意味著不并罰是應當遵循的原則。
首先，“一罪一刑”的罪刑關系原理決定了對同種數罪原則上應當實行并罰。犯罪是刑罰的前提，刑罰是犯罪的后果。因此，行為人實施一個犯罪，就應當針對該罪科處一個刑罰；[2]行為人實施數個犯罪，就必須針對每一個犯罪判處相應的刑罰，同種數罪也不能例外。一罪數刑，是明顯不妥當的；除刑法有特別規定的以外，數罪一刑，在原理上也是不成立的。
我國刑法關于數罪并罰的規定明顯肯定了“一罪一刑”原理。眾所周知，除死刑與無期徒刑外，我國刑法對數罪并罰并沒有采取加重單一刑主義，而是采取了加重綜合刑主義。所謂加重單一刑主義，是指首先確定加重的處斷刑，然后在處斷刑的范圍內確定應當執行的刑罰。例如，日本《刑法》第47條規定：“并合罪中有兩個以上判處有期懲役或者有期監禁的犯罪時，應將最重的罪所規定的刑罰的最高刑期加其二分之一作為最高刑罰，但不得超過對各罪所規定的刑罰的最高刑期的總和。”據此，當行為人觸犯了甲罪與乙罪，其中甲罪是重罪，法定刑為3年以上10年以下懲役，乙罪為輕罪，法定刑為1年以上4年以下懲役時，并合處罰時處斷刑的最高刑就是15年懲役（10年的1/2加10年）。但甲罪與乙罪的最高刑的總和為14年，故甲、乙二罪的處斷刑的最高刑為14年懲役。于是，法官就在3年以上14年以下懲役（處斷刑）的范圍內，同時考慮行為人的甲罪與乙罪，決定一個刑罰。可見，在采取加重單一刑主義時，并不是對每一個罪都分別量刑。換言之，加重單一刑主義，難以體現“一罪一刑”的思想。
與加重單一刑主義不同的加重綜合刑主義的做法是，對數罪分別量刑，然后在總和刑期內，根據一定的規則，再確定應當執行的刑罰。加重綜合刑主義，明顯以“一罪一刑”的思想為基礎。我國《刑法》第69條至第71條采取的正是加重綜合刑主義，這足以說明，我國刑法貫徹了“一罪一刑”的原則。既然如此，對于同種數罪，也應當堅持“一罪一刑”的原則，亦即，應當實行數罪并罰。
其次，行為責任論決定了對同種數罪原則上應當實行并罰。日本刑法關于數罪并罰的規定沒有體現“一罪一刑”的思想，其根本原因是制定于1907年的日本《刑法》受到了新派刑法理論的影響。根據新派所采取的性格責任論，責任非難的對象不是各個犯罪行為，而是行為人對社會的危險性格。順理成章的是，對數個行為背后的危險性格，必須進行綜合判斷、整體評價，故不可能采取“一罪一刑”的并罰方法。團藤重光教授所主張的人格責任論，[3]也要求采取加重單一刑主義。這是因為，“數個行為雖然不是一個人格態度的發現，但在根底上是由一連串的人格形成聯系起來的，在此意義上應當綜合起來進行評價。”[4]換言之，行為背后的行為人的人格與環境，對數個犯罪或多或少在共同起作用，采取加重單一刑主義就可以考慮行為人的人格與環境。
然而，從人權保障的角度來看，將危險性格作為處罰對象，明顯不當。認為犯罪行為只具有征表危險性格的觀點，與違法性的本質（法益侵害）不協調，與刑法的目的（保護法益）不一致。正因為如此，性格責任論已退出學術舞臺。同時，人格責任論也存在缺陷。“人格形成的過程是復雜的，幾乎不可能區分有責任的人格形成與無責任的人格形成。只要考慮到這一點，追究責任至人格形成，就是有疑問的。”[5]換言之，現實中能否區分宿命地形成的人格與行為人有責地形成的人格，就是一個根本的疑問。即使能夠進行區分，但提出有關犯罪人生活的全部經歷的證據，不僅在訴訟程序上是不可能的，而且如此介人個人生活也不妥當。此外，追溯人格形成的全過程，對于社會的弱者而言是不利的。[6]性格責任論與人格責任論的缺陷，決定了加重單一刑主義存在缺陷。
作為通說的行為責任論認為，責任非難的對象是各個犯罪行為以及指向各個犯罪行為的意思，因而又稱為個別行為責任論與意思責任論。行為責任論認為，應受處罰的不是行為人，而是行為。或者說，被追究責任的是行為，而不是其背后的性格、人格。行為責任論決定了責任是對特定違法事實的非難可能性，既不存在無違法的責任，也不存在超出違法事實范圍的責任。而且，對特定違法事實的非難可能性，不是一般意義上的倫理譴責，而是從法的立場進行的非難。順理成章的是，行為人實施了一個符合構成要件的違法行為時，就要對這一違法行為判斷行為責任，即使行為人另外實施的違法行為與前一違法行為的性質相同，也需要重新判斷行為責任。所以，行為責任論要求對同種數罪實行并罰。
再次，量刑情節的差異性決定了對同種數罪原則上應當實行并罰。量刑公正依賴于量刑的精確，而量刑是否精確，取決于如何處理量刑情節。同種數罪，只是意味著行為人的數次犯罪行為觸犯了相同罪名，并不意味著每次犯罪的量刑情節完全相同。但是，每次犯罪的量刑情節，只能對本次犯罪的量刑起作用，而不能對另一次犯罪的量刑也起作用。對同種數罪實行并罰，可以促使量刑的精確化，使刑罰與犯罪相適應。如果不實行并罰，就不利于分別考慮每次犯罪的量刑情節，既不利于實現罪刑相適應原則，也會導致忽略對被告人有利的量刑情節。例如，甲兩次行賄，但在被追訴前主動交代了第一次行賄事實，而沒有主動交代第二次行賄事實；乙第一次搶劫1000元是為了賭博，時隔三年之后的第二次搶劫1000元是為了給母親治病；丙第一次尋釁滋事時不滿18周歲，第二次尋釁滋事時已滿18周歲。類似這樣的案件，只有實行并罰，才能妥當處理各自的量刑情節，從而實現量刑的精確化與合理化。最為重要的是，對判決宣告以前一人犯同種數罪實行并罰，有利于自首的認定。例如，行為人甲于2010年3月1日犯搶劫罪，次日投案自首，如實交代了此次的搶劫罪行。偵查人員后來發現甲還于2009年12月1日實施過一次搶劫行為，雖然證據確實充分，但甲拒不承認。倘若對甲的行為實行并罰，就能理所當然地認定甲對前一次搶劫不成立自首，對后一次搶劫成立自首。但是，如果僅以一罪論處，對自首的認定就出現困難。再如，乙犯收買被拐賣的婦女罪被抓獲，在被拘留期間，如實供述了司法機關尚未掌握的前一起收買被拐賣的婦女的犯罪事實。如若對乙的行為實行并罰，則能順理成章地認定乙對前一起收買被拐賣的婦女罪成立自首，對后一起收買被拐賣的婦女罪不成立自首。但是，假若僅以一罪論處，按照現行司法解釋，就難以認定乙的行為成立自首。[7]顯然，對同種數罪不實行并罰，對被告人存在一定的不公平。
最后，對同種數罪實行并罰有利于刑事訴訟的進行與特殊情況的處理。對同種數罪分別定罪量刑后實行并罰，可以清楚地看出法官對每個罪是如何定罪量刑的。被告人可以據此考量自己能否接受每一個定罪量刑，從而決定是否上訴；檢察院可以據此判斷每一個量刑是否公正，從而決定是否抗訴；上級法院也能順利處理上訴、抗訴案件。在發現同種數罪中的某一罪行不成立或超過追訴時效，或者對某一犯罪的定性不準、量刑不當的特殊情形下，如果先前的判決按照“一罪一刑”的原則實行并罰，改判就很容易，而且能維持其中正確判決的權威性。從理論上說，在執行過程中，也可能發生對某一時間之前的犯罪實行赦免的情況。顯然，實行并罰有利于赦免。
綜上所述，對判決宣告前一人犯同種數罪的，原則上應當實行并罰。一罰說堅持主張對任何同種數罪都以一罪論處，理由主要有：(1)建國以來的刑事立法與司法審判，對于同種數罪不并罰，只是從重處罰。(2)我國現行刑法分則條款，規定了多個量刑幅度，基本上能夠解決同種數罪不并罰的公正處罰問題。(3)否定同種數罪并罰并不會輕縱罪犯，能夠滿足罪責刑相適應的公正需要，倒是并罰肯定論者有時會輕縱罪犯。如多次普通強奸罪，若按照并罰論，則只能判處有期徒刑，而依照一罰說中的加重情節處理，則可判處無期徒刑或者死刑。(4）慣犯、連續犯等犯罪形態，實為一人犯有數罪的情形，毋需并罰。若肯定同種數罪的并罰性，則會出現部分同種數罪需并罰，而另一些同種數罪不并罰的矛盾現象。(5)國外的立法例一般認為數罪并罰原則中的數罪，不包括同種數罪。[8]
但是，上述理由存在疑問。其一，姑且不論建國以來的刑事立法與司法審判，是否對同種數罪不并罰，即便如此，這一點也不是一罰說的理由。在社會不斷發展變化的時代，“傳統”不可能永遠是正確的、正當的。如果將“傳統”、慣例作為根據，刑事立法、司法與理論，就難以進步。其二，既然一罰說只是“基本上能夠解決同種數罪不并罰的公正處罰問題”，那就意味著一罰說不能完全解決不并罰產生的不公正問題。不難看出，如果將本文第二部分列舉的必須并罰的幾種情形以一罪論處，就明顯導致處罰不公正。刑罰關系到被告人的生命、健康、自由與財產，不能滿足于“基本上”解決問題，必須做到精確地解決全部問題。其三，不可否認，在現行立法體例下，一概采取并罰說，也會造成處罰的不公正、不協調。所以，本文第三部分主張對某些同種數罪不必并罰。但對部分同種數罪不必并罰，不意味著對所有同種犯罪都不必并罰。其四，慣犯、連續犯是被刑法明文規定為一罪的情形，并不是數罪，當然不應讓同種數罪的處理與慣犯、連續犯相同。至于連續犯與同種數罪難以區分，則是另一回事。其五，認為國外的刑法立法，一般不對同種數罪實行并罰的說法，是不成立的。相反，由于國外刑事立法并沒有像我國刑法分則那樣，對一個犯罪規定幾個檔次的法定刑，也沒有“多次”之類的規定，所以，對同種數罪更多地是實行并罰。
還有觀點指出：對同種數罪實行并罰有違禁止重復評價原則。“因為同種數罪雖為數罪，但數罪都是犯罪行為人基于同一的主觀罪過而實施的……這些數罪盡管形式上具有數罪特征，但究其為行為人基于同一的犯意而反復實施的多個行為來說，顯然不同于行為人基于數個不同的犯意而實施的多個犯罪行為。”[9]然而，上述觀點難以成立。首先，不管是從心理意義上將罪過理解為故意與過失，還是在規范意義上將罪過理解為有責性，都不能認為同種數罪的行為人，只有一個罪過。“只有一個罪過”與“具有兩個相同的罪過”并不是等同的含義。其次，罪過或者責任要素是為了解決主觀歸責問題，即在客觀地認定了違法行為性質及其結果后，判斷能否將行為與結果歸咎于行為人，這便是故意、過失等責任要素所要解決的問題。既然行為人兩次實施了相同的客觀違法事實，并對兩個客觀違法事實都具備有責性，那么，行為人就必須對兩個犯罪行為負責。這里完全不存在重復評價的問題。再次，罪過或者責任要素，與行為人的人身危險性（再犯罪危險性）并非等同概念。將行為人的數個罪過綜合起來判斷其人身危險性，不僅是主觀主義的觀點，而且將影響責任刑的情節與影響預防刑的情節相混淆，[10]亦即，將責任刑的內容全部納入預防刑的范圍，明顯不合適。最后，如后所述，對部分同種數罪實行并罰，并非只是考慮了報應刑（責任刑），而是完全可以同時考慮預防刑。
二、判決宣告以前一人犯同種數罪必須并罰的情形
量刑是否正當，不能簡單地根據感覺判斷。“‘為什么’刑罰是正當的根據，也是‘何種程度的’刑罰是正當的根據。”[11]在整體上回答了刑罰的正當化根據，也就在具體的量刑問題上回答了刑罰的正當化根據。所以，量刑是否正當，必須以刑罰的正當化根據為標準進行評價。當今的通說采取的是并合主義（綜合說），亦即，刑罰的正當化根據一方面是報應的正義性，另一方面是預防犯罪目的的合理性。[12]因此，刑罰的裁量既要與罪行本身的輕重（行為責任）相適應，又要考慮預防犯罪的目的。根據這一原理以及“一罪一刑”的原則，如果對判決宣告以前一人犯同種數罪不實行并罰，便不能做到罪刑相適應時，就必須實行并罰。此外，如果將同種數罪作一罪處理，難以判斷預防必要性的大小時，也應當實行并罰。
（一）當犯罪只有一個幅度的法定刑時，對同種數罪應當并罰
例如，故意延誤投遞郵件罪只有一個法定刑（2年以下有期徒刑或者拘役），被告人在判決宣告以前，兩次犯此罪，倘若以一罪論處，就不符合罪刑相適應原則；實行數罪并罰，才能做到罪刑相適應。再如，以暴力分別干涉兩個人的婚姻自由的，應當實行并罰。又如，兩次盜竊尸體的，應當以兩個盜竊尸體罪實行并罰。
（二）犯罪雖有兩個以上幅度的法定刑，但不可能將同種數罪作為法定刑升格的情節時，對同種數罪以一罪論處，不符合罪刑相適應原則的要求，應當實行并罰
例如，故意傷害罪雖然有3個幅度的法定刑，但不可能將同種數罪作為法定刑升格的情節。即使行為人3次造成3人輕傷且情節嚴重，也不可能按照“致人重傷”的法定刑處罰，可是，僅以一罪論處或者雖主張成立同種數罪但不并罰，就只能處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。但是，這樣的處罰，明顯過輕。同樣，即使行為人3次造成3人重傷且情節嚴重，也不可能按照“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”的法定刑處罰。如果不實行并罰，就只能科處3年以上10年以下有期徒刑。可是，這樣的量刑，明顯不當。在這種情況下，只有實行數罪并罰，才能做到罪刑相適應。
又如，引誘、容留、介紹賣淫罪有兩個法定刑。行為人一次容留幼女賣淫，另一次介紹婦女賣淫，雖然觸犯的是一個罪名，即容留、介紹賣淫罪，但根據相關司法解釋，[13]這種情形沒有達到“多次”，并不屬于《刑法》第359條所規定的“情節嚴重”的情形，就不能適用升格的法定刑。只有實行并罰，才能使刑罰與罪行相適應。
（三）當司法解釋確定的一個罪名包含了兩種不同的犯罪，而行為人實施了該罪名下的兩種不同類型的行為時，應當實行數罪并罰
司法機關無一例外地按照司法解釋確定罪名。但是，司法解釋存在將異種犯罪確定為一個罪名的現象。在這種情況下，只有對同種數罪實行并罰，才能避免司法解釋的缺陷。例如，《刑法》第277條規定了四種行為類型，每種情形的對象不同、職務的內容不同，其中第四種情形對行為與結果的要求不同，法條所規定的法定刑單一且較輕（3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金），但司法解釋將其確定為一個罪名（妨害公務罪），如果對該同種數罪不實行并罰，就會造成量刑的不均衡。例如，甲在一年內，以暴力方法分別阻礙國家機關工作人員、人民代表、紅十字會工作人員執行職務、履行職責，還阻礙國家安全機關依法執行國家安全工作任務，造成嚴重后果。按照司法解釋的規定，甲僅觸犯了一個罪名。但是，如若采取同種數罪不并罰的做法，便明顯違反罪刑相適應原則。只有實行并罰，才能克服這一缺陷。
再如，《刑法》第128條第1款規定了非法持有、私藏槍支、彈藥罪，第2款與第3款分別規定：“依法配備公務用槍的人員，非法出租、出借槍支的，依照前款的規定處罰。”“依法配置槍支的人員，非法出租、出借槍支，造成嚴重后果的，依照第一款的規定處罰”。顯然，第2款與第3款所規定的犯罪在行為主體、行為對象、結果等方面的要求都不相同，只是非法出租、出借的外表形式相同，但司法解釋卻將這兩款規定的犯罪歸納為一個罪名：非法出租、出借槍支罪。可是，這樣的歸納明顯不符合罪數區分的原理。為了避免由此帶來的缺陷，對行為人實施上述兩種行為的，應當實行并罰。例如，甲起先依法配置槍支，并非法出租槍支，造成嚴重后果，情節嚴重；后來成為配備公務用槍的人員，并非法出租槍支，情節嚴重。倘若僅以一罪論處，而不實行數罪并罰，就不符合罪刑相適應原則。[14]
（四）行為人個人實施某種犯罪，同時作為單位犯罪的直接負責的主管人員或者其他直接責任人員承擔刑事責任時，應實行數罪并罰
例如，甲公司犯走私普通貨物罪，被告人張某作為甲公司的直接責任人員應承擔刑事責任。同時，被告人張某單獨犯有走私普通貨物罪，依法亦應承擔刑事責任。對被告人張某依法承擔的上述兩部分刑事責任如何量刑，在司法實踐中有兩種不同的意見。一種意見認為，對張某僅認定為自然人走私普通貨物罪，將其作為公司的直接責任人員所承擔的刑事責任作為從重處罰的情節。因為不論是單位或者自然人，如果實施了走私行為，均構成同一罪名即走私普通貨物罪，故其觸犯的是同種數罪，但對同種數罪不實行并罰。另一種意見認為，對張某應認定為兩個走私普通貨物罪，再實行數罪并罰。即將被告人張某單獨實施的多次走私行為定一個走私普通貨物罪，將甲公司實施的多次走私行為另定一個單位走私普通貨物罪，分別對被告人張某所承擔的刑事責任量刑后，再實行數罪并罰。[15]本文贊成后一種觀點，根據司法解釋，張某的行為僅觸犯了一個罪名，據此，張某實施了同種數罪。但是，張某作為自然人承擔刑事責任的根據，與作為直接責任人員承擔刑事責任的根據，并不完全相同；張某在自然人犯罪與單位犯罪中的行為內容與故意內容，均不完全相同。所以，僅對張某的行為以一個走私普通貨物罪論處，就不能合理說明其承擔刑事責任的根據。如果僅將張某的行為認定為自然人的走私普通貨物罪，并從重處罰，就意味著將張某的另一犯罪作為單純的從重處罰情節，這顯然不合適。反之，只有對張某的行為分別定罪量刑，然后實行并罰，才能明確張某承擔刑事責任的根據，才能作出與罪行相適應的判決。
（五）相隔時間長的同種數罪，應當實行并罰
將相隔時間長的同種數罪以一罪論處，有不合適之處。例如，被告人前后所犯的一般情節的強奸罪相隔10年。若將前后兩個強奸罪作為一罪論處，認定為情節惡劣，就可以處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，明顯過重；如將前后兩個強奸罪作為一罪論處，不認定為情節惡劣，適用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑，則顯得過輕。若實行數罪并罰，是在3年以上20年以下有期徒刑，則能夠使刑罰適當。此外，在這樣的場合，法官難以就前后相隔10年的兩次犯罪綜合地判斷預防必要性的大小，尤其不能判斷一般預防必要性的大小[16]。（因為某種犯罪10年前與10年后的一般預防必要性大小不可能完全相同。）只有分別判斷，才有利于得出合理結論。
三、判決宣告以前一人犯同種數罪不應并罰的情形
從原理上說，對判決宣告以前一人犯同種數罪的，均應當實行并罰。但是，在決定對判決宣告以前一人犯同種數罪應否并罰時，必須考慮刑罰的正當化根據。如前所述，刑罰的正當化根據不是僅具有抽象的理論意義，而是還具有現實的具體指導作用。換言之，刑罰的正當化根據既是量刑的正當化根據，同樣也是數罪并罰的正當化根據。根據并合主義的原理，當對同種數罪不實行并罰，就能夠做到罪刑相適應和實現預防犯罪的目的時，就可以不實行并罰。
大體而言，無論對同種數罪不實行并罰還是實行并罰，一般都能夠考慮預防必要性的大小（如前所述，相隔時間長的個別情形例外）。例如，甲兩次故意致人重傷，在將兩次重傷作為一個故意傷害罪處理而不實行并罰時，法官會在“3年以上10年以下有期徒刑”的法定刑內，[17]考慮預防必要性的大小。同樣，假如對甲的兩次犯罪實行并罰，分別判處5年與6年有期徒刑，法官會在“6年以上11年以下有期徒刑”的處斷刑內，考慮預防必要性的大小。所以，對判決宣告以前一人犯同種數罪是否實行并罰，最重要的是取決于以一罪論處能否貫徹罪刑相適應原則。從原理上說，如果以一罪論處更能做到罪刑相適應，就沒有必要實行并罰。
但是，對判決以前一人犯同種數罪以一罪論處，能否做到罪刑相適應，不只是取決于案件的具體情況，更重要的是取決于刑法分則對相關犯罪的規定。例如，如果刑法分則條文規定的罪狀事實上包括了同種數罪，就意味著相應的法定刑與該同種數罪相適應。因此，根據刑法分則的規定，只要對判決宣告以前一人犯同種數罪以一罪論處能夠做到罪刑相適應，就不必并罰。
本文認為，以下兩種情形不應當并罰：
1．刑法分則條文所規定的法定刑升格條件包含了多次犯罪時，不應當并罰。例如，《刑法》第236條將強奸婦女、奸淫幼女多人作為法定刑升格的情節；第263條將多次搶劫作為法定刑升格的情節。這不僅意味著對多次強奸、多次搶劫的同種數罪不并罰，而且意味著不并罰反而能夠做到罪刑相適應。換言之，如果在這種情況下，對同種數罪實行并罰，不僅違反了刑法的規定，而且不能做到罪刑相適應。例如，倘若將四次強奸行為，分別認定為四個犯罪實行并罰，就意味著忽視了《刑法》第236條第3款對強奸婦女多人應當適用加重法定刑的規定，導致對這種行為最高只能判處20年有期徒刑，難以做到罪刑相適應。
2．刑法分則條文將數額（或數量）較大作為犯罪起點，并針對數額（數量）巨大、數額（數量）特別巨大的情形規定了加重法定刑時，不應當并罰。例如，對于多次詐騙、多次走私、多次逃稅、多次貪污、多次受賄等情形，不管刑法分則條文是否明文規定“累計”犯罪數額，[18]都應當累計犯罪數額，以一罪論處，不實行并罰。在這種情況下，即使行為人多次實施的是同一犯罪的不同類型的行為，也只需要按照累計數額（數量）適用相應的法定刑，而不必并罰。例如，行為人使用偽造的信用卡騙取2萬元，使用作廢的信用卡騙取3萬元，冒用他人信用卡騙取4萬元。對此，不應以3個信用卡詐騙罪實行并罰，而應按一個信用卡詐騙罪，適用與信用卡詐騙9萬元相對應的法定刑。
由上可見，對判決宣告前一人犯數罪的，不能一概并罰。并罰說的基本理由是，“我國刑法關于數罪并罰的規定并未限定于異種數罪，既然同種數罪也是數罪的表現形式，則當然不能將其排斥在并罰之外”。[19]但是，這種理由過于形式化，沒有考慮刑法分則不同條文對罪狀與法定刑的不同規定，沒有考慮罪刑相適應原則對數罪并罰制度的制約。還有人指出：“采用并罰制可以極大地提高現有刑法的精簡性。我國現行刑法在涉及到有關數罪的問題時，由于對不同情況下的數罪采取的處罰制不同，無法作出統一的原則性規定，因此，不得不在刑法分則中逐條規定，這就使法律異常繁雜起來。如果采用統一的并罰制，則只須在刑法總則中作出原則性規定即可，無須在分則條文中逐條規定。”[20]但是，一方面，這種觀點只是一種立法論，而不是解釋論。當前擺在司法工作人員面前的問題是，根據現行刑法對判決宣告前一人犯同種數罪應否并罰，而不是如何修改刑法的問題。另一方面，倘若在刑法總則中規定對任何數罪都必須實行并罰，就必須同時對刑法分則實行全面修改（需要修改刑法分則的多數條文），但這并不現實。
四、判決宣告以前一人犯同種數罪需要靈活處理的情形
以上分別列舉了對同種數罪必須并罰與不應并罰的情形。一方面，雖然列舉了常見情形但不可能沒有遺漏。另一方面，還存在一些既難以一概不并罰，也難以一概并罰，而是需要靈活處理的情形。所謂靈活處理，是指即使外表相同的情形，有時應并罰，有時不應并罰。之所以存在這種現象，也是由我國刑法分則規定的特點造成的。換言之，完全可能出現同時存在不應并罰和必須并罰的根據或理由，或者說可能出現本文第二部分與第三部分相交叉的情況。在這種情況下，只能以刑法規定為根據，以罪刑相適應原則為指導靈活地處理。
（一）原則上并罰、例外不并罰的情形
1．對想象競合犯的同種數罪，原則上實行并罰，但有時不應當或者沒有必要并罰。按照刑法理論的通說，對想象競合犯從一重罪論處。但是，想象競合犯侵害了兩個以上的法益，行為人對侵害兩個以上法益的事實，都具備有責性。在許多情況下，如果對想象競合犯的同種數罪，仍然以一罪論處，則明顯不公平。例如，患有嚴重性病的甲兩次嫖宿幼女。顯然，每次行為都同時觸犯了傳播性病罪與嫖宿幼女罪，但由于每次只有一個行為，故對每次行為只能認定為一罪。倘若僅將前一次嫖宿行為認定為嫖宿幼女罪（從一重罪），只將后一次嫖宿行為認定為傳播性病罪（從一輕罪），或者相反，進而形成異種數罪，對甲就必然實行并罰。既然如此，在將前后兩次嫖宿行為均從一重罪論處認定為嫖宿幼女罪時，更應實行并罰。否則，就明顯不協調、不公平。與下面的案例相比，更應得出對甲應實行并罰的結論。乙在患嚴重性病前嫖宿幼女，患嚴重性病后對成年賣淫者實施嫖宿行為，乙的行為明顯成立不同種數罪，肯定實行并罰。與乙相比，無論是從違法性的角度還是從有責性的角度，亦或從預防必要性的角度，甲的行為比乙的行為都有過之而無不及。倘若對乙肯定實行并罰，對甲卻僅以一罪論處，就必然導致對甲與乙的處罰不均衡，有悖刑法的公平正義。只有對甲也實行并罰，才能避免這樣的缺陷。
但是，當想象競合犯的同種數罪，屬于本文第三部分列舉的不應并罰的情形時，則需要權衡按照哪一種方式處理更利于實現罪刑相適應原則。例如，甲兩次盜竊公用電信設施，每次盜竊數額巨大，累計數額特別巨大，盜竊行為同時破壞了公用電信設施，但對公共安全沒有造成嚴重后果。如果并罰，不管是按兩個盜竊罪并罰，還是按兩個破壞公用電信設施罪并罰，亦或按盜竊罪與破壞公用電信設施罪并罰，都不合適，僅按一個盜竊罪論處，適用數額特別巨大的法定刑，才能做到罪刑相適應。再如，乙也是兩次盜竊公用電信設施，每次盜竊數額較大，累計也沒有達到數額巨大，每次盜竊行為同時破壞了公用電信設施，危害了公共安全，但沒有造成嚴重后果。顯然，即使將前一次行為評價為盜竊（以輕罪論處，或者假定前一次行為沒有危害公共安全），將后一次行為以破壞公用電信設施罪論處（以重罪論處），也應按異種數罪實行并罰。既然如此，對乙的行為就只能實行并罰，即以兩個破壞公用電信設施罪論處，實行并罰。不難看出，雖然甲與乙都是盜竊公用電信設施，都實施了兩個同一類型的想象競合犯，但對甲不必并罰，對乙應當并罰。
2．對牽連犯的同種數罪，原則上實行并罰，但有時不應當或者沒有必要并罰。當刑法分則條文規定對某種牽連犯實行并罰時，這種牽連犯實際上是異種數罪，對此不必展開討論。但是，對于刑法分則條文沒有明文規定以數罪論處的牽連犯，刑法理論的通說主張僅從一重罪論處。本文認為，如果行為人數次實施這種僅按一罪論處的同種牽連犯，原則上應實行并罰。例如，甲兩次侵入他人住宅，強制猥褻婦女。倘若僅將前一次行為認定為強制狠褻婦女罪（從一重罪），僅將后一次行為認定為非法侵入住宅罪（從一輕罪），或者相反，進而形成異種數罪，對甲就應當實行并罰。既然如此，在將前后兩次強制狠褻行為均從一重罪論處認定為強制狠褻婦女罪時，更應實行并罰。再如，乙一次非法侵入住宅，另一次強制狠褻婦女。則行為明顯構成異種數罪，只能并罰。倘若對乙肯定實行并罰，對甲卻僅以一罪論處，就必然導致對甲與乙的處罰不均衡，有悖刑法的公平正義。只有對甲也實行并罰，才能避免這樣的缺陷。
但是，當牽連犯的同種數罪，屬于本文第三部分列舉的不應并罰的情形時，也需要權衡按照哪一種方式處理更利于實現罪刑相適應原則。例如，甲第一次偽造國家機關證件騙取他人財物2萬元，第二次偽造公司印章騙取他人財物2萬元。根據相關司法解釋，[21]認定為一個詐騙罪（詐騙數額為4萬元）所適用的法定刑是“3年以上10年以下有期徒刑”，而認定兩個詐騙罪實行并罰所形成的處斷刑是“6年以下有期徒刑”。顯然，對甲的行為不實行并罰具有合理性。再如，乙三次入戶盜竊，每次盜竊的數額較大，累計數額巨大。對此，就不應當實行并罰。
3．對吸收犯的同種數罪，原則上實行并罰，但有時不應當或者沒有必要并罰。按照刑法理論的通說，對吸收犯從一重罪論處。但是，在不少情況下，如果對同種吸收犯，仍然以一罪論處，就明顯不公平。例如，甲第一次盜竊面值4000元的假幣并持有，第二次盜竊面值5000元的假幣并持有。顯然，甲的兩次行為都觸犯了盜竊罪與持有假幣罪，二者之間具有吸收關系，故對每次行為只能認定為一罪。倘若僅將前一次行為認定為持有假幣罪（從一重罪），僅將后一次行為認定為盜竊罪（從一輕罪），或者相反，進而形成異種數罪，對甲就應當實行并罰。既然如此，在將前后兩次行為均從一重罪論處認定為持有假幣罪時，更應實行并罰。否則就明顯不協調、不公平。
但是，當吸收犯的同種數罪，屬于不必并罰的情形時，則需要權衡按照哪一種方式處理更利于實現罪刑相適應原則。例如，甲兩次盜竊非軍用槍支（每次盜竊一支）后非法持有槍支。顯然，每次行為都同時觸犯了盜竊槍支罪與非法持有槍支罪，但由于每次行為都是吸收犯，故對每次行為只能認定為一罪。倘若僅將前一次行為認定為盜竊槍支罪（從一重罪），僅將后一次行為認定為非法持有槍支罪（從一輕罪），或者相反，進而形成異種數罪，對甲就應當實行并罰。既然如此，在將前后兩次行為均從一重罪論處認定為盜竊槍支罪時，更應實行并罰。再如，乙第一次盜竊非軍用槍支一支并持有，第二次盜竊軍用槍支一支并持有。兩次行為都同時觸犯盜竊槍支罪與非法持有槍支罪，但每次行為都是吸收犯。根據2009年11月16日修正后的最高人民法院《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條的規定，盜竊軍用槍支的，屬于《刑法》第127條第1款規定的“情節嚴重”，且法定刑為“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。在這種情況下，將乙的兩次盜竊并持有槍支的行為，認定為一個情節嚴重的盜竊槍支罪，不實行并罰，更有利于實現罪刑相適應原則。[22]
（二）原則上不并罰，例外并罰的情形
1．刑法分則條文將情節嚴重（或后果嚴重）、情節特別嚴重（后果特別嚴重）作為法定刑升格條件，規定了相應的加重法定刑時，對同種數罪原則上不需要并罰。例如，《刑法》第152條第2款規定：“逃避海關監管將境外固體廢物、液態廢物和氣態廢物運輸進境，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”行為人多次走私廢物的，認定為情節特別嚴重，處5年以上有期徒刑即可做到罪刑相適應，沒有必要實行并罰。再如，《刑法》第286條第1款規定：“違反國家規定，對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統不能正常運行，后果嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處五年以上有期徒刑。”行為人多次犯破壞計算機信息系統罪的，可以將多次犯罪的嚴重后果評價為特別嚴重的后果，適用5年以上有期徒刑即可做到罪刑相適應，毋需并罰。
但是，如果兩次行為不能達到情節嚴重或者特別嚴重的要求時，仍然要實行并罰。例如，行為人兩次強迫他人賣淫，并不符合強迫賣淫罪的法定刑升格的條件，對此應實行并罰。
2．法定最高刑為無期徒刑或者死刑的同種數罪，原則上不需要并罰。這是因為，一般來說，對于最高刑為無期徒刑或者死刑的犯罪，應以一罪論處，也能夠做到罪刑相適應。因為即使實行并罰，也沒有現實意義。在此意義上說，對于最高刑為無期徒刑或者死刑的同種數罪，不需要并罰。例如，甲兩次綁架他人致人死亡。由于法定刑是絕對的死刑，故沒有并罰的必要。
但是，對此也不應當絕對化。在刑法分則條文并不是因為多次、數額增加、情節（特別）嚴重，而是因為罪質嚴重而規定了無期徒刑或者死刑的情況下，將同種數罪完全按一罪論處會導致對行為的綜合評價，可能作出對行為人不利的判決。例如，乙三次基于義憤殺人，每一次都不應當判處死刑，實行數罪并罰的結局，也不可能是死刑。但是，如果以一個故意殺人罪論處，很可能因為“殺死三人”而判處行為人死刑。但作出死刑判決，是將“多次殺人”作為一個整體來評價的，而《刑法》第232條并沒有像第263條那樣，將多次行為作為一個整體來評價。既然如此，對于乙的三次殺人，就應當分別評價。
此外需要說明的是，對結合犯（如兩次強奸后迫使賣淫）的同種數罪與連續犯（如兩次連續故意毀壞財物）的同種數罪，只能根據前述原理靈活處理，難以歸人某一類型。
綜上所述，筆者采取的是以并罰為原則的折中說。一種觀點指出：“折中說存在一個致命的缺陷，即它對法律性質和意義相同而具體罪名不同的同種數罪，在是否并罰的問題上，采取有的實行并罰，有的不實行并罰的做法，缺少一個貫徹始終的標準。依據邏輯學的原理，對性質相同的事物采取相互矛盾的策略是不夠科學的。”[23]
正是因為以往的折中說缺乏明確的標準，所以，本文提出以并罰說為原則，同時分別說明了必須并罰、不應并罰與需要靈活處理的具體情形。貫徹其中的就是刑罰的正當化根據（尤其是罪刑相適應原則）與刑法分則的明文規定。另一方面，對不同的同種數罪做出不同的處理，并不意味著存在邏輯矛盾。換言之，何謂性質相同的事物，這也是值得深究的問題。不同行為人實施的同種數罪，僅在同種數罪意義上說是相同的，但是，如果以更為實質的標準來考察，或者從刑法規定上進行分析，則會認為它們性質不同。例如，甲兩次盜竊公用電信設施，累計數額特別巨大，與乙兩次盜竊公用電信設施，累計數額較大，雖然都是觸犯同種罪名，但從違法性與有責性方面來說，二者實質上存在很大差別，需要作出不同處理。再如，多次強奸婦女與多次強制狠褻婦女，雖然都是同種數罪，但刑法對二者的處罰規定明顯不同（多次強奸婦女是法定刑升格情形之一，而多次強制狠褻婦女并非法定刑升格情形），因而不可能采取相同的處罰原則。
五、刑罰執行完畢以前發現同種漏罪的并罰
最高人民法院1993年4月16日《關于判決宣告后又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪并罰問題的批復》指出：“人民法院的判決宣告并已發生法律效力以后，刑罰還沒有執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發現的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應當依照刑法的規定實行數罪并罰。”對判決宣告前一人犯同種數罪是否并罰采取折中說的觀點認為，在這種情況下，“對發現的漏罪，不管其罪數如何，也不管是否與原判之罪屬于同種性質的犯罪，都應當單獨定罪量刑。……對前后兩個判決所判處的刑罰，即前罪所判處的刑罰與漏罪所判決的刑罰，按照相應的數罪并罰的原則，決定執行的刑罰。”[24]筆者也曾持這種觀點。[25]但是，這種做法與觀點值得反思。
首先，一概并罰的觀點存在不協調之處。《刑法》第70條規定：“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。”判決宣告以前的同種數罪，與判決宣告以后，刑罰執行完畢以前發現同種漏罪，本質上沒有任何區別。正因為如此，《刑法》第70條與第69條所規定的并罰原則完全相同。既然如此，對判決宣告以后，刑罰執行完畢以前發現同種漏罪的是否并罰，與對判決宣告以前的同種數罪是否并罰，就必須采取相同的原則與做法。既然判決宣告前的同種數罪，例外地不并罰，那么，對于判決執行完畢以前發現同種漏罪的，也應當例外地不并罰。
其次，一概并罰的做法導致罪刑不均衡。例如，甲在不同場所3次犯強奸罪，每次強奸1名婦女。對甲作出第一次判決前，就發現其3次強奸婦女的事實，對甲適用《刑法》第236條第3款，對甲最低處10年有期徒刑，最高處死刑。乙同樣在不同場所3次犯強奸罪，每次強奸1名婦女。但是，在判決前僅發現乙1次強奸婦女的事實，于是法院按照《刑法》第236條第1款的法定刑，所判處的刑罰只能是3年以上10年以下有期徒刑。在乙服刑3年后，發現他所犯另外2次強奸婦女的事實。如果按同種漏罪一概并罰的做法，法院對2次強奸漏罪所判處的刑罰，如不并罰只能是3年以上10年以下有期徒刑，如并罰只能是3年以上20年以下有期徒刑。于是，對已判決的罪與新發現的罪實行數罪并罰的結局是，對乙最低處3年有期徒刑，最高處20年有期徒刑。顯然，這樣的處理明顯不公平、不協調。[26]在刑法分則條文將多次（如多次搶劫）、數額巨大或特別巨大（如盜竊、詐騙、走私等）作為法定刑升格條件以及其他不應當并罰的場合，都存在完全相同的問題。為了實現罪刑相適應，在不應當并罰的情況下，就只能通過審判監督程序，對上述情形中的乙重新定罪量刑，適用《刑法》第236條第3款的法定刑，決定執行的刑罰，已經執行的刑期，計算在重新決定的刑期之內。
【注釋】
[1]參見高銘暄主編：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第630頁。
[2]顯然，這里的“一個刑罰”是就主刑而言，而不包含附加刑在內。（下同。）
[3]人格責任論的基本觀點是，人格分為由素質、環境宿命地形成的部分和由行為人有責地形成的部分，只能就后一部分對行為人的人格進行非難。有責的人格形成責任，是由日常生活的行狀導致的，只要這種行狀是可以改變的，就可能對人格進行非難。根據人格責任論的觀點，犯罪行為是行為人人格的主體性實現，故責任的第一次基礎是犯罪行為，但人格一方面是受素質、環境制約，同時又是行為人主體性地形成的，故在行為責任的背后，存在第二次的責任基礎，即對人格形成的責任。換言之，犯罪行為是責任的第一次基礎，人格形成是責任的第二次基礎。（參見[日]團藤重光：《刑法綱要總論》，創文社1990年版，第260頁以下。）
[4]同上注，第449頁。
[5][日]福田平：《全訂刑法總論》，有斐閣2004年版，第185頁。
[6]參見[日]平野龍一：《刑法總論I》，有斐閣1972年版，第61頁以下；[日]大谷實：《刑法講義總論》，成文堂2009年版，第314頁。
[7]最高人民法院1998年4月17日《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第2條與第4條分別規定：“根據刑法第六十七條第二款的規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。”“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰。”
[8]參見趙炳壽、田宏杰：《論我國數罪并罰制度的完善》，《現代法學》1995年第4期。
[9]韓光軍：《同種數罪應否并罰新探》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2009年第1期。
[10]簡單地說，責任刑是指與責任相適應的刑罰；預防刑是與預防的必要性大小相適應的刑罰。但是，只能在責任刑之內考慮預防的必要性大小。
[11]同前注[6]，平野龍一書，第27頁。
[12]參見H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl. , Duncker & Humblot 1996, S. 75f; [德]齊柏里烏斯：《法學導論》，金振豹譯，中國政法大學出版社2007年版，第179頁以下；[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010年版，第19頁；張明楷：《新刑法與并合主義》，《中國社會科學》2000年第1期。
[13]參見最高人民法院、最高人民檢察院1992年12月11日《關于執行＜全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定＞的若干問題的解答》。
[14]本文不可能在有限的篇幅內論述司法解釋中的一個罪名包含了兩種行為類型的全部情形。
[15]董超、張磊：《試論單位責任人員犯與單位犯罪相同罪名的應數罪并罰》，《法律適用》2008年第12期。
[16]雖然一般預防的必要性大不應成為從重量刑的根據，但是一般預防的必要性小則是從輕量刑的理由。（參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第401頁。）
[17]嚴格地說，不僅應在法定刑內，而且應在報應刑（責任刑）的范圍內考慮預防必要性的大小。
[18]就數額犯或數量犯而言，刑法分則條文關于“累計”的規定只是注意規定，所以，即使沒有規定“累計”時，也應當累計。
[19]轉引自前注[1]，高銘暄主編書，第630頁。
[20]熊立榮：《同種數罪處罰原則新說》，《廣西政法管理干部學院學報》2003年第4期。
[21]根據最高人民法院1996年12月24日《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》，個人詐騙公私財物2000元以上的，屬于“數額較大”；個人詐騙公私財物3萬元以上的，屬于“數額巨大”；個人詐騙公私財物20萬元以上的，屬于詐騙“數額特別巨大”。
[22]雖然《刑法》第127條沒有將盜竊槍支罪規定為數量犯，而是將“情節嚴重”規定為法定刑升格條件，但由于司法解釋將情節嚴重具體化為槍支類型與數量，故多次盜竊槍支的行為，實際上屬于不應并罰的同種數罪。
[23]同前注[9]，韓光軍文。
[24]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2010年版，第320頁。
[25]同前注[16]，張明楷書，第457頁。
[26]參見胡同春：《我國同種數罪處罰方法通說的內在矛盾及其解決》，《河南司法警官職業學院學報》2008年第4期。